Решение по дело №515/2019 на Районен съд - Провадия

Р Е Ш Е Н И Е

 

№……./12.07.2019г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

РАЙОНЕН СЪД ПРОВАДИЯ, II СЪСТАВ, в публично съдебно заседание проведено на двадесет и шести юни две хиляди и деветнадесета година, в състав:

 

                            РАЙОНЕН СЪДИЯ: ЕЛЕНА СТОИЛОВА

 

при секретаря Н. С., като разгледа докладваното от съдията гр.дело № 515 описа за 2019г., за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е образувано по искова молба от Г.Г.Ж. с ЕГН:********** с настоящ адрес: *** чрез адвокат С.Д. ***, кантора с адрес: гр.Варна, бул. Владислав Варненчик №16, вх.А, ет.2 срещу “Енерго-Про Продажби” АД ЕИК: ********* със седалище и адрес на управление:гр. Варна, Варна Тауърс - Г, бул. Владислав Варненчик №258.

В исковата молба ищецът твърди, че е клиент на ответника и има открита партида с клиентски № ********** с абонатен номер **********.

Твърди се, че през месец март 2019 година при проверка на текущата си сметка на каса на ответника ищцата узнала, че от нея се претендира сума в размер на 451,50 лв. по издадена фактура №**********/29.03.2019г. за обект на потребление находящ се на адрес в гр. Провадия, ул. ***. Впоследствие й били изпратени копие от горепосочента фактура, становище за начисление на електрическа енергия, уведомително писмо за констатирано неточно измерване на електрическа енергия, констативен протокол на Българския институт по метрология и констативен протокол издаден от служители на „Електроразпределение Север” АД, като в писмото е посочено, че процесната сума е служебно начислена в резултат на извършена корекция на сметка.

Ищцата твърди, че не е консумирала електрическа енергия в размер на количествата обективирани в процесната фактура.

Твърди че, към 26.03.2019г. - датата на съставяне на констативен протокол от Българския институт по метрология липсвала нормативна уредба даваща право ответника да коригира едностранно сметките на потребителите. Твърди че, с решение №1500/06.02.2017г. по адм. дело №2385/2016г. на Върховен административен съд, били отменени Правилата за измерване на количествата електрическа енергия приети по т.3. от Протоколно решение №147 от 14.10.2013г. на ДКЕВР, обнародвани в Държавен вестник брой 98 от 12.11.2013г., с изключение на чл.48, чл.49, чл.50 и чл.51 от този акт. С решение №2315/21.02.2018г. по адм. дело №3879/2017г. на Върховен административен съд, били отменени чл.48, чл.49, чл.50 и чл.51 от Правилата за измерване на количествата електрическа енергия приети по т.3. от Протоколно решение №147 от 14.10.2013г. на ДКЕВР, обнародвани в Държавен вестник брой 98 от 12.11.2013г., което е потвърдено, влязло е в законна сила и е обнародвано на основание чл.194 от АПК в Държавен вестник брой 97 от 23.11.2018г.. Поради това нямало правила, по които ответника да се извършва корекционни процедури. КЕВР не била приела нови правила.

Твърди се, че с Решение №798 от 20.01.2017г. по адм. дело №3068/2016г. на Върховен административен съд, е отменено Решение №ОУ-6 от 21.07.2014г. на ДКЕВР, с което са одобрени Общите условия за продажба на електрическа енергия на „Енерго Про Продажби” АД.

С Решение №595 от 17.01.2017г. по адм. дело №2719/2016г. на Върховен административен съд, е отменено Решение №ОУ-05 от 21.07.2014г. на ДКЕВР, с което са одобрени Общите условия за достъп и пренос на електрическа енергия на „Енерго Про Мрежи” АД ( със сегашно наименование „Електроразпределение Север” АД). Предвид отмяната на общите правила към момента на извършване на корекционната процедура не е имало действащи Общи условия или ако е имало са били Общите условия на „Енерго Про Продажби” АД и „Електроразпределение Север” АД приети през 2007г.. Твърди се, че Общите условия от 2007г. не отговаряли на изискванията на чл.98а, ал.2, т.6 и чл.104а, ал.2, т.5 от Закона за енергетиката, където е посочено, че Общите условия трябва да съдържат задължително ред за уведомяване на клиента при извършване на корекция на сметка съгласно правилата по чл.83, ал.1, т.6 от Закона за енергетиката.

Твърди, че на процесния електромер не е извършвана периодична проверка в нормативно определения срок, който предвид т.26 от заповед №А-102/05.03.2010г., издадена на основание чл.43, ал.3 от Закона за измерванията бил от една до четири години, преди изтичане на срока на предходната проверка в зависимост от мощността. Предвид това „Електроразпределение Север” АД, не е проявило грижата за добросъвестно изпълнение на договорните си задължения по смисъла на чл.63 от ЗЗД и не може да се приеме, че неизправността в измервателния уред е причинена от потребителя на електрическата енергия/ищец, а напротив същата се дължала на неизпълнение на цитираното дружество.

Твърди, че разпоредбите на чл. 38 от ОУ на „Електроразпределение Север” АД от 2007г. изм. през 2009г. са нищожни, противоречащи на императивни правни норми, неравноправни клаузи в потребителски договор по смисъла на чл.143 от Закона за защита на потребителите.

Иска се постановяване на решение, с което да се приеме за установено, че Г.Г.Ж. с ЕГН:********** не дължи претендираната от “Енерго - Про Продажби” АД сума в размер на 451,50 лв. по фактура №**********/29.03.2019г. за обект на потребление находящ се на адрес в гр. Провадия, ул*** за период на потребление от 18.03.2017г. до 28.11.2017г. по клиентски номер: ********** с абонатен номер:**********, и присъждане на сторените в производството разноски.

В законоустановения срок е постъпил отговор от ответното дружество, в който се изразява становище за допустимост и неоснователност на иска.  Не се оспорва, че страните са в облигационни отношения по между си. Твърди се, че сумата по фактура №**********/29.03.2019г. представлява цената на реално доставена и потребена от абоната електрическа енергия в размер на 2636 кВТч, и се дължи от ищеца на основание чл. 50 от ПИКЕЕ, вр. чл. 79, ал. 1, вр. чл. 200, ал. 1, предл. 1 от ЗЗД.

Твърди се, че Общите условия на „Енерго - Про Мрежи” АД и „Енерго - Про Продажби” АД са годен източник на облигационни задължения между ищеца и двете енергийни предприятия на основание чл. 20а, ал. 1 от ЗЗД. Общите условия били съставени и одобрени по надлежния ред от ДКЕВР съгласно чл. 21, ал. 1, т. 4 от ЗЕ, чл. 89, ал. 1 вр. с чл. 94, ал. 3 от Наредбата за лицензиране на дейностите в енергетиката. Общите условия били издадени на основание чл. 98а от ЗЕ, били публикувани, съгласно изискването на чл.98а, ал.3 от ЗЕ в един централен и в един местен всекидневник, както и на интернет страницата на ответното дружество. Липсвало допълнително писмено споразумение между страните по реда на чл. 98а, ал.5 от ЗЕ и чл. 93, ал.3 от Наредбата за лицензиране на дейностите в енергетиката. Общите условия били задължителни за ползвателя на основание чл. 98а, ал. 4 от ЗЕ без да е необходимо изричното му писмено съгласие.

Твърди се, че чл.48-51 от ПИКЕЕ, са приложими в настоящия случай, тъй като не били отменени от ВАС, защото  с Решение № 1500/06.02.2017г. на ВАС, петчленен състав, I-колегия, се обезсилва Решение № 12897/01.12.2015г., постановено по адм. д. № 9462 по описа за 2014 г. на Върховния административен съд.

Ответното дружество изпълнявало поетите по договора задължения добросъвестно и точно в количествено, качествено и времево отношение, а именно да осигурява непрекъснато необходимото количество електрическа енергия в обект, находящ се в гр. Провадия, ул. ***, с клиентски №********** и абонатен №**********.

Твърди се, че на 28.11.2017г. е извършена техническа проверка на измервателната система в обекта на ищеца от служители на „Енерго - Про Мрежи” АД, в присъствието на двама независими свидетели, които не са служители на електроразпределителното дружество. За извършената проверка е съставен Констативен протокол №1104210/28.11.2017г. Процесният електромер е демонтиран, подменен е с нов такъв, поставен е в индивидуална опаковка, пломбиран с пломба №482033 и изпратен за експертиза в БИМ. Извършена е експертизата от Български институт по метрология, Главна дирекция „Мерки и измервателни уреди”, Регионален отдел – Варна, за което е съставен Констативен протокол №830/26.03.2019г.-АУ-Е-000029-71598/30.11.2017г.. Установено е, че е осъществявана намеса в софтуера на електромера. Констатирано е още, че електромерът не съответства на техническите характеристики. При софтуерно прочитане, е констатирано наличие на преминала електрическа енергия по трета тарифа (002636.7 кВТч.), която не е визуализирана на дисплея. Поради това ответникът е коригирал на основание чл.50 ПИКЕЕ дължимата сума за електроенергия от ищцата. За извършената корекция е уведомена ищцата. Иска се отхвърляне на предявения иск и присъждане на разноски.

Съдът, след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, заедно и поотделно и по вътрешно убеждение, приема за установено следното от фактическа страна:  

От констативен протокол за монтаж на средство за търговско измерване за обект с адрес: гр. Провадия, ул.*** се установява, че на 17.03.2017г. на обекта на отчитане на електроенергия на ищецът е монтирано електроизмервателно средство, което е било с показания за дневна тарифа – 4209 kWh  и нощна тарифа – 11161 kWh.

На 22.11.2017г. е направена проверка на монтирания електромер на обекта на отчитане на електроенергия от ответното дружество, за което съставен Констативен протокол № 1104210/28.11.2017г.. Видно от него електроизмервателното средство е било с липсваща пломба. Същото е демонтирано за експертиза, като на обекта е поставен нов електромер. Проверката е била извършена от двама служители на ответника в присъствието на двама свидетели.

От Констативен протокол от метерологична експертиза на средство за измерване № 830/26.03.2019 г.-АУ-Е-000029-71598/30.11.2017 г. се установява, че е извършена проверка на демонтирания електромер – тип АСЕ 200, с идентификационен No 7661870, съгласно който при софтуерно четене на СТИ е установена намеса в тарифната схема на електромера – наличие на преминала електроенергия по тарифа Т 3 – 002636,7 kWh която не е визуализирана на дисплея. Електромера съответства на метрологичните характеристики.

От Становище за начисление на електрическа енергия се установяа, че за периода 18.03.2017г. – 28.11.2017г. общо измереното количество електроенергия от 2636 квтч. е разпределено на три подпериода.

Ответникът е издал Фактура № **********/29.03.2019, обективираща задължение в размер на 452.50 лв. на ищеца за обекта и за периода, посочени по-горе.

От Писмо с изх. № 51869_КП1104210_1/29.03.2019 г.; Известие за доставяне от 01.04.2019 г.; Известие за доставяне от 01.02.2019 г. се установява, че ответникът е уведомил ищцата за извършената проверка на СТИ, за констатациите от проверката и за издадената й фактура. Писмата са получени от дъщерята на ищцата на 01.04.2019г..

От заключението на съдебно–техническата експертиза, което съдът кредитира като обективно и компетентно изготвено се установява, че Процесният електромер тип „Actaris" - ACE 2000, с ток 5/60 А - произведен 2008 г., монофазен, с фабр. № 7661870, като същата година е следва да е минал задължителната проверка за годност в БИМ. Към дата 28.11.2017 г. е бил монтиран в обекта на потребление на ищеца по делото - Г.Г.Ж.. Срокът му на метрологична годност е 6 години и изтича през 2014 г. Към датата на проверката уредът не е бил сертифицирано техническо средство за измерване на ел.енергия.

При първоначалния монтаж на СТИЕ показанията на нощна тарифа са били 4209 Kwh, а по дневна тарифа 11 161 Kwh. Т.е разликата между първоначално визуализираните показания и натрупаните по-късно може да се приеме, че е по време на ползването на този електромер на адреса, описан в исковата молба. Не може обаче да се установи по коя тарифа/дали през деня или нощта/ е консумирана ел.енергията в регистъра Т3.

Съществуват данни за неправомерно вмешателство в софтуера на процесния СТИ, констатирано от експертизата на БИМ. Натрупаното количество ел.енергия в регистър 1.8.3 е възможно да бъде отразено там след човешка намеса чрез софтуерно проникване в паметта на електромера или техническа неизправност на електромера, появила се в следствие на други фактори/дефектирал хардуер например/.

 Ел.енергията е изчислена аритметично точно съгласно действащите цени на КЕВР.

 В чл.50 ПИКЕЕ/отменени/ е предвидена възможност на корекция при несъответствие между данните за параметрите на измервателната група и въведените в информационната база данни за нея, водещо до неправилно изчисляване на използваните от клиента количества електрическа енергия, т.е. при разлика в данните от паметта на електромера и данните в отчетните регистри на доставчика. Електрическата енергия натрупана в регистър 1.8.3 в размер на 002636 кВТч е отчетена от процесния електромер, т.е. поне част от същата следва да е преминала през него/следва да бъдат извадени показанията на електромера при монтажа му, когато се прави изчислението/.

Въз основа на установеното от фактическа страна, съдът прави следните правни изводи:

Предявен е отрицателен установителен иск с правно основание чл.124, ал.1 ГПК да бъде прието за установено в отношенията между страните, че ищецът не дължи на ответното дружество сума в размер на 451,50 лв. по фактура №**********/29.03.2019г..

Възражение за нищожност на чл. 38 от ОУ на „Електроразпределение Север” АД от 2007г. изм. през 2009г. с правно основание чл.26, ал.1, пр.1 ЗЗД направено в евентуалност.

Абсолютна процесуална предпоставка за предявяване на отрицателен установителен иск, е наличие на правен интерес на ищеца за разрешаване, със сила на пресъдено нещо на спора за отричаното от него материално право, като бъде установено действителното правно положение в отношенията между страните във връзка с конкретно притезание, както и за осуетяване на възникването на нов спор за материално право на същото основание. В конкретната хипотеза, твърденията на ищеца, че не дължи сумата посочена в справката, както и че между него и ответника е налице спор относнодължимостта на процесната сума, който застрашава имуществената му сфера, с оглед възможността за едностранното спиране на електрозахранването вимота му, обосновават правния интерес от избраната форма на защита.

Ищцецът носи доказателствената тежест да докаже че страните са в облигационно правоотношение, липсата на валидни Общи Условия на „Енерго Про Мрежи” АД, нищожността на чл. 38 от ОУ на „Електроразпределение Север” АД от 2007г. изм. през 2009г..

В тежест на ответника е да докаже, че страните са се намирали  в облигационно отношение по силата на сключен действителен договор за извършване на посочените доставки на ел. енергия, обстоятелството, че се явява изправна страна по същия, като е изпълнил поетите с договорите задължения; вмешателството в софтуера на проценсия електромер, позволяващ непълно отчитане на преминалата през електромера електроенергия, действащи общи условия, уведомяването на ищцата за проведената корекционна процедура, дължимостта от ищцата на сумата по процесната фактура.

Между страните не се спори, а и се установява от представените по делото писмени доказателства, че ищецът е потребител на електрическа енергия, както и че имотът, в който е монтиран процесния електромер, е присъединен към електропреносната мрежа, поради което ищецът има задължение да заплаща използваната ел. енергия.

Предмет на спора е наличието на предпоставките за възникване право на ответника служебно да коригира сметка за ел.енергия по чл. 50 от ПИКЕЕ.

Правото на електроразпределителното дружество да изчислява и коригира пренесената ел. енергия, в случаите на констатирано неправомерно въздействие върху средството за търговско измерване и неправомерно присъединяване към електропреносната мрежа, е уредено в Правила за измерване на количеството електрическа енергия /ПИКЕЕ/, обнародвани в ДВ бр. 98 от 12.11.2013 г., приети от ДКЕВР в изпълнение на законовата делегация по смисъла на чл.83 ал.2, изр. 2-ро от ЗЕ с решение по т.3 от Протокол №147/14.10.2013 г. на основание чл.21 ал.1 т.9 вр. с чл.83 ал.1 т.6 от ЗЕ.

С решение № 13691/08.11.2018г. по адм. дело № 4785/2018г. на ВАС, 5-чл. състав е оставено в сила Решение № 2315 от 21.02.2018 год., постановено по адм. д. № 3879 по описа за 2017 год. на Върховния административен съд, четвърто отделение, с което по реда на чл.185 – чл.196 АПК, са отменени чл.48, чл.49, чл.50 и чл.51 от Правилата за измерване на количеството електрическа енергия (ПИКЕЕ, Правила/та), приети с т.3 от Протоколно решение № 147 от 14.10.2013 год. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране (ДКЕВР, сега КЕВР, Комисията), обнародвани в Държавен вестник (ДВ) брой 98 от 12.11.2013 год.

Съгласно чл. 193 ал. 2 от АПК, съдебното решение /за отмяна на подзаконов нормативен акт/ има действие по отношение на всички.

Съгласно чл. 194 от АПК, съдебното решение, с което се обявява нищожност или се отменя подзаконовият нормативен акт и срещу което няма подадени в срок касационна жалба или протест или те са отхвърлени от второинстанционния съд, се обнародва по начина, по който е бил обнародван актът, и влиза в сила от деня на обнародването му.

В Държавен вестник бр. 97 от 23.11.2018г. е обнародвано решение Решение № 2315 от 21.02.2018 год., постановено по адм. д. № 3879 по описа за 2017 год. на Върховния административен съд. Следователно окончателно с влязло в сила съдебно решение от 23.11.2018г. е отменен подзаконовия нормативен акт, даващ право на ответното дружество да коригира количествата измерена електроенергия. Поради което към настоящия момент ответника няма законово основание за извършване на корекции.

Отмяната на подзаконов нормативен акт действа занапред. Това означава, че към датата на извършване на корекцията, ответното дружество е имало правно основание да начислява процесната електроенергия.

Приложима остава практиката на ВКС, постановена с решения № 165 от 19.11.2009г. по т.д.№103/2009г. на ВКС, ІІ т.о., решение № 104 от 5.07.2010 г. по гр.д.№ 885/2009г. на ВКС, ІІ т.о., решение № 26/04.04.2011г. по т.д.№ 427/2010г. на ВКС, ІІ т.о., решение № 189 от 11.04.2011г. по т.д. № 39/2010г. на ВКС, ІІ т.о. и Решение № 79/11.05.2011г. по т.д. № 582/2010г. на ВКС, ІІ т.о., с която е даден отрицателен отговор на въпроса съществува ли законово основание за доставчика на електрическа енергия да коригира едностранно сметките на потребителите за доставена през изминал период електрическа енергия, в случай, че не е налице подзаконов нормативен акт за това, а приложими се явяват единствено общите условия на електроразпределителните дружества.  

Настоящата корекция е осъществена към момента, в който е било налице законово основание за това, и следва да се има в предвид следното:

Съгласно чл. 50 от ПИКЕЕ, в случаите на установяване на несъответствие между данните за параметрите на измервателната група и въведените в информационната база данни за нея, водещо до неправилно изчисляване на използваните от клиента количества електрическа енергия, операторът на съответната мрежа коригира количествата електрическа енергия като разлика между отчетеното количество електрическа енергия и преминалите количества електрическа енергия за времето от допускане на грешката до установяването й, но за период не по-дълъг от една година.

Съдът намира, че на първо място следва да се докаже наличие на несъответствие между данните за параметрите на измервателната група и въведените в информационната база данни за нея, водещо до неправилно изчисляване на използваните от клиента количества електрическа енергия.

Доколкото ищецът е битов абонат, монтираният в обекта му СТИ следва да отчита по две тарифи 1.8.1. и 1.8.2. явяващи се дневна и нощна тарифи. Няма основание за отчет по тарифа 1.8.3. (Т3). Няма данни абоната да е сменил предназначението на обекта си или да има друг законен повод да бъде взета в предвид и отчетена тарифа 1.8.3., какъвто е смисълът на разпоредбата на чл. 50 от ПИКЕЕ. Поради това съдът намира, че не е налице основание за прилагане на корекция по чл. 50 от ПИКЕЕ. Вмешателство /било то софтуерно или механично/ е предвидено като основание за корекция на сметка само в хипотезата на чл. 48 от ПИКЕЕ, не и в хипотезата на чл. 50 от ПИКЕЕ. Доколкото корекцията по чл. 50 от ПИКЕЕ не визира вмешателство, то установеното софтуерно вмешателство от СТЕ, не може да бъде основание за корекция по чл. 50 от ПИКЕЕ.

На второ място коригираното количество електрическа енергия следва да бъде изчислено като разлика между отчетеното количество електрическа енергия и преминалите количества електрическа енергия за времето от допускане на грешката до установяването й.

В настоящия случай не е ясно кога е допусната „грешката” и в какво се състои тази „грешка”, доколкото се твърди манипулация. От събраните по делото доказателства /СТЕ/ се установява, че няма техническа възможност от вещото лице да се установи кога е натрупана електроенергията в тарифа 1.8.3. Затова неясно е как е определен периода, в който е била налице „грешката”. Ответникът е взел за начална дата на неточното отчитане датата, една година преди датата на проверката. Няма доказателства обаче, че това е в действителност началното на неточното отчитане. Предвиденият  в ПИКЕЕ, нормативно определен краен период от една година, не освобождава ответника от задължението му да установи кога точно е възникнала грешката, съответно кога е открита. Крайният момент съвпада с датата на констативния протокол, съгласно който неточното отчитане е установено и СТИ е подменен, но началната дата на неточното отчитане не е установена в случая при условията на пълно и главно доказване, следователно не е установен периода, за който следва да бъде извършена корекцията. Без наличие на установен  период не е възможно ограничаването му до нормативно определения максимален период от една година.

Вещото лице заявява в съдебно заседание, че отчетеното количество електроенергия в тарифа Т3 е преминало през електромера, но не може да се каже през коя част от денонощието. Процесният електроемер има дневна и нощна тарифа, които изчисляват по различни цени преминалата електроенергия през СТИ през различната част от денонощието, като в случая не може да се установи, съответно да се начисли точно отчетеното количество електроенергия в тарифа Т3.

Отделно не може да се установи технически, че тази ел.енергия е преминала точно в рамките на твърдения период, нито, че за посочените подпериоди е потребено точно посоченото количество електроенергия, доколкото разпределението по подпериоди е средностатистическо. Следва да се отбележи, че според изготвената по делото СТЕ процесния електромер не е минал метрологична проверка съответно не е годен точно да изчислява електрическа енергия.

В този смисъл предявеният отрицателен установителен иск по чл. 124 ал.1 от ГПК се явява изцяло основателен и следва да бъде уважен.

Предвид изхода на спора и на основание чл. 78 ал.1 ГПК в полза на ищеца следва да се присъдят разноските за производството, които са в размер на 355лв., включваща платена държавна такса за производството – 50 лева, 5 лева за съдебно удостоверение и 300 лева за адвокатско възнаграждение. Водим от горното съдът

 

Р    Е   Ш   И  :

 

ПРИЕМА ЗА УСТАНОВЕНО в отношенията между Г.Г.Ж. с ЕГН:********** с настоящ адрес: *** и “Енерго-Про Продажби” АД ЕИК: ********* със седалище и адрес на управление:гр. Варна, Варна Тауърс - Г, бул. Владислав Варненчик №258, че Г.Г.Ж. НЕ ДЪЛЖИ НА „Енерго-Про Продажби” АД сумата от 451,50 лв. по фактура №**********/29.03.2019г., представляваща корекция на потребена, неотчетена и неплатена стойност на електроенергия за периода от 18.03.2017г. – 28.11.2017г.  за обект на потребление, находящ се в гр. Провадия, ул. „Македонска“ № 16, партида с клиентски № **********, с абонатен номер **********, на основание чл.124, ал.1 от ГПК.

 

ОСЪЖДА “Енерго-Про Продажби” АД ЕИК: ********* със седалище и адрес на управление:гр. Варна, Варна Тауърс - Г, бул. Владислав Варненчик №258 ДА ЗАПЛАТИ на Г.Г.Ж. с ЕГН:********** с настоящ адрес: ***,  сумата 355 лева, представляваща сторени в производството разноски, на основание чл.78, ал.1 от ГПК.

 

Решението подлежи на обжалване пред ОС Варна в двуседмичен срок, считано  от връчване на съобщението за обявяването му, ведно с препис от съдебния акт.

 

 

РАЙОНЕН СЪДИЯ: