Решение по дело №2387/2023 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл.63в от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН).

Образувано е по касационна жалба на директора на Агенция за държавна финансова инспекция (АДФИ), чрез гл.юрк. А. Т., против Решение № 1294/05.09.2023г. на Районен съд - Варна, ХХІХ-ти състав, постановено по НАХД № 20233110202217/2023 г. по описа на същия съд, с което е отменено Наказателно постановление (НП) № 11-01-929/2022/25.04.2023 г., с което за нарушение на чл.138, ал.1, вр. чл.79, ал.1, т.4, вр. чл.18, ал.1, т.9 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и на основание чл.250 ЗОП, на Р.Г.Л., ЕГН: **********,***, като член на Управителния съвет на „Електроразпределение Север“ АД, гр. Варна, е наложена глоба, в размер на 10 000,00 лв. Със същото решение Агенция за държавна финансова инспекция е осъдена да заплати на Р.Л. разноски за производството, в размер на 1 560,00 лв.

Касаторът твърди, че обжалваното решение е неправилно, поради допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон - касационни основания по чл.348, ал.1, т.1 и т.2 НПК. Конкретно твърди, че в решението не са обсъдени и преценени всички приложени по административнонаказателната преписка доказателства, както и че в същото липсват ясни и конкретни мотиви. Твърди, че ВРС е пренебрегнал процесуалното си задължение, произтичащо от чл.339, ал.3 НПК, вр. чл.84 ЗАНН, да изложи ясни, точни, изчерпателни и законосъобразни мотиви по всички основни фактически и правни въпроси. В обжалваното решение липсва пълен, акуратен и цялостен анализ на доказателствата, релевантни към предмета на делото, както и произнасяне по фактическите и правни доводи, и възражения на страните. Твърди, че ВРС неправилно е приел, че не са спазени императивните изисквания на чл.261, ал.1 ЗОП и ППЗОП, имащи приоритет пред общите правила по чл.34 ЗАНН. В тази връзка сочи, че в случая нарушението е установено при извършена от АДФИ проверка, започнала на 15.08.2022 г., като това е най-ранният момент, в който контролният орган е можел да установи извършването на нарушението и неговият автор. Считано от тази дата, до датата на съставяне на АУАН - 22.11.2022 г., не са изтекли нито шестте месеца от откриване на нарушителя, нито трите години от извършване на нарушението, поради което всички срокове за ангажиране на отговорността на виновното лице са спазени. Неправилно ВРС е приел, че за АДФИ срокът за съставяне на АУАН започва да тече от уведомяването от Агенцията за обществените поръчки (АОП) с изпращане на становището за осъществен контрол по чл.233 от ЗОП. АОП не е орган, който е компетентен да установява нарушения на ЗОП, а осъществява предварителен контрол. Компетентни да установяват нарушения на ЗОП са органите на АДФИ и на Сметната палата. Твърди и че решението е неправилно и в частта за разноските, тъй като адвокатското възнаграждение е изплатено от „Електроразпределение Север“ АД. По изложените съображения иска отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго, с което да се потвърди наказателното постановление. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответната страна - Р.Г.Л., чрез адв. Н.Б., оспорва касационната жалба по подробни съображения, изложени в писмен отговор вх. № 79034/24.10.2023 г. В съдебно заседание се представлява от адв. Б., който поддържа подадения отговор. Счита, че правилно ВРС е установил неспазване на изискванията на чл.261, ал.1 ЗОП, като в случая нарушението е установено с нарочно становище, в рамките на текущ контрол, за който АДФИ е уведомена. Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски.

Представителят на Окръжна прокуратура - Варна дава заключение за основателност на касационната жалба. Намира за неправилен извода на ВРС за неспазване на срока по чл.261, ал.1 ЗОП, тъй като самата разпоредба изрично обвързва срока за откриване на нарушителя с извършвана от АДФИ проверка. В случая тази проверка е започнала през м.август 2022 г. и преценено към този момент, шестмесечният срок е спазен. Отделно сочи и че в самото решение липсва изложение на установените факти по случая, както и преценка на събраните доказателства. Моли обжалваното решение да се отмени и вместо него да се постанови друго, с което да се потвърди наказателното постановление.

Касационната жалба е подадена в законоустановения срок от легитимирана страна и пред надлежния съд, поради което е допустима. Разгледана по същество същата е основателна, по следните съображения:

Предмет на проверка за законосъобразност в производството пред ВРС е било НП № 11-01-929/2022/25.04.2023 г., с което на Р.Г.Л., на основание чл.250, вр. чл.261, ал.2 ЗОП, е наложена глоба в размер на 10 000,00 лв., за това, че на 11.03.2021 г., в качеството си на член на Управителния съвет на „Електроразпределение Север“ ЕАД и секторен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.5, ал.4, т.2 от ЗОП, лично и заедно с Г.К.- също член на УС на дружеството и секторен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.5, ал.4, т.2 от ЗОП, е открил процедура за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне без предварителна покана за участие с предмет: „Доставка на кабел NA2XS(FL)2Y 1x800 mm2/RM50 и кабелна арматура за него, монтаж на кабелната арматура и супервизия при полагане на кабел NA2XS(FL)2Y 1x800 mm2/RM50 за нуждите на „Електроразпределение Север“ АД“, без да са били налице условията за провеждане на този вид процедура.

Нарушението било квалифицирано като такова по чл.138, ал.1, вр. чл.79, ал.1, т.4, вр. чл.18, ал.1, т.9 от ЗОП и установено с АУАН № 11-01-929/22.11.2022 г., в рамките на проверка, възложена на основание чл.238, ал.5, вр.чл.238, ал.1 и ал.4 от ЗОП и утвърден Годишен план за 2022 г., със Заповед № ФК-10-702/15.08.2022 г. на Директора на АДФИ.

Обществената поръчка, във връзка с която е установено нарушението, била открита с Решение № ДД-139/11.03.2021 г. г. и регистрирана в електронния регистър на АОП под номер D98624, публикувано на 12.03.2021 година. В рамките на извършен контрол по чл.233 от ЗОП било изготвено становище на АОП изх.№ Д-56/23.04.2021 г. В него е възприет извод, че са на лице данни за наличие на аварийна ситуация, последиците от която следва да се отстранят от възложителя, предвид нормативно установените му задължения, произтичащи от Лицензия № Л-138-07/13.08.2004 г., и изискващи спазване на „критерия п-1", описан в Правила за управление на EEC. Изложени също така са доводи, че от приложените доказателства се установява, че аварията е възникнала на 14.12.2020 г., а огледи за установяване състоянието на кабела са направени на 15.12.2020 г. и 05.01.2021 г. Разглежданата процедура е открита два месеца по-късно - на 11.03.2021 г., а предвиденият срок за осъществяване на доставките е 8 месеца. В този ред е следвало възложителят да разполага с допълнителни аргументи и доказателства в подкрепа на тезата за невъзможно провеждане на конкурентна процедура, включително и при съкратени срокове.

За да отмени наказателното постановление ВРС е приел, че шестмесечният срок по чл.261, ал.1 ЗОП за съставяне на АУАН е започнал да тече от 23.04.2021 г. - датата, на която е изготвено становището от предварителния контрол, поради което АУАН е следвало да бъде съставен най-късно на 23.10.2021 г. Съобразено е, че мотивите в съставения за нарушението АУАН са идентични по същество с тези, на предварителния контрол, като в този смисъл всички обстоятелства, свързани с процесното обявление за обществената поръчка, вкл. евентуалните му пороци /не са налице предпоставките по чл.79, ал.1, т.4 ЗОП/, са станали известни на Агенцията за обществени поръчки на датата на получаване на обявлението или най-късно на датата на постановяване на становище № Д-56/23.04.2021 г. по чл.233 от ЗОП. Предвид водения от АОП публичен регистър на обществените поръчки, част от централизираната електронна платформа, съдържаща информация за възложените поръчки, изпълнените договори и др. информация, определена с ППЗОП - покани, решения, искания, информация за сключени договори, ВРС е приел, че публикациите в тази платформа имат оповестителен ефект и създават презумпцията за уведомяване на третите лица от момента на извършване на вписването в платформата, съответно от този момент тече и срока по чл.261, ал.1 от ЗОП. Съобразена е и разпоредбата на чл.229, ал.1, т.9 от ЗОП, според която изпълнителният директор на АОП сезира компетентните органи за упражняване на контрол по спазването на ЗОП, какъвто контролен орган по смисъла на чл.238, ал.1 от ЗОП се явяват АДФИ и Сметната палата. Евентуалните пороци на обявлението са станали известни на АОП на 12.03.2021 г., в евентуалност най-късно на 23.04.2021 г., считано от която дата е възникнало задължението по чл.229, ал.1, т.9 от ЗОП за сезиране на контролния орган АДФИ. В случая АУАН е съставен на 22.11.2022 г., т.е. след изтичане на срока по чл.261, ал.1 от ЗОП.

Така постановеното решение е неправилно.

Основателни са оплакванията в касационната жалба за допуснати от ВРС съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон.

Настоящата касационна инстанция не споделя извода на ВРС, че АУАН № 11-01-929/22.11.2022 г. е съставен след изтичане на срока по чл.261, ал.1 от ЗОП.

Съгласно чл.229, ал.1, т.2, буква „д“ от ЗОП, Изпълнителният директор на АОП оказва методическа помощ на възложителите, чрез контрол на процедури на договаряне.

Съгласно разпоредбата на чл.233, ал.1 от ЗОП „Контрол върху процедури на договаряне“, Агенцията по обществени поръчки осъществява контрол по чл.229, ал.1, т.2, буква „д“ върху процедури на договаряне, които се откриват от публични и секторни възложители на основанията по чл.79, ал.1, т.3, 4, 6, 9 и 10 и чл.182, ал.1, т.1 и 4. Контролът по ал.1 се провежда след публикуване на решението за откриване на процедурата в АОП и обхваща проверка за съответствие на посоченото правно основание с мотивите в решението за откриване и доказателствата, представени от възложителя - чл.233, ал.3. Агенцията по обществени поръчки изготвя становище за резултатите от контрола, което се изпраща на възложителя - чл.233, ал.4.

Съгласно чл.238, ал.1 ЗОП, последващият външен контрол по изпълнение на този закон, включително контролът по изпълнение на договорите за обществени поръчки и на рамковите споразумения, се осъществява от Сметната палата и от органите на Агенцията за държавна финансова инспекция. На контрол от Сметната палата подлежат възложителите, които попадат в обхвата на Закона за Сметната палата – арг. чл.238, ал.2 ЗОП. Възложителите, които попадат в обхвата на Закона за държавната финансова инспекция, се проверяват от органите на Агенцията за държавна финансова инспекция за спазването на този закон в рамките на финансова инспекция - чл.238, ал.3 ЗОП.

Съгласно чл.238, ал.4 ЗОП (в приложимата редакция към ДВ, бр.13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), органите на Агенцията за държавна финансова инспекция извършват периодични последващи проверки относно спазване режима на обществените поръчки на възложители, които не попадат в обхвата на Закона за държавната финансова инспекция, въз основа на одобрен годишен план. Изпълнителният директор на Агенцията по обществени поръчки може да поиска от органите на Агенцията за държавна финансова инспекция да осъществят правомощията си по конкретен случай - чл.238, ал.7.

Съгласно разпоредбата на чл.261, ал.1 ЗОП, актовете за установяване на нарушения по този закон се съставят от длъжностни лица на АДФИ в срок 6 месеца от деня, в който нарушителят е открит от органите на агенцията при извършване на финансова инспекция или проверка, но не по-късно от три години от извършването на нарушението. Анализът на тази правна уредба обосновава извод, че сроковете по чл.261, ал.1 от ЗОП са обвързани с извършване на външния контрол, осъществяван от органите на АДФИ, респ. шестмесечният срок за съставяне на АУАН тече от момента, в който нарушителят е открит именно от тези органи в рамките на извършвана от тях финансова инспекция или проверка. Ирелевантно е обстоятелството на коя дата е публикувано обявлението за обществената поръчка на публичната електронна платформа, респ. на коя дата е извършен контрола по чл.233 от ЗОП, тъй като, както следва от разпоредбата на чл.229, ал.1, т.2, буква „д“ от ЗОП, изготвеното във връзка с този контрол становище има характер само на методически указания към възложителите и не би могло по никакъв начин да обвърже компетентните органи, извършващи външния контрол по спазването на ЗОП.

Предвиденото в разпоредбата на чл.229, ал.1, т.9 от ЗОП задължение на изпълнителния директор на АОП да сезира компетентните органи - в случая АДФИ, за упражняване на последващ контрол по спазването на закона, не обосновава различен извод.

Сезирането на компетентните органи от страна на АОП е само повод за назначаването на финансова инспекция, респ. на проверка от страна на компетентните органи - извън планираните. Каквото и нарушение/неизпълнение на задълженията по ЗОП да е установила АОП в рамките на предварителния контрол, констатациите от същия не са обвързващи за органите на АДФИ и на Сметната палата, още по-малко може да се приеме, че тези органи са обвързани от срокове, започнали да текат в производства, които не се развиват пред тях. Както се каза по-горе, разпоредбата на чл.261, ал.1 от ЗОП изрично указва, че 6-месечният срок започва да тече от откриване на нарушителя от органите на агенцията при извършване на финансова инспекция или проверка.

В случая със Заповед № ФК-10-702/15.08.2022 г. на Директора на АДФИ е разпоредено извършването на проверка с конкретни задачи, в т.ч. проверка за законосъобразност относно спазване на нормативната уредба в областта на ЗОП при възлагане на процесната поръчка. Именно в рамките на тази проверка са установени нарушението и неговият извършител, като АУАН е съставен на 22.11.2022 г. - в рамките на 6-месечния срок, считано от най-ранната възможна дата, а именно датата на издаване на заповедта за проверката - 15.08.2022 г.

Като е стигнал до други правни изводи и е отменил НП поради неспазване на срока по чл.261, ал.1 от ЗОП, ВРС е приложил неправилно материалния закон.

В обжалваното решение не са обсъдени подробно доводите на страните, липсва обсъждане на събраните доказателства - поотделно и в тяхната съвкупност, като преповтарянето на фактическата обстановка, установена от АНО и на съдържанието на законовите разпоредби, не изпълнява изискванията на чл.339, ал.3, вр. чл.305 от НПК за мотивиране на съдебния акт. ВРС не е изложил и никакви мотиви по съществото на спора, поради което и предвид забраната по чл.220 от АПК, обжалваното решение следва да се отмени, а делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на съда.

По заявените от страните претенции за разноски следва да се произнесе ВРС при новото разглеждане на делото, съгласно разпоредбата на чл.226, ал.3 от АПК.

Водим от горното и на основание чл.222, ал.2 АПК, Варненският административен съд, І-ви тричленен състав

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 1294/05.09.2023 г., постановено по НАХД № 20233110202217/2023 г. по описа на Районен съд - Варна, ХХІХ-ти състав.

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на ВРС при спазване на указанията по тълкуване и прилагане на закона, дадени в мотивите на настоящото решение.

Решението е окончателно.

Председател:
Членове: