Р Е Ш Е Н И Е
№ 665
от 07.08.2023 г., гр. Хасково
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд - Хасково, в открито съдебно заседание на единадесети
юли, две хиляди двадесет и трета година, в състав:
СЪДИЯ: БИЛЯНА ИКОНОМОВА
при
участието на секретар Дорета Атанасова, като разгледа адм. дело № 529/2023 г.
по описа на Административен съд – Хасково, докладвано от съдията, за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от европейските фондове при споделено управление
/ЗУСЕФСУ/.
Образувано е по жалба на Основно училище „Пенчо
Славейков” - гр. Д., срещу Решение № РД-02-14-408/30.03.2023 г. на
Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител
на Управляващия орган по Програмата ИНТЕРРЕГ ИПП за ТГС България-Турция
2014-2020 г.
Моли решението да бъде отменено като незаконосъобразно.
Въз основа на анализ на приложимата нормативна уредба относно понятието „конфликт
на интереси”, счита, че описаното от органа нарушение не е съставомерно и не е
насочено към визираните от законодателя лица, в това число възложител и членове
на комисията за оценка, участващи във фазите на отваряне и оценка, които следва
да са субект на това нарушение, респективно в описаното от органа нарушение
липсвали признаците на визираното нарушение, както от субективна, така и от
обективна страна. Ръководителят по проекта не е от кръга на визираните субекти
и за да се вмени наличие на конфликт на интереси, то следвало да бъде доказано,
че той е повлиял на оценителната комисия или възложителя в някоя от фазите по
оценка и възлагане. Фигурата на ръководител на проекта по никакъв начин не се
свързвала с досег до работата и фазите на процедурата по оценяване и възлагане,
което изключвало и накърняването на безпристрасността. Не била изложена
хронологично фактическата обстановка. Оспорва твърдението на органа, че тъй
като за ръководител на проекта е определено лицето - С.Д.Д., Кмет на община Д.
без да е посочен период /при справка в интернет в периода от 2007 г. - до 2011 г./,
то се обосновавала зависимост с възложителя Директор на ОУ „Пенчо Славейков”.
Не бил конкретизиран период от органа в кой момент членове на Управителния
съвет на „Младежта в действие”, ЕИК *********, избран за изпълнител, са били М.
Д.и К. И.. Пояснява, че те са били негови членове преди 2013 г., т.е. не се
установявала връзка с проекта и процедурата. Действително между лицата М. Д., С.
Д.и Р.-А.К. Д./съпруга на М. Д./ е налице родствена връзка, но не бил налице
„конфликт на интереси”, тъй като последното е относимо към възложителя и
членовете на оценителна комисия, какъвто не е ръководителят. Позовава се на
съдебна практика /решение по дело № 12756/2020 г. на ВАС/, съгласно която
следва да се докаже връзка между физическото лице и юридическото лице, избрано
за изпълнител и че връзката между двете физически лица не е конфликт на
интереси, тъй като изпълнителят не е физическо лице. Дори да се пренебрегне, че
изначално С. Д.в качеството си на ръководител по проект не е от кръга на
визираните субекти на това нарушение, то роднинската връзка между физическото
лице С. Д.и физическото лице Р.-А.К. Д.не следвало да бъде тълкувана като
„конфликт на интереси”, тъй като не физическото лице Р.-А.К. Д.е избрана за
изпълнител по проекта, а юридическото лице сдружение „Младежта в действие”. В
този смисъл следвало да се докаже връзката между физическото лице С. Д.и юридическото
лице сдружение „Младежта в действие”, като в случая не се доказвало каквото и
да е било участие на физическото лице в юридическото лице. Оспорва се
твърдението, че С. Д.и М. Д., двама братя, били съвместно управляващи в
„Маргарет Одит” клон С., тъй като първият бил единствен управител в „Маргарет
Одит” клон С. от 2000 г. до 24.02.2008 г., а вторият от 25.02.2008 г., което
като периоди отново не било относимо към възлагателната процедура. Не била ясна
свързаността между ръководителя на проекта и едно от дружествата, поканени в
процедурата, предвид че управител на въпросното дружество бил К. И.. Посочените
от органа факти не обосновават приложението на конкретната норма относно
„конфликта на интереси“. Не било установено конкретно действие от страна на С.
Д.и останалите лица, което действие да доведе до облагодетелстване. Липсвала
яснота по силата на какъв факт органът възприема пристрастност и причините, поради
които е опорочена безпристрастността /решение по адм. дело № 12028/2020 г. на
Административен съд – София/. Оспорва твърдението на органа, че единичната
тръжна процедура /single tender/ се характеризирала с липса на публичност и че
мотивите за избирането на тази процедура били бланкетни. Не ставало ясно как управляващият
орган е достигнал до този извод, позовавайки се на сведения за събития от
периоди, различни от периодите по възлагателната процедура или от жизнения
цикъл на проекта. Твърди се също, че възложителят по процесната възлагателна
процедура - ОУ „Пенчо Славейков”, не е водещ партньор и поради това не той е
назначил и направил преценката кой ще е ръководител по проекта. Не споделя
посоченото от орган, че не бил гарантиран принципът на прозрачност. Липсвал икономически
интерес, който може да повлияе върху безпристрастното и обективно изпълнение на
дейностите по проекта. От една страна, вложения от органа смисъл в тълкуването
на понятието за „конфликт на интереси” /чл. 61 от Регламент /ЕС/ № 2018/1046 и
т.2.5.4.1 от PRAG Версия 2019.0/ представлявало неправомерно ограничаване
правата на частноправните субекти в търговските взаимоотношения в сферата на
обществените поръчки и не намирало опора нито в национален закон, нито в
сродната уредба в правото на Европейския съюз. От друга, икономическият интерес
не следвало да бъде хипотетичен, а реален и конкретно доказан и насочен към
извличането на облага и преследването на конкретно установена стопанска цел.
Отделно от това, се установявало, че избраният изпълнител е дал най-ниска цена,
т.е. не е налице ощетяване на бюджета на ЕСИФ. Приема, че оспореното решение е
немотивирано, тъй като органът изобщо не е обсъдил наведените от жалбоподателя
възражения, не е съобразил всички релевантни за спора факти и обстоятелства и е
изложил непрецизни и логически непоследователни правни изводи. Допуснато било съществено
процесуално нарушение, довело до ограничаване правото на защита на
жалбоподателя. Понятието за конфликт на интереси било обективно понятие и за да
бъде характеризирано, не трябвало да се вземат предвид намеренията на
заинтересованите лица, конкретно тяхната добросъвестност /вж. Решение на Съда
от 10 юли 2001 г, по дело Ismeri Europa/Сметна палата, С-315/99 Р, точки
44-481. По принцип възложителите нямали задължение да изключват участници при
съмнение за конфликт на интереси. Важно е обаче да бъде доказано, че конфликтът
на интереси не е оказал влияние върху поведението на възложителя и участника в
процедурата за възлагане на обществената поръчка, както и на прозрачността на
процедурата. В това отношение анализът на риска от конфликт на интереси налага
конкретна преценка, от една страна, на офертата, и от друга страна, на
положението на съответния участник и изключването на последния като мярка,
която цели да гарантира зачитането на принципите на прозрачност и на равни
възможности на оферентите. /вж. Решение на Общия съд от 13 октомври 20015 г. по
дело Intrasoft International SA, Т-403/12, точки 74—79/. На проверка следва да
бъде подложено обстоятелството дали установените отношения са оказали конкретно
влияние върху поведението на участника/изпълнител в рамките на конкретната
процедура. За да се намира участникът в положение на конфликт на интереси,
трябва твърденият конфликт да е повлиял на протичането на процедурата за
възлагане на обществената поръчка или на резултата от нея. /вж. Решение на
Общия съд от 27 април 2016 г. по дело European Dynamics Luxembourg SA и др,.
T-556/11, точки 43, 45 и 717; Решение № 8025 от 2.07.2021 г. на ВАС по адм. д.
№ 5160/2021 г., VII отд./. Посочва, че наличието на твърдените обстоятелства,
които изцяло касаят ръководителя на проекта и другите физически лица, които не
са участвали във възлагателната процедура в качеството им на изпълнител, по
никакъв начин не водят до наличие на конфликт на интереси. В оспореното решение
липсвали мотиви, касаещи съставомерните елементи от понятието за нередност -
нанесена финансова вреда или опасност, възможност за такава върху бюджета на
ЕС, която е в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението. Позовава
се на Решение от 31.03.2022 г. по дело С-195/21 по описа на съда на ЕС, като
приема, че управляващият орган не зачита различните текстове, представляващи
„soft law“ и препоръчващи да се забрани по-рестриктивно интерпретиране от
управляващия орган и контролните органи на правилата за избор на изпълнител.
Акцентира върху обстоятелството, че в случая от органа се създават задължения,
които не са предвидени в нормите на PRAG, което от своя страна води до липса на
нередност и неяснота в какво се изразява всъщност нарушението. По изложените
съображения моли решението, с което се налага финансова корекция, да бъде
отменено. Претендира разноски. Прави възражение за прекомерност на юрисконсултското
възнаграждение или адвокатското възнаграждение, ако такова се претендира.
В съдебно заседание жалбоподателят ОУ „Пенчо
Славейков” - гр. Д., редовно уведомен, не изпраща процесуален представител.
Депозирана е молба, в която излага подробни съображения по съществото на спора
и моли оспореният акт да бъде отменен. Допълва, че от Negotiation
report for single tenders procedures „Доклад за преговори за опростени тръжни процедури“ се
вижда, че С. Д.не е част от оценителната комисия, което изключва каквото и да е
влияние във фазите на процедурата по оценяване и възлагане на поръчка, изключва
и наличието на конфликт на интереси по смисъла на разпоредбите на PRAG. Претендира разноски по списък.
Прави възражение за прекомерност на юрисконсултското възнаграждение или
адвокатското възнаграждение, ако такова се претендира.
Ответникът Заместник-министър на регионалното развитие
и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган по Програмата ИНТЕРРЕГ ИПП
за ТГС България-Турция 2014-2020 г., редовно уведомен, не се явява и не се
представлява. Подробни съображения за неоснователността на жалбата са изложени
в писмено становище. Твърди, че актът е издаден от компетентен орган в
установената писмена форма, като съдържа фактически и правни мотиви за налагане
на финансова корекция и определяне на размера й. Не били допуснати съществени
нарушения на административно производствените правила. Спазен бил и
материалният закон. Посочва, че установените обстоятелства /роднински
връзки/достъп до пълната информация по проекта/ в настоящата проверка водели до
извод, че същите са оказали конкретно влияние върху поведението на възложителя,
ръководителя на екипа и изпълнителя в рамките на тази процедура. Авторството на
акта на назначаване не отменяло задължението на възложителя да избягва ситуации
на конфликт на интереси в хода на възлагане на дейности по проекта. Още на етап
изпращане на покани до потенциалните участници за възложителя и координатор по
проекта е била известна информация за съществуващата роднинска връзка между
ръководителя на проекта и един от поканените участници. Позовава се на практика
на ВАС по адм. дела № 13156/2019 г., № 9637/2018 г., 2264/2020 г., като твърди,
че в жалбата не се сочат доказателства, че конфликтът на интереси не е оказал
влияние върху поведението на възложителя и участника в процедурата по възлагане
на обществената поръчка, както и прозрачността на процедурата. Възложителят е
следвало да изпрати покани до други, независими икономически оператори, с цел
избягване на съмнение за опорочаване на процедурата. Фактът, че предметът на
договора не се характеризира с особена сложност /организиране на събития/
предполага широк избор от потенциални възложители. В случая бил компрометиран
изборът на изпълнител в разглежданата процедура. Задължението на възлагащите
органи да третират икономическите оператори равнопоставено, недискриминационно
и да действат по прозрачен начин означавало, че на тях е възложена активна роля
при прилагането на тези принципи за възлагане на обществени поръчки. За да е налице нередност, не било
необходимо да се докаже наличие на виновно поведение /действие или бездействие/
от страна на бенефициера. Прилагането на финансови корекции при нередности при
установен конфликт на интереси не изисква наличието на умисъл. Посочва, че
предполагаем конфликт на интереси може да възникне, когато по отношение на
определено лице са налице основания да се приеме, че има конкуриращи се лични и
обществени интереси, тъй като съществува риск това да накърни способността на
лицето да изпълнява задачите и задълженията си по безпристрастен и обективен
начин /напр. риск или възможност за фаворизиране поради съображения от семеен
интерес обективно да се възприема като конфликт на интереси/. В случая
процесният договор е сключен следствие на директно възлагане, в процедура, за
която не е предвидена публичност, като възложителят изпраща покана до конкретно
лице, което отговаря на поканата с оферта, приета от възложителя въпреки
наличието на конфликт на интереси, предвид че безпристрастното и обективно
упражняване на функциите на възложител е опорочено по причини, свързани с
икономически или друг пряк или косвен личен интерес. Връзките между лицата
обуславят сключването на договор при конфликт на интереси, като последният е
повлиял върху протичането на процедурата за възлагане на обществената поръчка и
на резултата от нея. Безспорно се установява нередност, за която се налага и
финансовата корекция. Оспореният акт бил издаден в съответствие с целта на
закона. По изложените съображения моли жалбата да бъде отхвърлена като
неоснователна и недоказана. Претендира се юрисконсултско възнаграждение. Прави
възражение за прекомерност, ако жалбоподателят претендира адвокатско
възнаграждение.
Административен
съд – Хасково, въз основа
на твърденията на страните и събрания по делото писмен доказателствен материал,
установи от фактическа страна следното:
1. В уведомление за съмнение за нередност е посочено,
че Основно училище „Пенчо Славейков“ - гр. Д., е сключило договор за услуга по
реда на Практическото ръководство за обществени поръчки и безвъзмездни помощи
за външни дейности на Европейския съюз /Практическото ръководство/, с предмет
„Организиране на събития в рамките на проект № СВ005.2.12.024 „Пазителите на
Тракия“ със
сдружение „Младежта в действие“. Установено било, че бенефициерът бил общинско
училище, 100 % собственост на Община Д., а експертът, назначен за ръководител
на проекта /за всички български партньори/ - С. Д.е бил кмет на община Д.. От
справка в правно-информационна система „Сиела“ се констатирало, че С. Д.и М. Д.имат
съвместно участие в търговско дружество „Маргарет Одит“ ООД - клон С., като М.
Д., в минал период, участвал и в управлението на избрания изпълнител -
асоциация „Младежта в действие“. В допълнение се изразяват предположения за
наличието на роднински връзки между тях и председателя на сдружение „Младежта в
действие“ поради същественото сходство в имената им. В сигнала за съмнение за
нередност се сочи, че е налице потенциален конфликт на интереси във връзка с
изпълнението на проекта. Горното представлявало нередност по т. 1 от Приложение
№ 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за
определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата/
във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕФСУ - конфликт на интереси по смисъла
на чл. 61 от Регламент /ЕС, Евратом/ 2018/1046 на Европейския парламент и на
Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет
на Съюза, за изменение на регламенти /ЕС/ № 1296/2013, /ЕС/ № 1301/2013, /ЕС/ №
1303/2013, /ЕС/ № 1304/2013, /ЕС/ № 1309/2013, /ЕС/ № 1316/2013, /ЕС/ №
223/2014 и /ЕС/ № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент /ЕС,
Евратом/ № 966/2012 /Регламент /ЕС/ 2018/1046/. Предвижда се определяне на
финансова корекция в размер на 100% от стойността на допустимите разходи.
2. На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ с писмо №
99-00-3-47/09.03.2023 г. на партньора е предоставена възможността да представи
мотиви и писмени доказателства, с които да възрази срещу първоначалните
констатации на Управляващия орган.
3. От Основно училище „Пенчо Славейков“ - гр. Д., е депозирано
възражение, че в случая не е налице конфликт на интереси съобразно правилата на
Практическото ръководство. Твърди се, че С. Д.е бил управител на „Маргарет
Одит“ - клон С. и по-късно кмет на град Д. в период, предхождащ стартиране на
проекта. Навеждат се доводи, че ръководителят по проекта не е имал достъп до
пълната информация по проекта, няма влияние по отношение на процедурата по
избор на изпълнител, съответно задължения и ограничения, свързани с конфликт на
интереси. Изразена е позиция, че Закона за обществените поръчки, както и
юридическото „конфликт на интереси“ спрямо разпоредбите на националното ни
законодателство не се прилагат по проекта. Изведени са текстове от Решение от
31.03.2022г. по дело С-195/21 по описа на съда на ЕС. Твърди се липса на
нарушение и неяснота в изложението на Управляващия орган. Позовава се на
решение по адм. дело № 1072/2020 г. на ХАС, оставено в сила с решение по адм.
дело № 4706/2021 г. на ВАС.
4. Изразено е становище от Управляващия орган:
4.1. Във връзка с изпълнението на разглеждания проект
бенефициерът Основно училище „Пенчо Славейков“ - гр. Д. е сключил договор по
реда на Практическото ръководство с предмет „Организиране на събития в рамките
на проект № СВ005.2.12.024 „Пазителите на Тракия“, финансиран по Програма ИНТЕРРЕГ-
ИПП за ТГС България —Турция 2014-2020“.
Поканени да представят ценово
предложение са: „Гастроном кетъринг“ ООД /11 200,00 евро/, „Колеви“ ООД /11
230,00 евро/ и сдружение „Младежта в действие“ /11 111,00 евро/.
С оглед предложената най-ниска цена
покана за представяне на оферта е изпратена до сдружение „Младежта в действие“.
На 10.11.2019 г. е сключен договор за услуга с предмет „Организиране на събития
в рамките на проект № СВ005.2.12.024 „Пазителите на Тракия“, финансиран по
Програма ИНТЕРРЕГ- ИПП за ТГС България -Турция 2014-2020“, между Основно
училище „Пенчо Славейков“ и сдружение „Младежта в действие“ на стойност 11
111,00 евро с ДДС.
4.2. При направена документална
проверка, справка в интернет, Търговския регистър, Регистър Булстат и правно-информационна
система „Сиела“ се установило следното:
По отношение на екипа за изпълнение на проекта:
Със заповед № 1/03.09.2019 г. на председателя на
водещия партньор „Народно читалище Нов път 2011“ за ръководител на проекта /по
отношение на всички български партньори/ е определен С.Д.Д.. Според приложената
длъжностна характеристика той организира, ръководи, координира цялостното
изпълнение на проекта, като следи за целесъобразното, законосъобразното,
административното, техническото и финансовото изпълнение на проекта, поддържа
ефективна комуникация с останалите експерти, ангажирани при изпълнение на
проекта; ръководи срещите на екипа по проекта и срещите с останалите експерти,
ангажирани с изпълнението.
С допълнителен трудов договор за координатор по
проекта е определена С. А.- директор на Основно училище „Пенчо Славейков“.
Според приложената длъжностна характеристика тя организира и координира
изпълнението на проекта, оказва методическа помощ и контрол по изпълнение на
заложените дейности, представя на ръководителя на проекта доклади за
резултатите от изпълнението на проекта и др.
Извод: ръководителят на проекта ръководи и координира
цялостното изпълнение на проекта, което предполага достъп до разработените
тръжни документи и информация относно планираните дейности, включително по
отношение на тяхното възлагане. Координаторът по проекта, от своя страна,
предоставя на ръководителя информация относно резултатите от изпълнението на
проекта.
По отношение на избрания изпълнител - сдружение
„Младежта в действие“ ЕИК *********:
Председател и представляващ сдружение „Младежта в
действие“ към датата на проверката е Р.-А. К. Д., а членове на управителния
съвет са И.Д.и В. В.. При направена справка относно състава на сдружението в
минали периоди се установява, че членове на Управителния съвет са били и М. Д.и
К. И.. От своя страна, М. Д.и С. Д.отново в минал период са участвали съвместно
в управлението на „Маргарет Одит“ ООД - клон С.. В допълнение се посочва, че
към датата на проверката К. И. е управител на „Гастроном кетъринг“ ООД - едно
от конкурентните дружествата, поканени да подадат ценова оферта за изпълнение
на дейностите от разглеждания договор.
Съществуващата свързаност между ръководителя на
проекта /предвид неговите ръководни функции на ниво проект/ и избрания
изпълнител поражда въпроси и съмнения относно подбудите и основанията за избор
на икономически оператори, до които да бъдат изпратени покани за представяне на
ценови предложения. Така установените обстоятелства /роднинска връзка между
ръководителя на проекта и избрания изпълнител/ навеждат и предположение за
предварителни „договорки“ във връзка с разглежданата дейност по проекта, съответно
избора на сдружение „Младежта в действие“ за изпълнител. В допълнение,
установената свързаност между представители на икономически оператори, поканени
за участие /между представляващите „Гастроном кетъринг“ ООД и сдружение
„Младежта в действие“/, предизвиква съмнения относно наличието на прозрачност и
реална конкуренция в процедурата, съответно наличието на потенциални „договорки“
при формиране на ценовите предложения /още повече предвид значителното сходство
в същите.
По отношение на установеното сходство в имената на
част от лицата, свързани с разглеждания проект/договор:
При извършената справка в интернет и в Национална база
данни „Население“ се потвърждава наличието на родствена връзка по съребрена
линия между С.Д.Д. и М. Д.Д, и родство по сватовство между С.Д.Д. и Р.-А. К. Д..
4.3. В становището си Управляващия орган посочва също:
Предвид своята роля в обществения живот в гр. Д. може
да бъде направен обоснован извод, че фамилия Д,и, в частност С. Д,, са публично
известни личности. Информацията за тях е общодостъпна и всеизвестна за
обществеността в града /съответно за координатора по проекта и директор на
Основно училище „Пенчо Славейков“/. Посочва се, че според информацията от
интернет страницата на община Д. С. Д,, ръководител на проекта, е заемал
длъжността кмет на община Д. в периода 2007-2011 г. Същевременно справка в
правно-информационна система „Сиела“ и в Регистър Булстат потвърждавала, че
бенефициерът Основно училище „Пенчо Славейков“ - гр. Д. е общинско училище, 100
% собственост на Община Д., като С. А., координатор в проекта, е била директор
на Основно училище „Пенчо Славейков“ в периода 2008 - 2020 г.
Директорът като представител на бенефициера е трябвало
да изпълни своето задължение за предприемане на подходящи мерки за
предотвратяване на конфликт на интереси във функциите, за които носи
отговорност, и за справяне със ситуации, които обективно могат да бъдат
възприети като конфликт на интереси. Такива мерки е можело да бъдат предприети
на всеки един етап от възлагане на разглежданата дейност, тъй като координаторът
по проекта е участвал в цялостния процес на договаряне - от изпращане на покани
и провеждане на договаряне до сключване на договора. Същото е трябвало да
направи и ръководителят на проекта поради своята основна роля при изпълнение на
проекта за всички български партньори.
Несъмнено можело да се говори за съществуването на частен
интерес, който може да повлияе върху изпълнението на възложените на лицата
задължения. Отбелязва се, че дори само възможността съществуващият частен
интерес да повлияе върху безпристрастното и обективно изпълнение на
задълженията води до състояние, което е общественоопасно, укоримо и като такова
не следва да бъде допускано.
Така установените обстоятелства относно лицето С. Д,,
неговият достъп до пълната информация и документация относно изпълнението на
проекта, съответно установена свързаност между него и представителя на
изпълнителя, поставяли под въпрос и компрометирали избора на изпълнител в
разглежданата процедура. Същите водели до обосновано предположение за
предварителни „договорки“ във връзка с разглежданата дейност до проекта,
съответно избора на сдружение „Младежта в действие“ за участник и изпълнител. В
случая били налице аргументи, обосноваващи заключение за свързаност и конфликт
на интереси, който е повлиял върху решението за избор на участник, до когото да
бъде отправена покана за подаване на оферта, съответно върху решението за
определяне на изпълнител по договор с предмет: „Организиране на събития в
рамките на проект № СВ005.2.12.024 „Пазителите на Тракия“. По този начин било
компрометирано обективното и безпристрастно възлагане по реда на Практическото
ръководство.
4.4. При преценката за наличие на конфликт на интереси
са взети предвид следните обстоятелства:
- Като лице, изпълняващо ролята на ръководител на
проекта, С. Д.е имал достъп до проекта и неговите детайли/специфики, в частност
съдържащата се в одобрената апликационна форма информация за бюджета на
проекта, неговата разбивка по дейности/работни пакети/резултати/бюджетни линии.
Същото обосновавало извод, че в рамките на своите правомощия той е получил
информация за планираните поръчки, техния предмет, спецификации и предвиден
бюджет. С оглед близката родствена връзка с избрания изпълнител и
обстоятелството, че именно същият е предложил най-ниската цена сред поканените
за участие икономически оператори, се пораждало съмнение за предоставяне на
необосновано предимство /чрез предоставяне на информация/, което е оказало
влияние върху резултата от процедурата.
Вземайки предвид характера на възложените на
ръководителя по проекта функции, се обосновава извод, че в случая се касае за
конфликт на интереси, който е повлиял на избора на участници в процедурата,
съответно избора на изпълнител. Нито възложителят, нито ръководителят на
проекта са предприели подходящи мерки за предотвратяване на конфликт на
интереси във функциите, за които носи отговорност, и за справяне със ситуации,
които обективно могат да бъдат възприети като конфликт на интереси.
- Съгласно правилата на Практическото ръководство при
провеждане на опростена тръжна процедура /single tender/ се изпраща покана за
участие до един участник, определен от възложителя. Именно поради ограничената
конкуренция и липсата на публичност при възлагане в доклада от проведеното
договаряне /negotiation report/ трябвало да бъдат включени конкретни
аргументи/обективни обстоятелства, мотивиращи избора на участник/участници в
процедурата. В разглеждания случай в доклада от проведеното договаряне /negotiation
report/ били посочени единствено бланкетни мотиви за избор на икономически
оператори, до които да бъде изпратена покана за подаване на ценова оферта.
Обосновава се извод, че изборът на сдружение „Младежта
в действие“ за изпълнител по поръчката е обусловен именно от установената
родствена връзка с ръководителя по проекта, наличието на разширен достъп до
информацията по проекта /включително документация за възлагане и бюджет за
дейността/ и евентуално направени предварителни „договорки“ между участниците
при формиране на ценовите предложения. Сключването на договор в хипотеза на
конфликт на интереси води до извод за необосновано облагодетелстване от
конкретното сдружение, като липсва информация как бенефициерът е предпочел
изпълнителя и какви са мотивите за адресирането на поканата точно до него.
Така описаната фактическа обстановка сочила наличие на
икономически интерес, който може да повлияе върху безпристрастното и обективно
изпълнение на дейностите по проекта.
4.5. Цитирана правна уредба и тълкуване:
- Съгласно чл. 15 от Договора за субсидия №
РД-02-29-225/26.08.2019 г. конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от
Регламент /ЕС/ 2018/1046 представляват всички случаи на компрометиране на
безпристрастното и обективно изпълнение на функциите на финансов участник или
друго лице по причини, свързани със семейния и емоционален живот, политическа
или национална принадлежност, икономически интерес или всякакви други пряк или
косвен личен интерес.
Страните се задължават да предприемат всички
необходими мерки за избягване на конфликт на интереси и да се информират
взаимно за всички обстоятелства, които са възникнали или могат да създадат
такъв конфликт. Всяко предположение или подозрение за конфликт на интереси,
възникнал по време на изпълнението на договора, трябва да бъде докладвано
незабавно на УО“.
- Допълнително в раздел „Обществени поръчки“, т. 4.1.
„Основни правила“ на Ръководството за изпълнение на проекти:
„Конфликт на интереси възниква, когато
безпристрастното и обективно упражняване на функциите на възложителя или
спазването на принципите на конкуренция, недискриминация или равнопоставеност
на кандидатите, оферентите, заявителите и изпълнители, е компрометиран по
причини, включващи семеен емоционален живот, политически или национален
афинитет, икономически интерес или друг споделен интерес с бенефициер по
програми, финансирани от ЕС.
Конфликт на интереси може да възникне, когато например
член на комисията за оценка или някой от възлагащия орган или други, участващи
в процедурата, предоставят на себе си или на други неоправдани преки или
косвени предимства, като оказват влияние върху резултата, или позволяват
експерт или компания да получи информация, водеща до несправедливо предимство в
последваща или свързана процедура. Участници/кандидати, които са в ситуация на
конфликт на интереси по отношение на конкретен договор/поръчка трябва да бъдат
изключени от процеса на възлагане на същия/същата.“
- Съгласно т. 2.5.4.1. от. Практическото ръководство /Версия
2019.0/, конфликт на интереси е налице когато безпристрастното и обективното
упражняване на функциите на разпоредителя с бюджетни кредити /всеки финансов
участник/ е компрометирано, поради причини, свързани със семейството,
емоционалния живот, политически или национална принадлежност, икономически
интерес или друг пряк или косвен личен интерес.
- При процедурите за възлагане на обществени поръчки и
безвъзмездни средства ситуацията на конфликт на интереси се прилага за
отговорните лица. Практическото ръководство препраща към чл. 61 от Регламент /ЕС/
2018/1046.
Съгласно чл. 61, т. 1 от Регламент /ЕС/ 2018/1046
финансовите участници и другите лица, включително националните органи на всяко
равнище, участващи в изпълнението на бюджета при условията на пряко, непряко и
споделено управление, включително в подготвителните действия, в одита или в
контрола, не предприемат никакви действия, които могат да поставят собствените
им интереси в конфликт с тези на Съюза. Те предприемат също така подходящи
мерки за предотвратяване на конфликт на интереси във функциите, за които носят
отговорност, и за справяне със ситуации, които обективно могат да бъдат
възприети като конфликт на интереси.
Съгласно разпоредбата на чл. 61, § 3 от Регламент /ЕС/
2018/1046 за целите на параграф 1 конфликт на интереси съществува, когато
безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник или
друго лице, посочено в параграф 1, е опорочено по причини, свързани със
семейния и емоционалния живот, политическа или национална принадлежност,
икономически интерес или всякакъв друг пряк или косвен личен интерес.
- Законодателят е преценил, че дори само възможността
съществуващият частен интерес да повлияе върху безпристрастното и обективно
изпълнение на задълженията, води до състояние, което е общественоопасно,
укоримо и като такова не следва да бъде допускано. Доколкото става дума за
конфликт на интереси по отношение на „бенефициер“, конфликтът е възможен именно
във връзка с разходването на получените от бенефициера средства.
Предполагаемият конфликт на интереси е свързан с
обективни обстоятелства, засягащи доверието в независимостта или
безпристрастността на субект или лице, дори и когато конфликтът на интереси не
намери реално изражение или ако лицето в действителност не се възползва от
ситуацията. Затова е от изключителна важност да се гарантира ефективното
спазване на правилата за предотвратяване на конфликт на интереси и да се
избягват всякакви съмнение относно уместността в поведението на лице, участващо
в разходването на европейски средства.
Извод: С оглед характера на сключения договор и
дейностите, които е следвало да бъдат изпълнени, възложителят имал множество
опции да избере друг подходящ контрагент и да изпълни задължението си за
избягване/предприемане на подходящи мерки за предотвратяване на конфликт на
интереси. Бенефициерът, както и ръководителят на проекта, са били длъжни да
преустановят всяка дейност, която може да опорочи обективното и безпристрастно
вземане на решение.
В случая процесният договор е сключен следствие на
директно възлагане, в процедура, за която не е предвидена публичност,
възложителят изпраща покана до конкретно лице, което отговаря на поканата с
оферта, която се приема от възложителя, в случай, че удовлетворя нуждите му,
след което се сключва договор. В настоящия казус възложителят било възложил
поръчката на изпълнител въпреки наличието на конфликт на интереси, предвид че
безпристрастното и обективно упражняване на функциите на възложител и финансов
участник е опорочено по причини, свързани с икономически интерес или друг пряк
или косвен личен интерес. Възложителят при провеждане на процедурата не бил
гарантирал зачитането на принципа на прозрачност. Установените обстоятелства /свързаност/роднински
връзки/достъп до пълната информация по проекта/, в настоящата проверка, довели
до извод, че същите са оказали конкретно влияние върху поведението на възложителя,
ръководителя на екипа и изпълнителя в рамките на тази процедура. Връзките между
лицата посочени по-горе, довели до обстоятелството, че договорът е сключен в
положение на конфликт на интереси и същият е повлиял на протичането на
процедурата за възлагане на обществената поръчка и на резултата от нея.
Разпоредбата на чл. 61 от Регламент /ЕС/ 2018/1046 е
приложима, когато се установи опорочаване на безпристрастното и обективно
упражняване на функциите на финансовия участник по причини, свързани с икономически
или друг пряк или косвен личен интерес. Установените в процесния казус
обстоятелства сочели категорично наличие на такова опорочаване.
4.6. В случая нарушението представлявало конфликт на
интереси съгласно чл. 61 от Регламент /ЕС/ 2018/1046 и следвало да се
квалифицира по т. 1 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата. Съгласно
чл. 2, ал. 3 от Наредбата приложимите процентни показатели за финансови
корекции по чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕФСУ са определени в Приложение № 2. Когато
по отношение на бенефициера е налице конфликт на интереси по смисъла на чл. 61
от Регламент /ЕС/ 2018/1046, размерът на финансовата корекция е 100 % от
допустимите финансови средства, какъвто процентен показател следвало да бъде определен
и в случая.
5. На основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 1
във връзка с § 5, т. 4 ДР ЗУСЕФСУ, § 1, т. 2 от ДР на Наредбата, чл. 20 ал. 1
във връзка с чл. 4 от Меморандума за изпълнение на Програмата за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ- ИПП България - Турция 2014-2020 г. по линия на
инструмента за предприсъединителна помощ /ИПП II/ CCI2014TC1615CB005 /ратифициран
със закон, ДВ, бр. 74 от 20.09.2016 г./, с Решение № РД-02-14-408/30.03.2023 г. по проект с рег. № СВ005.2.12.024 “The
Guardians of Thrace”/“Пазителите на Тракия”/ Заместник-министърът на
регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган
по Програмата ИНТЕРРЕГ ИПП за ТГС България-Турция 2014-2020 г., въз основа на констатациите
от сигнала за нередност и съобразявайки възражението на Основно училище „Пенчо
Славейков” - гр. Д., е формирал извод за извършено нарушение /конфликт на
интереси/, което може да бъде дефинирано като нередност по смисъла на чл. 2, т.
36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г. във връзка т. 1 от Приложение № 2 към чл.
2, ал. 3 от Наредбата във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 1 и чл. 2, ал. 2 от
ЗУСЕФСУ, и е определил финансова корекция в размер на 100 % от стойността на
допустимите разходи по договор за услуга с предмет „Организиране на събития в
рамките на проект № СВ005.2.12.024 „Пазителите на Тракия“, сключен на
11.11.2019 г. със сдружение „Младежта в действие”, на стойност 11 111,00 евро с ДДС,
финансиран по Програма ИНТЕРРЕГ- ИПП за ТГС България -Турция 2014-2020“.
В решението си органът се позовава на понятието
„конфликт на интереси“, посочено в чл. 178, § 1 от Регламент /ЕС/ № 1046/2018,
във връзка с т. 2.5.4 и 2.5.4.1 от Практическото ръководство /Версия 2020.0/ и
т. 4.1. „Основни правила“ раздел „Обществени поръчки“ на Ръководството за
изпълнение на проекти. В конкретния случай били налице всички елементи от
легалната дефиниция по чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г., вкл. и
потенциални финансови последици за бюджета на Европейския съюз. Били налице
действия на икономически оператор, които са довели до нарушаване правото на ЕС
и имат последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитане на
неоправдани разходи в общия бюджет. Позовава се на чл. 71, ал. 1 и чл. 72, ал.
5 ЗУСЕФСУ, както и на чл. 142, ал. 1 АПК, като поради обективната невъзможност
да бъде установено конкретното финансово отражение на вредите, за да се
определи точно разликата между разходваните средства при наличието, респ.
липсата на констатирани нарушения, при определяне размера на финансовата
корекция прилага пропорционалният метод /чл. 5, ал. 1 от Наредбата/.
Решението е получено на 30.03.2023 г.
По делото са приложени договор за субсидия по инструмента за
предприсъединителна помощ II № РД-02-29-225/26.08.2019 г. между МРРБ /Управляващ орган/ и Народно
читалище „НОВ ПЪТ 2011“ /Водещ партньор/ с предмет – предоставяне на субсидия
от Управляващ орган на водещия партньор за изпълнение на проект „Пазителите на
Тракия“ /с реф. №
СВ005.2.12.024/, като водещият партньор поема задължението да изпълни проекта в
сътрудничеството със Средно училище, Република Турция, и Основно училище „Пенчо
Славейков“ - гр. Д., документите от проведената процедура, PRAG и др.
При така
установеното от фактическа страна Административен съд – Хасково формира
следните правни изводи:
Жалбата е допустима,
подадена в срока по чл. 149, ал. 1 АПК от лице с правен интерес срещу
индивидуален административен акт по чл. 21, ал. 1 АПК, който го засяга
неблагоприятно и който подлежи на съдебен контрол.
Разгледана по същество, е НЕОСНОВАТЕЛНА.
На първо
място, не е налице
основание за прогласяване нищожността на оспореното решение по смисъла на чл.
168, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 146, т. 1 АПК.
Оспореното решение е издадено от компетентен
административен орган – Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството,
на който е възложено да ръководи и организира дейността на Управляващия орган по
програмата за трансгранично сътрудничество с участието на Република България,
съфинансирана от Инструмента за предприсъединителна помощ за периода 2014- 2020,
по аргумент от чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, чл. 5, ал. 1, т. 1 и т. 11 от
Устройствения правилник на МРРБ и чл. 9 във връзка с чл. 2, ал. 2, т. 6 от
Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор във връзка с § 1,
т. 2 от Наредбата /заповед № РД-02-14-195/21.02.2023 г. на Министъра на
регионалното развитие и благоустройството; ТР № 4/22.04.2004 г. по дело №
ТР-4/2002 г., ОСС на ВАС; Решение № 7772 от 25.08.2022 г. по адм. дело №
1817/2022 г., VІІ отд. на ВАС/.
На второ
място, не е
налице основанието за отмяна на акта по чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146, т.
2 АПК.
Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно чл. 72, ал. 1 ЗУСЕФСУ „при
определяне размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността
на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕФСУ“. Съгласно
чл. 72, ал. 3, изр. Първо ЗУСЕФСУ „когато поради естеството на нарушението е
невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за
определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи“. Съдът следва да установи дали оспореният акт
съдържа задължителните елементи по смисъла на чл. 59, ал. 2 от АПК, конкретно
посочените в т. 4 и т. 5, /фактически и правни основания за издаването му;
разпоредителна част/. В конкретния случай е посочено изрично като основание за
извършването на финансова корекция - нередност, изразяваща се в наличие на
конфликт на интереси на бенефициера /чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕФСУ/. На основание
чл. 72, ал. 5 ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 2, ал. 3 от Наредбата, издадена на основание
чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ, за нередността се определя и приложимият процентен
показател /т. 1 Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 към Наредбата/, като е
мотивирано прилагането на пропорционалния метод по чл. 72, ал. 3, изр. Първо ЗУСЕФСУ
във връзка с чл. 5, ал. 1 от Наредбата. Определена е една финансовата корекция в
размер на 100 % от стойността на допустимите разходи по сключения договор за
услуга, финансиран от Програма ИНТЕРРЕГ- ИПП за ТГС България -Турция 2014-2020.
На трето
място, не се
констатира по делото, че са допуснати съществени процесуални нарушения, които
да препятстват правото на защита на лицето, на което е определена финансова
корекция.
На основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ на бенефициера Основно
училище „Пенчо Славейков” - гр. Д., преди произнасяне на управляващия орган, е
предоставена възможност да възрази писмено срещу налагането на финансовата
корекция и срещу нейния размер, като представи коментари, бележки и/или
допълнителни документи. Възражението е обсъдено в оспореното решение. Фактът,
че органът не е уважил възражението, не предпоставя твърдение за допуснати
процесуални нарушения, от категорията на съществените. Отделно от това, в случая
не се установи несъответствие на фактите по преписката със законовите
разпоредби, действащи по време, място и лица, което да обуслови извод, че за
жалбоподателя е невъзможно да разбере с кое точно свое деяние /действие или
бездействие/ е извършил нарушение – предпоставка да му бъде определена и
финансова корекция. Съдът формира извод, че не е налице основанието за отмяна
на акта по чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146, т. 3 АПК.
На четвърто
място, по смисъла
на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент и на
Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския
фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент /ЕО/
№ 1083/2006 на Съвета /Регламент
/ЕС/ № 1303/2013/ „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или
на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо
от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза“.
Нередност се установява при наличие на всички елементи
на дадената в чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 дефиниция: а/ действие или
бездействие на икономически оператор, б/ което води до нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, в/
има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза,
като се отчете неоправдан разход в общия бюджет, и г/ причинна връзка между
нарушението и вредата като последица. Така вж. Решение № 2163 от 08.03.2022 г.
по адм. д. № 11431/2021 г., ІV отд. на ВАС.
Безспорно е, че Основно училище „Пенчо Славейков” -
гр. Д. е икономически оператор, на който е предоставена безвъзмездна финансова
помощ и е провел процедура по пряко договаряне. Безспорно е и, че нередността
има финансово отражение и, че същата е налице и тогава, когато съществува
възможност за нанасяне на вреда за общия бюджет. Така вж. Решение № 1010 от
03.02.2022 г. по адм. д. № 9785/2021 г., ІV отд. на ВАС.
Спорно е обстоятелството извършено ли е от
жалбоподателя нарушение на правото на Съюза или на националното право, т.е. по
отношение на същия в качеството му на възложител установява ли се конфликт на
интереси.
Съгласно § 5, т. 4 ДР ЗУСЕФСУ „доколкото друго не е
предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между
държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република
България, този закон се прилага и за финансовата подкрепа по програмите за
европейско териториално сътрудничество, както следва: органите за управление и
Националните органи осъществяват правомощия по администрирането на нередности и
извършването на финансови корекции по реда на глава пета, раздел III; при
извършване на финансови корекции органите за управление и Националните органи
прилагат категориите нередности и минималните и максималните стойности на
процентните показатели, определени в този закон и с акта по чл. 70, ал. 2“.
Съгласно § 70 ПЗРЗИДЗУСЕСИФ /предишно наименование на
ЗУСЕФСУ/ „до приключването на програмите за програмен период 2014 - 2020 г.,
съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, разпоредбите
на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето
действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по
отношение на изпълнението и контрола на тези програми“.
Съгласно § 71, ал. 2 ПЗРЗИДЗУСЕСИФ „приетите от
Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в
сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период
2014 - 2020 г., а съгласно § 73 ПЗРЗИДЗУСЕСИФ законът влиза в сила от деня на
обнародването му в „Държавен вестник“ /в сила от 01.07.2022 г./. Така вж. Решение
№ 7395 от 22.07.2022 г. по адм. дело № 4041/2022 г., VІІ отд. на ВАС.
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕФСУ „финансова
подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция на следното основание, когато по отношение на
бенефициента е налице конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент /ЕС/
2018/1046“.
Съгласно чл. 61, § 1 от Регламент /ЕС/ 2018/1046 „финансовите
участници по смисъла на глава 4 от настоящия дял и другите лица, включително
националните органи на всяко равнище, участващи в изпълнението на бюджета при
условията на пряко, непряко и споделено управление, включително в
подготвителните действия, в одита или в контрола, не предприемат никакви
действия, които могат да поставят собствените им интереси в конфликт с тези на
Съюза. Те предприемат също така подходящи мерки за предотвратяване на конфликт
на интереси във функциите, за които носят отговорност, и за справяне със ситуации,
които обективно могат да бъдат възприети като конфликт на интереси.
Съгласно чл. 61, § 3 от Регламент /ЕС/ 2018/1046 „за
целите на параграф 1 конфликт на интереси съществува, когато безпристрастното и
обективно упражняване на функциите на финансов участник или друго лице,
посочено в § 1, е опорочено по причини, свързани със семейния и емоционалния
живот, политическа или национална принадлежност, икономически интерес или
всякакъв друг пряк или косвен личен интерес.
В мотивите на Решение № 8025 от 02.07.2021 г. по адм.
д. № 5160/2021 г., VІІ отд. на ВАС е посочено следното:
„Установяването на конфликт на интереси е предвидено в
ЗУСЕСИФ като основание за отмяна или намаляване на финансова подкрепа със
средства от ЕСИФ и вложеното от законодателя съдържание е именно даденото в чл.
61 от Регламент /ЕС/ 2018/1046, уреждащ финансовите правила, приложими за общия
бюджет на Съюза, чрез които правила се цели тяхната защита от неоправдано
разходване и спазване на общностна финансова дисциплина. При безспорна фактическа
обстановка спорният въпрос е дали е доказан от обективна страна конфликт на
интереси по съдържанието, вложено в чл. 61 от Регламент /ЕС/ 2018/1046.
В контекста на процедурите за възлагане понятието „конфликт
на интереси“ е свързано с принципите на добро управление, прозрачност и равно
третиране. Понятието се отнася до ситуации, при които лицата, участващи в
изпълнението на бюджета на Общността и имащи задължение за неговото правилно
разходване, действат безпристрастно и обективно и не са опорочени по причини,
свързани със семейния и емоционалния живот, политическа или национална
принадлежност, икономически интерес или всякакъв друг пряк или косвен личен
интерес. Конфликтът на интереси се отнася за лицата, участващи в процедурите на
етап подготовка, отваряне и оценка, не се използва по отношение на участниците.
Предполагаемият конфликт на интереси е свързан с обективни обстоятелства,
засягащи доверието в независимостта или безпристрастността на субект или лице,
дори и когато конфликтът на интереси не намери реално изражение или ако лицето
в действителност не се възползва от ситуацията. Затова е от изключителна
важност да се гарантира ефективното спазване на правилата за предотвратяване на
конфликт на интереси и да се избягват всякакви съмнение относно уместността в
поведението на лице, участващо в разходването на европейски средства. С
включването на формулировката „ситуации, които обективно могат да бъдат
възприети като конфликт на интереси“ в чл. 61 от Финансовия регламент 2018 г.
разпоредбата частично се привежда в съответствие с определението за конфликт на
интереси, дадено в Директивата за обществените поръчки. За разлика от
последната, в Регламент /ЕС/ 2018/1046 е включено понятието „обективно“. Това
означава, че рискът от предполагаем конфликт на интереси следва да се основава
на обективни и разумни съображения, т.е. следва да бъдат подложени на проверка
фактическите данни за наличие на връзки между функциите и съответния интерес.“
В конкретния случай със заповед на председателя на
водещия партньор за ръководител на проекта е определен С.Д.Д., който е бил Кмет
на Община Д., в периода от 2007 г. до 2011 г. – няколко години преди сключване
на процесния договор. Последният е сключен между Основно училище „Пенчо
Славейков” - гр. Д., общинско училище, със сдружение „Младежта в действие“, ЕИК
*********. Безспорно е, че С.Д.Д. попада сред лицата по чл. 61, § 1 от
Регламент /ЕС/ 2018/1046. На изследване подлежи обстоятелството дали същият е опорочен
по причини, свързани със семейния и емоционалния живот, политическа или
национална принадлежност, икономически интерес или всякакъв друг пряк или
косвен личен интерес.
От направена справка по ЕИК ********* в Търговския
регистър се установява, че от 05.04.2018 г. представляващ сдружението е Р.-А.
К. Д.. Членове на УС от 05.04.2018 г. са Р.-А. К. Д., И. В. И.и К. Д. В., от
25.07.2019 г. И. В. И.е заличен и е вписан И. П. Д., а от 02.08.2021 г. е
заличена К. Д. В. и е вписана В. С. В.. Следователно, в нито един от периодите С.Д.Д.
не е бил представляващ или член на УС на сдружение „Младежта в действие“, ЕИК
*********. По делото не се съдържат доказателства, че в минали периоди се
установяват членове на УС М. Д.и К. И., като органът не е посочил и кои точно
са тези периоди. Изследването на това обстоятелство е от съществено значение за
установяване на причини, свързани със семейния живот, икономическия интерес или
всякакъв друг пряк или косвен личен интерес.
Не е спорно, че М. Д.и С. Д.са братя, а Р.-А.К. Д.е
съпруга на М. Д., т.е. С.Д.Д. и Р.-А.К. Д.са роднини по сватовство. По делото
не се съдържат доказателства, че същите са участвали съвместно в управлението
на „Маргарет Одит“ ООД - клон С.. Органът не е посочил и кой точно е този
период, нито каква е свързаността между дружеството, което е определено за
изпълнител и „Маргарет Одит“ ООД - клон С.. От направена справка в Търговския
регистър по име на дружеството се установява, че от 25.02.2008 г. до момента
негов управител е М. Г. Д.. М. Д.и С. Д.не са били управители или съдружници на
дружеството. Не е посочена свързаността им с лицето М. Г. Д.. Изследването на
тези обстоятелства е от съществено значение за установяване на причини,
свързани със семейния живот, икономическия интерес или всякакъв друг пряк или
косвен личен интерес.
От справка в Търговския регистър по име от 08.02.2011
г. до настоящия момент управител и едноличен собственик на капитала на едно от
конкурентните дружества „Гастроном кетъринг“ ЕООД е К. И.. Доколкото не са
представени доказателства за това били ли са М. Д.и К. И. членове на УС на сдружение
„Младежта в действие“, ЕИК *********, и за кои периоди точно, не се установяват
причини, свързани с емоционалния живот, икономически интерес или всякакъв друг
пряк или косвен личен интерес, така че да се обуслови извод, че именно поради
тези причини „Гастроном кетъринг“ ЕООД не е избран за изпълнител по договора с Основно
училище „Пенчо Славейков” - гр. Д., съответно – по проекта, чийто ръководител
за българските партньори е избран С. Д,.
В конкретния случай е безспорно, че бенефициер е
Основно училище „Пенчо Славейков” - гр. Д., който е различен от физическото
лице С. Д,, а последният не е нито управител, нито съдружник в сдружение „Младежта
в действие“, ЕИК *********. Споделя се виждането, че е налице конфликт на
интереси по смисъла на чл. 61, § 3 от Регламент /ЕС/ 2018/1046, само защото
ръководителят на проекта е роднина по сватовство с представляващия и член на УС
на сдружението Р.-А. К. Д..
Дори и да се приеме, че са налице данни за минала
свързаност между С. Д.и сдружение „Младежта в действие“, ЕИК *********, то към
момента на възлагане на изпълнението на проекта не се установява каквато и да е
било структурна свързаност между възложителя и сдружението, която да сочи на
опорочаване на безпристрастното и обективно упражняване на функциите на
бенефициера на безвъзмездната финансова помощ поради причини, свързани с
икономически или друг интерес, водещ до конфликт на интереси по смисъла на чл.
61 от Регламента. Подобно доказване органът не е провел, нито е обосновал. В
мотивите само е извел, че така установените минали взаимоотношения между лицата
са опорочили проведената процедура, без да изложи конкретни факти и да подложи
на анализ възраженията на бенефициера.
Въпреки това, съдът формира извод, че в случая
частният интерес на бенефициера, който възниква в следствие на облага от материален
характер за свързаните с него лица, съставлява достатъчно основание за
наличието на конфликт на интереси. Безспорно е обстоятелството, че назначеният
за ръководител проект С. Д.е роднина по сватовство с Р.-А. К. Д., представляващ
и член на УС на сдружението „Младежта в действие“, с което жалбоподателят,
възложител и партньор по проекта, е сключил договор, т.е. налице са данни за
свързаност. Наличието на тази роднинска връзка обуславя наличието на интерес,
който опорочава безпристрастното и обективно упражняване на функциите на
финансов участник в изпълнението на бюджета на Съюза, като следва да се
допълни, че частният интерес, който възниква, води до облага от материален
характер /доход в пари и имущество/ за свързаното с бенефициера лице. Пристрастността
е установена само въз основа на обективно положение, като не може да се изисква
да се докаже, че бенефициерът е действал пристрастно. Неоснователно се счита от
жалбоподателя, че трябва да са налице други факти, за да се приеме, че
безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник, е
опорочено по причини, свързани със семейството. Така установените по делото
факти са обективни обстоятелства, които съответстват на съдържанието на
понятието икономически интерес и причини, свързани със семейния живот по
смисъла на член 61, параграф 3 от Регламент /ЕС/ 2018/1046.
Що се отнася до възражението на жалбоподателя, че ръководителят
по проекта не е от кръга на визираните по член 61, параграф 1 от Регламент /ЕС/
2018/1046 субекти и за да се вмени наличие на конфликт на интереси, то следва
да бъде доказано, че той е повлиял на оценителната комисия или възложителя в
някоя от фазите по оценка и възлагане, както и, че била нарушена
безпристрастността, съдът не приема същото за основателно. В конкретния случай
жалбоподателят като партньор по проекта с ръководител С. Д.е сключил договор
със свързано с последния лице. За изпълнението на договора ще бъдат разходвани
получени от бенефициера средства именно по проекта, в който той е партньор. Същият
трябва да разходва получените средства от ЕСИФ законосъобразно, т.е.
средствата, платени по договорите, да бъдат в съответствие с приложимото право
и в частност с чл. 61 от Регламент /ЕС/ 2018/1046. Безспорно е налице конфликт
на интереси по отношение на бенефициера, тъй като конфликтът е възможен и се
установява именно във връзка с разходването на получените от бенефициера
средства.
Основанието за финансова корекция, представляващо
конфликт на интереси съгласно чл. 61 Регламент /ЕС/ 2018/1046, правилно е
квалифицирано по т. 1 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата. Съгласно
чл. 2, ал. 3 от Наредбата, приложимите процентни показатели за финансови
корекции по чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕФСУ са определени в приложение № 2. Когато
по отношение на бенефициера е налице конфликт на интереси по смисъла на чл. 61
от Регламент 2018/1046, размерът на финансовата корекция е 100 %, какъвто
процентен показател е определен и в настоящия случай.
На следващо място, с
налагането на финансовата корекция се постига и целта на закона, посочена в чл.
71, ал. 1 ЗУСЕФСУ.
На основание чл. 71, ал. 5 ЗУСЕФСУ основание за приключване на процедурата по администриране на нередността е извършената финансова корекция. Финансова корекция може да се извърши за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход /чл. 71, ал. 2 ЗУСЕФСУ/. Съгласно чл. 72, ал. 2 ЗУСЕФСУ „размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства - допустими разходи“. Предвид това, основа за финансовата корекция не може да бъдат допустимите разходи по сключените договори, а основа за финансовата корекция са допустимите разходи, които са финансирани от ЕСИФ по конкретния договор, посочено и от административния орган в конкретния случай.
Доколкото поради естеството на нарушението е
невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици,
размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод съгласно чл.
72, ал. 3, изр. Първо ЗУСЕФСУ, съответно - чл. 5, ал. 1 от Наредбата. В този
случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател
спрямо засегнатите от нарушението разходи.
Извод: не са налице и основанията за
отмяна на акта съгласно чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146, т. 4 – т. 5 АПК.
По изложените съображения жалбата следва да бъде
отхвърлена като неоснователна. В този смисъл са Решение № 7569 от 10.07.2023 г.
по адм. д. № 4062/2023 г., VІІ отд. на ВАС, Решение № 7021 от 27.06.2023 г. по
адм. дело № 1474/2023 г, VІІ отд. на ВАС, Решение № 5531 от 05.05.2021 г. по
адм. д. № 702/2021 г., VІІ отд. на ВАС, Решение № 6629 от 07.05.2019 г. по адм.
д. № 9637/2018 г., VІІ отд. на ВАС
С оглед изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 3 АПК във връзка с чл. 37 ЗПП във връзка с чл. 24, изр. Второ НЗПП, по аргумент
от чл. 25а, ал. 3 НЗПП /изготвяне на отговор без явяване в заседание/, в полза
на МРРБ, в структурата, на което е органът, издател на осперения акт, следва да
бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 /сто/ лева/.
Въз основа на горното и на основание чл. 172, ал. 2 и
чл. 143, ал. 3 АПК, Административен съд
– Хасково
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Основно училище „Пенчо
Славейков” - гр. Д., срещу Решение № РД-02-14-408/30.03.2023 г. на
Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител
на Управляващия орган по Програмата ИНТЕРРЕГ ИПП за ТГС България-Турция
2014-2020 г.
ОСЪЖДА Основно училище „Пенчо Славейков” -
гр. Д., с адрес – гр. Д., ул. „Д. Д.“ № *, представлявано от директора М. В. Я.,
да заплати в полза на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството, със седалище – гр. С., сумата в размер на 100 /сто/ лева,
представляваща юрисконсултско възнаграждение.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна
жалба, подадена в 14-дневен срок от съобщаването му на страните до Върховния
административен съд на Република България, чрез Административен съд – Хасково.
ПРЕПИС от решението да бъде изпратен на
страните на основание чл. 138, ал. 3 АПК.
Съдия: