Р Е
Ш Е Н
И Е
Гр.С.,
… май 2017 година
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Софийски градски съд,
ТО, 6-6 състав, в публичното заседание на тридесет и първи януари две хиляди и
седемнадесета година, в състав:
СЪДИЯ: ЕЛЕНА
РАДЕВА
с участието на съдебен
секретар Кирилка Илиева, след като изслуша докладваното от съдията Радева
гр.д.№689 по описа за 2013 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производство по
чл.124 ГПК.
В исковата си
молба ищецът, О. К., твърди, че за периода от 12.01.2009-06.11.2011 година е
изпълнила договор за безвъзмездна финансова помощ /ДБФП/№58-131-С083 за проект
№58-131-83-83”Техническа помощ за подготовка за инвестиционен проект
доизграждане, реконструкция и рехабилитация на водоснабдителна и канализационна
мрежа и пречиствателна станция за отпадъци- гр.К.”, сключен с М. на О.С.И В., в
качеството му на управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда
2007-2013година”.Твърди, че в предметния обхват на договора са включени общо 8
дейности, описани в обстоятелствената част на исковата молба.Твърди, че като
подготовка за изпълнение на проекта, преди сключване на самия договор, ищецът,
с договор от 15.04.2008г., е възложил
на „Е.-С.” ООД дейностите по изготвяне
на техническа спецификация за провеждане на процедури по възлагане на
обществени поръчки за избор на консултант, проектант и всички останали и
предвидени в насоките за кандидатстване, съгласно ЗОП, както и да попълни
формуляр за кандидатстване за техническа помощ за подготовка за инвестиционни
проекти по приоритетна ос 1 на Оперативна програма „Околна среда
2007-2013година”, необходими за разглеждане от оценителна комисия в рамките на
МОСВ за посоченото проектно предложение.Твърди, че след приемане на работата на
изпълнителя от страна на кмета на О.та- ищец, е назначена работна група от
служители на О.та за разработка на проект на документация за възлагане на
обществена поръчка с предмет ”Подготовка на за инвестиционен проект
доизграждане, реконструкция и рехабилитация на водоснабдителна и канализационна
мрежа и пречиствателна станция за отпадъци- гр.К.”, включваща и указание за
участие в обществената поръчка, критерии за оценка на офертите и методика на
оценяването; техническа спецификация е образци на документите.Твърди, че с
решение№277/26.09.2008 година е открита процедура по ЗОП с предмет „Избор на
консултант за подготовка на инвестиционен проект „Доизграждане, реконструкция и
рехабилитация на водоснабдителна и канализационна мрежа и пречиствателна
станция за отпадъци- гр.К.”.Обявлението за поръчката е публикувано в ДВ,
официален вестник на ЕС, която не е обжалвана и в резултат на проведената процедура с определения
изпълнител ДЗЗД” Е.”, на 26.01.2009 година, е сключен договор №12 с предмет
„Подготовка на инвестиционен проект„Доизграждане, реконструкция и рехабилитация
на водоснабдителна и канализационна мрежа и пречиствателна станция за отпадъци-
гр.К.” на стойност 598 074,40лв без ДДС.Ищецът твърди, че след сключване
на договор/№58-131-С083 за проект №58-131-83-83”Техническа помощ за подготовка
за инвестиционен проект доизграждане, реконструкция и рехабилитация на
водоснабдителна и канализационна мрежа и пречиствателна станция за отпадъци-
гр.К.”, същият, с писмо №1122/26.02.2009 година, ведно с документите по
проведената обществена поръчка, както и документите за участие е изпратен в ОП
„Околна среда 2007-
Твърди, че на 30.03.2011 година е получил писмо
изх.№08-00-1381/28.03.2011 на Междинно звено на ОП „Околна среда 2007-
Одобрената финансова корекция е в размер на 50% от
стойността на договора с изпълнителя и са сезирани компетентните органи.
С писмо от 08.04.2011 година срокът на договора е
спрян по причина регистрирана нередност”подозрение за измама” до произнасяне на
компетентните органи.
С писмо от 03.10.2011 година ищецът е уведомен за
възобновяване изпълнението на договора, считано от 05.10.2011 година и
удължаване на срока са период отговарящ на този на спиране на изпълнението, а с
писмо от 28.10.2011 година ръководителят на ОП „Околна среда 2007-
Твърди, че след изпълнение на проекта и при
извършено плащане на всички одобрени разходи по него, с писмо от 21.12.2012
година, получено от ищеца на 28.12.2012 година ръководителя на управляващия
орган на ОП „Околна среда 2007-
Ищецът твърди, че наложената корекция е в
нарушение на нормативната база – Наредба за определяне на процедурите по
администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани
от ЕС- чл.24- тъй като изявлението на ръководителя на управляващия орган следва да съдържа мотивирано заключение, основаващо
се на конкретни факти, а настоящето изявление е мотивирано с препоръки от ИА „О.НА
С. от ЕС”.Този факт сочи на липса на предпоставките, които законът изисква за
регистриране на нередност, но въпреки това същата е регистрирана от страна на
управляващия орган на ОП „Околна среда 2007-
Навежда доводи, основаващи се на разпоредбата на
чл.25, ал.5 ЗОП и съотношение между закони, представляващи нормативна база,
уреждаща този тип обществени отношения.
Моли съда, след като установи действителното
положение, да постанови решение, с което признае по отношение на ответника, че
междинно звено на ОПС няма право да иска от О. К. доброволно възстановяване на
сумата от 179 422,32лв в срок от 14
дни от получаване на писмо, изх.№ 04-00-1122/21.01.2013 година, тъй като не са
налице предпоставките за това.
В срока за отговор ответникът по претенцията
заявява следното становище:
Оспорва твърденията на ищеца относно неспазена
процедура по налагане на финансова корекция, като твърди, че:
1/. това е в правомощията на ответника, съгласно
действащата нормативна база;
2/. определен е за управляващ орган на оперативна
програма „Околна среда 2007-2013 година” /ОПОС/, а дирекция „Фондове на ЕС за
околна среда” /ФЕСОС/ - за междинно звено на ОПС.
Твърди, че това е и смисълът на понятията, чиято
дефиниция се съдържа в процесния договор №58-131-С083/12.01.2009 година.
Извод от това е наличие на компетентност да
извърши редукция на финансовата помощ.
Твърди, че е налице основание за налагане на тази
санкция, поради това, че е налице нарушение на разпоредбата на чл.25, ал.5 ЗОП,
с оглед дискриминационните критерии, въведени от възложителя по обществената
поръчка, с които се ограничава кръга на участниците в нея и в резултат на това
и избор на изпълнител.
Твърди, че наложената санкция е съобразена с
извършеното нарушение, което е „със значително финансово влияние”. Това е така,
тъй като конкретният случай отговоря на чл.98 от Регламент №1083/2006 на Съвета
от 11.07.2006 година за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд или чл.33 от
Регламент №1290/2005г. на Съвета от 21.06.2005г. относно финансирането на
Общата селскостопанска политика и Насоките на ЕК за определяне на финансовите
корекции, които следва да се прилагат спрямо разходите, съфинансирани от
Структурните фондове и Кохезионния фонд, при неспазване на правилата относно
обществените поръчки, като договарящите
и одитните органи прилагат чл.12-14 от методологията.
Ответникът излага съображения, че по
силата на Регламент (ЕО) № 1083/2006 за определяне на общи разпоредби за европейския фонд за
регионално развитие, европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна
на Регламент (ЕО) № 1260/1999, Република България има не само правото, но и
задължението да предотвратява, открива и отстранява нередности, както и да
осигурява възстановяването на неправомерно изплатени суми и да налага финансови
корекции във връзка с нередности, установени в оперативните програми, без да е
необходимо приемането на каквито и да било допълнителни вътрешни нормативни
актове Предложената 25% финансова корекция от стойността на договора изразява
абстрактна осреднена степен на финансовата загуба, породена от този тип
нарушение - прилагане на дискриминационен подход за подбор в процедура за избор
на изпълнител на обществената поръчка, което дава предимство на един от
кандидатите в процедурата или ограничава кръга на потенциалните участници в
нея. Моли съда да отхвърли предявения иск.Претендира разноски.
По искане на
ответника, с Определение от 29.01.2013г. по настоящото дело съдът конституира
ИЗПЪЛНИТЕЛНА АГЕНЦИЯ “О.НА С. ОТ Е.С.”, като трето
лице-помагач на
страната на ответника. Третото
лице - помагач оспорва привличането му по делото и моли делото по отношение на
него да бъде прекратено.
Съдът, преценявайки събраните по делото
доказателства, поотделно и в съвкупността им, намери за установено следното:
От фактическа страна:
Не се спори между страните и се
установява от представените по делото доказателства, че между ответника М. НА О.С.И В., като договарящ орган, и ищеца О. К., като бенефициент, е сключен Договор за безвъзмездна
финансова помощ № 58-131-С083/12.01.2009 г. по оперативна програма “Околна среда 2007 – 2013 г.”, съ-финансирана от Европейския фонд за
регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейската общност за проект “Техническа помощ при подготовка на
инвестиционен проект “Доизграждане, реконструкция и рехабилитация на водоснабдителна и
канализационна мрежа и изграждане на пречиствателна станция за отпадъчни води –
гр.К.“.
Представени са
приложения към договора, включително Приложение № 1 – Специални условия на
договора за безвъзмездна финансова помощ № 58-131-С083.
Представени са
общите условия за сключване на договори за безвъзмездна финансова помощ по
проекти за техническа помощ по приоритетни оси 1 и 2 на оперативна програма “Околна среда
2007 – 2013 г.” – Приложение № 2 към договора за безвъзмездна финансова помощ, както и
други приложения към процесния договор.
Представено е
също допълнително споразумение № 1 към Договор за безвъзмездна
финансова помощ № 58-131-С083/12.01.2009 г., което е подписано от договорящия
орган на 30.04.2010 г. и от О.та бенефициент на 05.05.2010 г., като от тази
дата е влязло в сила.
С §6 от допълнителното
споразумение се създава нов чл. 24а от специалните условия по договора за
безвъзмездна финансова помощ, в който страните са приели, че когато по
процедури за възлагане на обществени поръчки са установени нередности,
договарящият орган има право да налага на бенефициента финансови корекции, като
размерът на финансовите корекции се определя съобразно насоките за определяне
на финансовите корекции, които следва да бъдат направени спрямо разходите,
съфинансирани от структурните фондове или Кохезионния фонд при неспазване на
правилата за обществени поръчки (приложение № 2 към подписаното от страните
допълнително споразумение).
В насоките са предвидени
корекции при нередовности по договори, регулирани от директивите на ЕО за
обществените поръчки, и за договори, които не се регулират или се регулират
частично от директивите за обществени поръчки.
При договорите,
регулирани от директивите на ЕО за обществените поръчки, какъвто е настоящият
случай, в т. 2, е прието, че при нередовност, изразяваща се в неспазване на
процедурите за обявяване - договорът е възложен, без да са спазени изискванията
за обявяване, заложените в директивите на ЕО за обществените поръчки, но до
известна степен е обявен, предвидената препоръчителна корекция е в размер на
25% от стойността на конкретния договор.
В т. 7 от същата част на
насоките е прието, че при нередовност, изразяваща се в заложени в тръжната
процедура неправомерни критерии за подбор и/или възлагане на договор,
предвидената препоръчителна корекция е в размер на 25% от стойността на
конкретния договор, а може да се приложи финансова корекция от 100% от
стойността на договора в най-сериозните случаи, когато е налице умишлено
намерение за изключване на определени кандидати. Такива са случаи, при които
някои оператори не са допуснати до търга заради неправомерни ограничения,
заложени в обявлението за търга или тръжните документи (например задължение да
имат вече клон или представител в страната или региона или задаване на
технически норми, които са прекалено специфични и дават предимство на един
оператор, или притежаване на опит в региона и др.).
В т. 9 от същата част на
насоките е прието, че при нередовност, изразяваща се в преговори по време на
процедурата по възлагане, препоръчителната корекция е 25% от стойността на
договора, като тази сума може да бъде намалена до 10% или до 5% в зависимост от
сериозността.
В изпълнение на проекта
на О. К. е сключен договор за възлагане на обществена поръчка № 12/26.01.2009
г. между О.та, като възложител и “Е.“ ГДЗЗД, като изпълнител. По делото са
представени документи за процедурата по обществената поръчка, въз основа на
която е сключен цитирания договор.
На 30.03.2011г. ищецът е
получил писмо, с което е уведомен от ОП“Околна среда 2207-2013“ за констатирана
нередност, установена от междинното звено на този орган, изразяваща се в
неравнопоставено третиране на субектите, по отношение на минимални финансови
изисквания към участниците и грубо нарушение на принципа на лоялната
конкуренция, поради което е одобрена финансова корекция в размер на 50% от
стойността на договора и с писмо от 13.04.2011година срокът на този договор е
спрян.С последващо писмо – от 05.10.2011г. – МОСВ уведомява бенефициента, че
процесният договор следва да се счита възобновен от 05.10.2011г. и срокът му за
изпълнение се удължава със 177 дни
От ответника е представен
предварителен Одитен доклад на ИЗПЪЛНИТЕЛНА АГЕНЦИЯ “О.НА С. ОТ Е.С.”, с обхват
сертифицираните разходи от 01.01.2011 г. до 31.12.2011 г. по Оперативна
програма “Околна среда”, с
бенефициенти – 37 общини, от който се установява, че са установени нарушения на
законодателството в областта на обществените поръчки – т. 7 от Насоките на ЕК
за определяне на финансови корекции.този доклад е връчен на ответника на
10.08.2012г. и е обърнато внимание на МОСВ на това, че установените в него
грешки са значителни, установените грешки в областта на обществените поръчки са
системни, дадени са указания да се предприемат незабавни действия.В одитния
доклад е обърнато внимание, че в становището по предварителния доклад
управляващият орган застъпвал тезата, че посоченото изискване (за 10 изпълнени
договора за доказване на техническите възможности на кандидата – при посочените
общини) не е дискриминационно, предвид факта, че в посочените случаи това
условие касае поръчки с предмет представяне на услуги по подготовка на
техническа документация и подобни, т.е. договори на сравнително неголеми
стойности. Според управляващия орган на това изискване са отговаряли много
консултантски фирми през 2008 – 2009 г., като се има предвид факта, че тогава
по всички процедури по ОПОС и ОПРР се одобряват проекти за техническа помощ на
бенефициентите. Одитният орган изразява становище, че фактът, че много
потенциални кандидати са отговаряли на въпросното изискване, не е достатъчен да
обоснове неговата законосъобразност. Всички изисквания към годността на
участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка следва да
съответстват на обема, характера и сложността на предмета на поръчката.
Одитиращият орган е изразил становище, че който е изпълнил един, два или три
договора с подобен предмет добросъвестно и качествено, той има техническа
възможност да изпълни и друг подобен договор, и изискването за няколко договора
е оправдано с нуждата на възложителя да бъде уверен в достатъчна степен във
възможностите на кандидатите. Обаче изискването на 10 броя изпълнени договора с
подобен предмет е необосновано голямо и не може да е съобразено със същността,
обема и характера на поръчката. В одитния доклад е прието също, че в резултат
на провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка се достига до
сключване на един договор, т.е. от участниците се изисква да са годни да
изпълнят един договор за услуга/доставка/строителство. Онези стопански субекти,
които са изпълнили един, два или три такива договора ще са в състояние да изпълнят
желания от възложителя един договор за обществена поръчка, също както и онези
стопански субекти, които са изпълнили 10 и повече подобни договора. Дори
лицата, които са изпълнили в съответния период 10 подобни договора да са
немалко на брой, със сигурност лицата, изпълнили един, два или три договора от
същия тип са значително повече и с оглед спазването на принципите на ЗОП –
свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация,
подобно ограничение не можело да намери законово основание.
Ответникът е представил и окончателен доклад от 18.12.2012г. за
резултатите от одит на операциите за сертифицираните през 2011г. разходи по ОП
„Околна среда“, извършен от одитния орган.В този окончателен доклад
проверяващият орган е обърнал внимание на това, ч не е квалифицирано като
ограничително условие, изискването за 1- изпълнени договора за доказване на
техническите възможности на кандидата.Преповторено е становище от
предварителния доклад, че това е ограничително условие, намиращо се в
противоречие с разпоредбите на действащата нормативна база – ЗОП.С този
окончателен доклад е даден срок до 21.12.2012г. да се даде адекватна, надеждна
и пълна информация съгласно описаните мерки.
С писмо с изх.
№ 04-00 - 1122/21.10.2012 г. на ръководителя на междинното звено по оперативна
програма “Околна среда 2007 – 2013 г.” до О. К., получено на 28.12.2012 г., О.та е уведомена, че в резултат на
извършен одит от Изпълнителната агенция “О.НА С. на ЕС” са грешки с финансово влияние във връзка с
поставянето от страна на бенефициентите на идентични ограничителни условия към
потенциалните изпълнители, а именно – посочване на висок брой договори на
определена стойност.Изпълнителната агенция е потвърдила първоначалните си
анализи, изложени в писмо от 26.04.2012г. за необосновано ограничаване на
изискванията към кандидатите.При извършен одит на операциите по ОП „Околна
среда 2007-2013г.“ одитният орган е направил проверка на извадков принцип на
извършените от бенефициентите разходи по финансиране с европейски средства
проекти и е констатирано, че при възлагане на обществени поръчки за различни
услуги, възложителите са посочили изисквания към потенциалните изпълнители и
поне 10 договора за предоставяне на услуги, във връзка с предмета на поръчката
през последната или последните три години.Това е нарушение на чл.25, ал.5 ЗОП във връзка с
чл.51 от същия закон и представлява необосновано ограничаване на участие на
лицата в процедурата.Основание е за
налагане на финансова корекция.Поради това, че бенефициентът попада в обхвата
на констатираното нарушение и тъй като сключеният от него договор се регулира
от Директивите за обществени поръчки, следва да бъде наложена финансова
корекция в размер на 25%.На 24.01.2013г. настоящият ищец е получил писмо от
ръководителя на междинно звено на ОП „Околна среда 2007-2013г.“ да извърши
плащане на сумата от 179 422,32лв, по посочената банкова сметка, ***-седмичен
срок, представляваща 25% финансова корекция от стойността на договор
№12826.01.2009г. в размер на 717 689,28лв.
Съдът е допуснал служебно изслушване на ССчЕ,
която след проверка в счетоводството на ищеца да установи дали е налице
извършено плащане на страната въз основа на договора като посочи, ако е налице
такова плащане, какъв е неговият размер и кога е извършено плащането.
Вещото лице П.Д.,
дава заключение, че по силата на постигнатото между страните съгласие,
обективирано в договор за безвъзмездна финансова помощ /ДБФП/№58-131-С083 за
проект №58-131-83-83”Техническа помощ за подготовка за инвестиционен проект
доизграждане, реконструкция и рехабилитация на водоснабдителна и канализационна
мрежа и пречиствателна станция за отпадъци- гр.К.”, ответникът МОСВ и извършило
плащане в размер на сумата от 790 529,68лв.Размерът на наложената
финансова корекция от тази сума е 179 422,32лв, която ищецът не е
възстановил на ответника.
При така установената фактическа
обстановка, съдът прави следните изводи:
Прeдявен е отрицателен установителен
иск с правно основание чл. 124, ал. 1 от ГПК за установяване на недължимост на
паричната сума, наложена от ответника на ищеца като финансова корекция, за
констатирана нередовност във връзка с изпълнението на процесния договор за
безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма “Околна среда 2007 – 2013 г.”.
Ищецът доказва правен интерес от
предявяването на отрицателния установителен иск, доколкото ответникът като
управляващ орган е поискал възстановяването на предоставената на ищеца като
бенефициент безвъзмездна финансова помощ, предвид наложената финансова
корекция. След като ищецът е поканен да възстанови сумата, определена като финансова
корекция, за него възниква правен интерес да предяви иска, като не е необходимо
да изчаква предприемане на принудителни действия, за да се защитава в хода на
изпълнителния процес по реда на ДОПК, по който се събират публичните вземания
за неправомерно усвоени средства и финансови санкции по проекти съгласно чл.
162, ал. 2, т. 8 от ДОПК (така в Решение № 576 от 29.03.2016 г. по т.д. № 2282/2015
г. на Софийски апелативен съд, Т.К., 5 състав, недопуснато до касационно
обжалване с Определение № 109 от 10.02.2017 г. по т.д. № 60240/2016 г. на ВКС,
Г.К., ІІІ Г.О.).
Поради извод за допустимост на
претенцията, по нейната основателност съдът приема следното:
Спорните
въпроси по делото се свеждат до това дали са допуснати констатираните нарушения
на принципите и разпоредбите на ЗОП и Общностното право, касаещи определянето
на дискриминационни условия при
провеждане на обществената поръчка за услуга, както и дали констатираните
нарушения представляват “нередности”, тъй като ищецът твърди, че от тях не са
произтекли финансови загуби и не са направени неоправдани разходи, респ. липсва
вреда за общия или националния бюджет.
Настоящият
състав приема, че в случая при разходване на финансови средства от общия бюджет
на Е.С., пряко приложение намират Регламент (ЕО) № 1083/2006 за определяне на общи разпоредби
за европейския фонд за регионално развитие, европейския социален фонд и
Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999, и Регламент
(ЕО, Евроатом) № 1605/2002 относно Финансовия регламент, приложим за общия
бюджет на Европейските общности.
Съгласно
разпоредбата на чл. 89 от Регламент (ЕО, Евроатом) № 1605/2002, всички
обществени поръчки, финансирани изцяло или частично от бюджета, се съобразяват
с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недопускане на
дискриминация, както и всяка процедура за възлагане на обществени поръчки се
провежда при осигуряване на конкуренция на възможно най-широка основа, освен,
когато се използва процедурата на договаряне. Тези принципи са заложени и в чл.
2 от Закона за обществените поръчки от 2004 г. (отм. – ДВ, бр.13/ 16.02.2016 г.), който е бил действащ към датата
на сключване и изпълнение на разглеждания договор за обществена поръчка.
По процесния
договор за безвъзмездна финансова помощ № 58-131-С083/12.01.2009
г. по оперативна програма “Околна среда 2007 – 2013 г.”, ищецът О. К. се явява бенефициент, като е длъжна да спазва разпоредбите
на действащото законодателство, отнасящи се до управлението и изпълнението на
проекта, включително законодателството в областта на държавните помощи,
възлагането на обществени поръчки, осигуряването на равни възможности и
опазването на околната среда (така в чл. 53 от Общите условия за сключване на
договори за безвъзмездна финансова помощ по приоритетни оси 1 и 2 на Оперативна
програма “Околна среда 2007 – 2013 г.” – Приложение № 2 към процесния договор). В чл. 78 от Общите условия е
прието, че бенефициентът възлага изпълнението на дейностите, включени в
проекта, чрез провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки, при
спазване на разпоредбите на Закона за обществените поръчки и подзаконовите
нормативни актове по неговото прилагане. Следователно за ищеца, като
бенефициент по програмата, възниква задължението да разходва отпуснатите за
изпълнението на проекта бюджетни средства съгласно действащото законодателство
(общностно и българско).
За
изясняване на очертания спорен въпрос следва да се разгледа дефиницията за “нередовност” и
предпоставките за налагане на финансовата корекция от управляващия орган на
бенефициент по съответната оперативна програма.
Съгласно чл.
2, т. 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006, “нередовност”
представлява всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от
действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Е.С., като отчете неоправдан
разход в общия бюджет. Тази норма е възпроизведена в чл. 110, ал. 1 от Общите условия за сключване на договори за безвъзмездна
финансова помощ, неразделна част от процесния договор.
Съгласно чл.
98, т. 1 и 2 от същия Регламент, държавите-членки носят отговорност, на първо
място, да разследват нередностите, да действат при доказателства за голяма
промяна, която засяга естеството на условията за изпълнението или контрола на
операциите или оперативните програми, както и да извършват необходимите
финансови корекции. Държавата-членка извършват необходимите финансови корекции
във връзка с отделни или системни нередности, установени в операциите или оперативните
програми. Корекциите, извършени от държава-членка, се състоят в анулирането на
всички или на част от публичния принос за оперативната програма.
Държавата-членка взема предвид характера и сериозността на нередностите и
финансовата загуба за фондовете.
В
разглеждания случай е наложена финансова корекция в размер на 25% от стойността
на безвъзмездната финансова помощ, предоставена на О. К. по процесния договор,
във връзка с нарушения на процедурата по обществената поръчка, въз основа на
която е сключен договора с изпълнителя “Е.“ГДЗЗД, на стойност от 5 98 047лв без
ДДС.
Настоящият състав намира, че в случая са извършени нарушения, които
съставляват нередовност по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент (ЕО) №
1083/2006 и процесния договор за безвъзмездна финансова помощ. Действието на
ищеца като възложител на обществената поръчка, изразяващо се в поставяне като
условие към участниците да са изпълнили “поне 10
договора за предоставяне на консултантски услуги в областта на проекти” през последната
една година на обща стойност минимум 5 000 лева без ДДС всеки от тях
–т.2.1.4 от ОУ – изисквания към участниците от обявлението за обществената
поръчка на ищеца/, съставлява нарушение на принципите на общностното право.
Нарушено е изискването всички обществени поръчки, финансирани изцяло или
частично от бюджета, да се съобразяват с принципите на прозрачност,
пропорционалност, равно третиране и недопускане на дискриминация, съгласно чл.
89 от Регламент (ЕО, Евроатом) № 1605/2002, респ. съгласно чл. 2 от ЗОП от 2004
г. (отм.).
Ограничавайки
участието на лицата единствено до тези, които са изпълнили повече от 10
договора за последната една година на посочена от него стойност, ищецът като
възложител е възприел и въвел неправомерен критерий, който води до неоправдано
ограничаване на участниците. Техническата годност на кандидата (участника в
обществената поръчка) за изпълнение на проекта може да се прецени и от по-малко от 10 договора за последната
една година или съответно повече от 10 договора за последните три години,
например. Това ограничение, въведено по отношение на участниците в обществената
поръчка, не може да намери законово основание. Така е прието и от експертите на
Изпълнителна агенция “О.НА С. ОТ Е.С.”, изготвили
представения по делото Одитен доклад за проверка.
В случая
финансовата корекция е наложена в съответствие с и в размера по т. 7 от Насоките за определяне на финансовите корекции, приети от
ищеца и ответника с допълнително споразумение № 1 към процесния договор. Същата
е наложена от ответника като управляващ орган по оперативната програма, в
рамките на предоставената му компетентност, с писмо с изх. № 04-00- 1122/21.01.2013 г. на ръководителя на междинното
звено по оперативна програма “Околна среда 2007 – 2013 г.” до О. К..
Нарушението на общностното и националното законодателство,
което съставлява нередовност по смисъла на Регламент (ЕО) № 1083/2006, не се
обвързва с конкретни вреди (конкретни направомерно изразходвани средства).
Предвидено е, че нарушението има или би имало като последица нанасянето на
вреда на общия бюджет на Е.С., като отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Следователно не е необходимо установяването на вреда, която да е конкретно
оценима, а само че извършеното нарушение би могло потенциално да нанесе вреда в
общия бюджет на Е.С., т.е. предполагаемо негативно финансово отражение -
настъпването на неоправдан разход, какъвто следва да се счита всяко, извършено
в резултат на незаконосъобразно проведена процедура по възлагане на обществена
поръчка, разплащане със средства от фондовете, респ. от оперативните програми. Нарушението е вредоносно за нарушаване на правилата на конкуренцията и
недопускане на дискриминация, залегнали като принципи в европейското и българското
законодателство. При установено нарушение на управителния органи, респ. на
одитния орган, е предоставена компетентност да го оцени чрез съответната
финансова корекция по пропорционалния метод, приет в Насоките – неразделна част
от допълнително споразумение № 1 към процесния догоовр за безвъзмездна
финансова помощ (така
в Решение № 576 от 29.03.2016 г. по т.д. № 2282/2015 г. на Софийски
апелативен съд, Т.К., 5 състав, недопуснато до касационно обжалване с
Определение № 109 от 10.02.2017 г. по т.д. № 60240/2016 г. на ВКС, Г.К., ІІІ
Г.О.; Решение № 46 от 07.03.2016 г. по т.д. №
674/2015 г. на Апелативен съд - Варна, недопуснато до касационно обжалване с
Определение № 819 от 06.12.2016 г. по т.д. № 60115/2016 г. на ВКС, Г.К., ІІІ
Г.О.).
По
изложените съображения настоящият състав намира, че в случая е налице констатираната
нередност, което поражда задължението за ищеца да заплати финансовата корекция
в определения от органа размер от 179 422,32лв и предявеният
отрицателен установителен иск се явява неоснователен и следва да бъде
отхвърлен.
Съдът намира, че неправилно е конституирано като трето
лице-помагач на страната на ответника ИЗПЪЛНИТЕЛНА АГЕНЦИЯ “О.НА С. ОТ Е.С.”, тъй като
не се установява правен интерес от привличането му по делото. Изпълнителната
агенция няма материално-правни отношения, които да водят до регресна
отговорност или да налагат участието й по делото с цел издаване на благоприятно
решение за ответника.
С оглед на изложеното, съдът намира, че определението
от 29.01.12013г., постановено по настоящото дело, в частта за конституиране на
ИЗПЪЛНИТЕЛНА АГЕНЦИЯ “О.НА С. ОТ Е.С.” като трето
лице-помагач на ответника, следва да бъде отменено на основание чл. 253 от ГПК
и производството в тази част да бъде прекратено, като искането на ответника за
конституиране на третото лице помагач следва да бъде оставено без уважение.
По разноските:
С оглед изхода на спора ответникът
има право на разноски на основание чл. 78, ал. 3 от ГПК. В отговора на исковата
молба и допълнителния отговор ответникът претендира разноски, включително
юрисконсултско възнаграждение.
Съгласно нормата на чл. 78, ал. 8 от ГПК (изм. - ДВ, бр. 8
от 24.01.2017 г.), в полза на юридически лица или
еднолични търговци се присъжда и възнаграждение в размер, определен от съда,
ако те са били защитавани от юрисконсулт. Размерът на присъденото
възнаграждение не може да надхвърля максималния размер за съответния вид дело,
определен по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ, който предвижда
заплащане на възнаграждение съобразено с вида и
количеството на извършената дейност и определено в наредба на Министерския съвет. Съгласно чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ, за защита по дела с определен материален интерес възнаграждението е от 100
до 300 лева.
Съдът намира, че в случая е
приложима цитираната процесуална норма с посоченото изменение от 2017 г.,
която е влязла в сила към датата на постановяване на настоящото решение. Като
взема предвид фактическата и правна сложност на делото, извършените действия и
броя на съдебните заседания, настоящият състав намира, че в полза на ответника
следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на максималния
праг от 300 лева съгласно чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ.
Други разноски не се установява да
са направени по делото от ответника и такива не му се присъждат.
Водим от
изложеното съдът
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ определение,
постановено в открито съдебно заседание на 31.01.2017 г. по търговско дело №
689 по описа за 2013 г. на Софийски градски съд, Търговско отделение, 6-6
състав, в частта за приключване на съдебното дирене и даване ход на устните
състезания по отношение на ИЗПЪЛНИТЕЛНА АГЕНЦИЯ “О.НА С. ОТ Е.С.” като трето
лице-помагач на страната на ответника и определение от 29.01.2013 г. по
търговско дело № 689 по описа за 2013 г. на Софийски градски съд, Търговско
отделение, 6-6 състав, в частта за конституиране на ИЗПЪЛНИТЕЛНА АГЕНЦИЯ “О.НА С. ОТ Е.С.” като трето
лице-помагач на страната на ответника, и ПРЕКРАТЯВА производството по делото в
тази част, като ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на ответника
М. НА О.С.И В. за
конституиране на ИЗПЪЛНИТЕЛНА АГЕНЦИЯ “О.НА С. ОТ Е.С.” като трето
лице-помагач на страната на ответника по чл. 219, ал. 1 от ГПК.
ОТХВЪРЛЯ предявения от О. К., с
адрес гр. К., обл.П., площад „*********срещу М. НА О.С.И В., с адрес гр. С., бул. “*********,
отрицателен установителен иск, с правно основание чл.124, ал. 1 ГПК, за
признаване за установено по отношение на ответника М. НА О.С.И В., че ищецът О. К. не дължи на ответника МОСВ сума в размер на 179 422,32лв ( сто
седемдесет и девет хиляди четиристотин двадесет и два лв 32 ст.), представляваща финансова корекция, наложена във
връзка с договор за възлагане на обществена поръчка № 12/26.01.2009 г. между О. К., като възложител и “Е.“ГДЗЗД, като изпълнител, сключен в изпълнение на проект по Договор за безвъзмездна финансова помощ № 58-131-С083/12.01.2009 г. по
оперативна програма “Околна среда 2007 – 2013 г.”, съ-финансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от
Кохезионния фонд на Европейската общност за проект “Техническа помощ при подготовка на
инвестиционен проект “Доизграждане, реконструкция и рехабилитация на водоснабдителна и
канализационна мрежа и изграждане на пречиствателна станция за отпадъчни води –
гр.К.”, сключен между О. К., като бенефициент и М. НА О.С.И В.,
като договарящ орган, поради неоснователността му.
ОСЪЖДА, на основание чл.78, ал.3 ГПК, О. К., с адрес гр. К., обл.П., площад „*********да заплати на М. НА О.С.И В., с адрес гр. С., бул. “*********, сума в размер на 300 лева
(триста лева), представляваща разноски по делото за юрисконсултско
възнаграждение.
РЕШЕНИЕТО, в прекратителната част и
произнасянето по искането по чл. 219, ал. 1 от ГПК, имащо характер на
определение, подлежи на обжалване пред Софийски апелативен съд в 1-седмичен
срок от съобщението му, а в останалата част подлежи на обжалване пред Софийски
апелативен съд, в 2-седмичен
срок, от връчването
му на страните.
СЪДИЯ :