№ 271
гр. София, 25.08.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 7-МИ НАКАЗАТЕЛЕН, в публично
заседание на двадесет и седми юни през две хиляди двадесет и втора година в
следния състав:
Председател:Н. Джурковски
Членове:Александър Желязков
Емилия Колева
при участието на секретаря Таня Ж. Петрова Вълчева
в присъствието на прокурора Ас. Б. Хр.
като разгледа докладваното от Александър Желязков Наказателно дело за
възобновяване № 20221000600409 по описа за 2022 година
и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на Глава Тридесет и трета от НПК.
Образувано е по искане на адвокат Я. А. от САК- защитник на
осъденото лице Н. М. Л., за възобновяване на наказателното производство по
НОХД № 269/2020 г. по описа на РС Благоевград; ВНОХД № 344/21 г. по
описа на ОС Благоевград.
С присъда по НОХД № 269/2020 г. по описа на РС Благоевград
подсъдимият Н. М. Л. бил признат за виновен в престъпление по чл.354в,
ал.1, предл.1 и 2, във вр.с чл.20, ал.2, поради което съдът му наложил
наказание лишаване от свобода за срок от 2 години при първоначален строг
режим на изтърпяване, както и глоба в размер на 5000 лева
По жалба, подадена от подсъдимия БлОС е образувал ВНОХД №
344/2021 г. по което с решение № 53/14.03.2022 г. потвърдил присъдата. На
28.03.2022 г. присъдата била приведена в изпълнение.
1
Според защитника на осъдения Л. в хода на делото пред двете
редовни инстанции са били допуснати съществени процесуални нарушения,
които накърнявали правото му на защита. Подсъдимият бил лишен от
правото на справедлив, обективен и безпристрастен процес.
На първо място се изтъква безкритичното възпроизвеждане във
въззивното решение на фактическата обстановка, възприета от районния съд.
На второ място се подчертава, че присъдата се основава на
недопустими доказателствени източници – свидетелски показания на
полицейски служители, които възпроизвеждат информация , добита чрез
т.нар „оперативна беседа“ с подсъдимия. Цитира се съдебна практика на
ЕСПЧ и ВКС.
На отделно основание се сочи, че в качеството на свидетели са били
разпитани полицейски служители, които са участвали в действия по
разследването или в друго процесуално качество /св.М. като свидетел и като
експерт/, по възлагане от разследващия полицай.
Не са били уважени доказателствени искания на защитата за
изясняване на съществени обстоятелства.
Формулирано е искане за възобновяване на наказателното
производство, за постановяване на решение, с което подсъдимият да бъде
оправдан или алтернативно – съдебните актове на РС и ОС да бъдат отменени
и делото да бъде върнато за ново разглеждане, с посочване на стадия, от
който да започне новото разглеждане на делото.
Осъденото лице Н.Л. и защитникът му адв. Й. /с представено в
о.с.з.пълномощно за преупълномощаване от адв.А./ се явяват в съдебно
заседание и поддържат искането за възобновяване.
Адв. Й. развива подробно оплакванията, на които се основава
искането за възобновяване. Счита, че при постановяване на присъдата и на
въззивното решение на БлОС в нарушение на процесуалния закон са били
кредитирани свидетелски показания на полицейските служители, един от
които е извършвал действия по разследването по възлагане. Подробно се
развиват съображенията за доказателствена негодност на показанията относно
възприетото от свидетелите чрез „оперативна беседа“ Според защитника не е
2
налице такава съвкупност от косвени доказателства, достатъчна за доказване
на обвинението.
В съдебно заседание пред САС, прокурорът от Апелативна
прокуратура София намира искането на осъдения за неоснователно и
предлага да бъде оставено без уважение.
В последната си дума осъденият Л. моли да бъде уважено искането
му за възобновяване на наказателното производство.
Софийският апелативен съд, след като обсъди доводите на страните и
в пределите на правомощията си, намери следното:
Искането за възобновяване е допустимо, тъй като е направено от
процесуално легитимирана страна, в установения от закона срок и има за
предмет акт по чл. 419, ал. 1 от НПК.
Разгледано по същество, искането е основателно.
За да се произнесе, Софийски апелативен съд съобрази, че в
производството по възобновяване на наказателни дела по искане на
осъденото лице съдът следва да се произнесе по заявените оплаквания, като
по аргумент на чл.426 вр.с чл.347, ал.1 от НПК, съдът дължи обсъждане за
наличието на сочените от осъдения процесуални действия, съставляващи
според него нарушения на материалния и процесуалния закон. След като се
запозна с материалите по делото, Софийският апелативен съд в настоящия
състав намира, че са налице допуснати съществени нарушения на
процесуалните правила, свързани с оценката на доказателствата в
първоинстанционното, но и във въззивното производство, както и
непълноценност на мотивите на присъдата, останала некоригирана от
въззивния съд като инстанция по същество.
С присъда № 90334 от 15.01.2021 г. по НОХД № 269/2020 г. по
описа на РС Благоевград, подсъдимите Н.М. П. и Д. Г. Д. са признати за
виновни в това, че от неустановена дата през 2019 година до около 14.30 часа
на 12.08.2019 год., в съучастие като съизвършители, в нива в землището на
с.Лисия, общ.Благоевград, махала “Грънчарето”, представляващ част от
общинският земеделски фонд “Пасище”, са засели и отглеждали 111 броя
наркотични растения от рода на конопа /марихуана /, с общо нето тегло в
сухо състояние - 5 950 грама, със съдържание на активен наркотично
3
действащ компонент - тетрахидроканабинол - 3.5%, на обща стойност 23 800
лева, в нарушение на установените в чл.27, ал.1 от ЗКНВП правила, заради
което и на основание чл. 54, ал.1 от НК вр. с чл.354 в, ал.1, пр.1 и пр.2 от НК,
във връзка с чл.20, ал.2 от НК, във връзка с чл.27, ал.1 от ЗКНВП съдът е
наложил на подсъдимия Н.М. П. наказание лишаване от свобода за срок от 2
години, което да изтърпи при първоначален строг режим, както и
кузмулативно – глоба в размер на 5000 лева. На основание чл.68,ал.1 от НК е
приведено в изпълнение наказание „лишаване от свобода“ за срок от 4
месеца, наложено на Л. по НОХД № 979/2017 г на PC Петрич, като е
определен общ първоначален режим на изтърпяване на това наказание.
За да се произнесе, съставът на първоинстанционния съд е приел за
установена следната фактическа обстановка:
Подсъдимият Н. П. и Д. Д. се познавали и поддържали помежду си
приятелски отношения. Н. П. от 2018г. живеел на съпружески начала с Р. Я. в
нейния дом в гр. Петрич. През пролетта на 2019г. Н. П. и Д. Д. решили с цел
печалба да отгледат растения от рода на конопа (марухиана) в отдалечено от
техния град място - нива в землището на с.Лисия, община Благоевград,
махала “Грънчарето”, представляващ част от общински земеделски фонд
“Пасище”. Нивата била отдалечена от населеното място, в близост до плитка
река и изоставена стара воденица и изглеждала подходяща, за да бъдат
засадени и отгледани наркотичните растения. В тази нива на площ от около
169 кв.м на неустановена по делото дата подсъдимите посадили 111 броя
растения коноп (марихуана) и започнали да се грижат за тях, като периодично
посещавали нивата. През месец юли в гранично полицейско управление
Благоевград е получена информация за отглеждане на наркотични растения в
землището на с. Лисия и е взето решение за провеждане на полицейска
операция за разкриване и залавяне на извършителите, като нивата е била
поставена под наблюдение на 08 август и следващите дни. Преди обяд на
12.08.2019г. служители на ГПУ Благоевград - полицаи А. М., С. М. и Н. Н.
извършвали наблюдение на мястото, когато видели, че се приближава ек
автомобил марка „Роувър 200“ с рег.№ *******. Когато автомобилът спрял
недалеч от насажденията, от него слезли двама мъже, единият взел от
автомобила пръскачка за растения и навлязъл в нивата с канабис, а другият
останал до колата и повдигнал предния й капак. Двамата мъже са заловени от
полицаите и се е установило, че това са подсъдимите Д. Д., който е заловен
при излизането му от нивата с канабиса и Н. П., заловен до автомобила, който
е негова собственост. В автомобила бил намерен копач с дървена дръжка и
мотори помпа за вода. Предприети били действия за извършване на оглед на
местопрестъплението от разследващ полицай от ГПУ Благоевград и поемни
лица Г. Н. и А. Д., иззети са 111 броя зелени растения от рода на конопа,
заедно със стебла, листа и съцветия, една пръскачка с надпис "RTR МАХ" и
копач с дървена дръжка. Действията са описани в протокол за оглед на л.2 от
ДП. Зелените растения били тествани на място с полеви наркотест, който
реагирал положително на канабис (марихуана) и това било документирано в
4
протокол за извършване на полеви наркотест на л. 4 от ДП. Растенията били
претеглени от инспектор от ГПУ Благоевград в офис на куриерска фирма
"Еконт" на ул. "Стефан Стамболов" № 51Б в гр. Благоевград и било
установено при измерване на ползваната в офиса везна марка "BIMKO В
711", че общото тегло на растенията канабис е 39.600 кг. Действието било
извършено в присъствието на поемни лица и е описано в протокол за мерене
на наркотик на л. 5 от ДП. Подсъдимият Н. П. предал доброволно мобилния
си телефон с марка и модел „Самсунг G 7“ с ИМЕЙ 357658085685141 със сим
карта, собственост на „Виваком“ ЕАД за абонатен номер **********.
Подсъдимият Д. Д. предал доброволно телефон с марка и модел „Самсунг А
50“ с ИМЕЙ 358690100187364, 358691100187362 със сим карта, собственост
на Виваком“ ЕАД за абонатен номер **********. П. предал и автомобила си
марка "Ленд Роувър" с per. № *******, заедно с намиращите се в него
моторна помпа марка "HONDA", два маркуча и гумени ботуши. С огледа на
местопрестъпление на основание чл. 212, ал.2 от НПК е образувано
наказателно производство за престъпление по чл. 354в, ал.1, пр.2 от НК.
Заради създадени съмнения, че в дома на родителите на П. в с. ***, ул. "***"
№ *, община Петрич се съхраняват наркотични вещества, на 12.08.2019г.
около 22.50ч. е извършен оглед на къщата в присъствие на М. П. и Е. П.. В
западната част на таванското помещение били намерени растения от вида на
марихуаната, които били поставени да се сушат и са предадени доброволно от
М. П., след като при първоначалния тест реагирали положително на
марихуана. Междувременно бил извършен оглед и в дома на Д. Д. в гр.
Петрич, където не са намерени наркотични вещества.
В хода на досъдебното производство, с протокол за оглед на
наркотични вещества и вземане на представителни проби от тях на 15.08.2019
година, на основание чл.110 НПК и Наредбата за условията и реда за
съхраняване и унищожаване на наркотични вещества, растения и прекурсори,
бил извършен оглед на иззетите наркотичните вещества и растения и
установено, че след изсушаването на растителната маса, иззета от нивата в
землището на с. Лисия, е с нетно тегло 5 950 грама, от което била взета
представителна проба с нето тегло 5 грама за извършване на физико-
химическа експертиза. От заключението на експертизата № Н-
233/26.09.2019г., изготвена от химик от СНТЛ към ОДМВР Благоевград се
установява, че съдържанието на тетрахидроканабинол в пробата е 3.5 %.
В мотивите си, по същество, районният съд е приел, че обвинението
по пункт първи от обвинителния акт, вменяващо задружна престъпна дейност
на подсъдимите Л. и Д. е доказано по безспорен начин. За да формира този
решаващ извод, съдът е описал доказателствените източници, на които се
осланя обвинителната теза по този пункт– свидетелски показания на
свидетелите М., М., Д., Н., Д.; заключението на съдебната физико-химическа
експертиза, както и писмени доказателства – справките, изискани от
мобилните оператори на ползваните от двамата подсъдими абонатни номера
5
и местоположението, респ.териториалния обхват на определени клетки,
обслужващи землището на село Лисия.
САС установява, че от така посочените източници само показанията
на свидетелите М., М. и Н. съдържат преки доказателства за действията на
всеки от подсъдимите Л. и Д. в близост до нивата, в която са установени
насажденията от канабис, тъй като са били полицейски служители, участвали
в задържането на двамата подсъдими. Свидетелите А. Д. и Г. Д. са били
поемни лица, повикани след задържането на Л. и Д. и техните непосредствени
възприятия засягат дейността на разследващия екип по отрязването,
натоварването и описването на растенията, но показанията им не са насочени
към установяване авторството на деянията. Отделен е въпросът относно
процесуалната годност на показанията на св.Д., доколкото в съдебния
протокол от 18.09.2020 г. на неговия разпит е допуснато вписване на
изявления едновременно на св.М. и св. Д. и извършване на действия по
предявяване на протоколи в рамките на един проведен разпит, /том І, лист
138-139/ което хвърля съмнение в правилното отразяване на извършваните от
съда следствени действия.
При положение, че само показанията на свидетелите М., М. и Н. имат
характер на преки доказателствени средства относно авторството на деянието
на подс.Н.Л. /по отношение на подс.Д. се ползват и кредитират и неговите
самопризнаняния/, съдът в първата инстанция подробно и аргументирано е
изключил от доказателствената маса тази част от техните показания, касаеща
извършена „оперативна беседа“ от свид.М. с двамата подсъдими, при която се
твърди, че Л. е заявил съпричастност към престъплението, но се е уговорил с
Д. да поеме сам вината за извършването му. Районният съд е възприел
доводите на защитника на подс.Л. и пълноценно е мотивирал процесуалната
негодност на показанията, отразяващи такива извънпроцесуални „беседи“,
поради което с основание не ги е кредитирал.
При това положение съдът в първата инстанция е изградил извода за
субективно отношение на подсъдимия Л. в условията на съучастие с подс.Д.
само въз основа на данните от получените писмени справки от мобилния
оператор Виваком, от които е видно, че на определени дати телефонните
апарати /респ.СИМ карти/ на Л. и Д. са се намирали в обхвата на една и съща
клетка, обслужваща и землището на село Лисия. От тази информация съдът е
извел заключение, че от една страна обясненията на подс.Л. относно
съвместното му местонахождение заедно с приятелката му край м-н „Метро“
на определена дата са недостоверни, а от друга страна, съдебният състав е
счел, че данните от клетката на мобилния оператор са достатъчни за
доказване на обвинението спрямо подс.Л.. От възможността двамата да са
били в обхвата на една и съща клетка и в едно землище фактически съдът по
предположение е формирал извод за доказаност на съучастие между Л. и Д.
от субективна и обективна страна.
САС намира, че относно съучастието на подс.Н.Л. в
инкриминираното престъпление, в двете форми на изпълнително деяние –
„засяване“ и „отглеждане“ на растения от рода на конопа, първостепенният
6
РС Благоевград фактически не е изложил мотиви. В мотивите на присъдата
доказателствен анализ е извършен в последните редове на стр.9 и първи абзац
на стр.10 /лист 302 от том ІІ на НОХД/, но съдът е обсъдил единствено
данните относно нахождението на телефоните на подсъдимите в обхвата на
една и съща клетка на седем конкретни дати. Съответно, аргументи относно
доказаността на обвинението спрямо Л. се свеждат до две изречения на
стр.10, абзац втори от мотивите. С оглед изключването на свидетелските
показания на свидетелите М., М. и Н. в частта им относно твърдяното
съучастие на подс.Л., то липсва аргументация на твърдението на съда, че
„…по делото са събрани достатъчно други доказателства за извършването
на престъплението от подсъдимите…“. По мнение на САС тези доводи на
първата инстанция по отношение на подс.Л. са декларативни и не са
обосновани с посочване на конкретни други доказателства – преки или
косвени по своя характер. Дължи се, но липсва в мотивите на присъдата,
аргументиране на решаващия извод за авторството на деянието, въз основа на
конкретни доказателствени източници, за всяко деяние отделно и с лично
участие на всеки от подсъдимите - както относно съвместното засяване, така
и за отглеждането на растенията в съучастие.
Липсата на мотиви относно обвинението против подс.Н.Л. по пункт
първи на обвинителния акт е останала неотчетена от съда във въззивната
инстанция, в рамките на инициираната по жалба на подсъдимите Н.Л. и М. Л.
цялостна проверка на присъдата. Напротив, в мотивите на въззивното
решение окръжният съд е цитирал доводите на първата инстанция, като е
приел, че първият съд е направил подробен анализ на доказателствената
съвкупност, като същият е бил пълен, пълен, всеобхватен и изчерпателен.
САС констатира, че след като е възпроизвел съображенията на
първоинстанционния съд, въззивният съдебен състав на свой ред не е изложил
допълнителни мотиви по същество, както и не е извършил дължимия нов,
собствен анализ на събраните по делото доказателства. Такова подробно
обсъждане е било наложително с оглед установената лаконичност на
мотивите към присъдата.
При въззивното произнасяне окръжният съд е положил усилия да
реабилитира доказателствената стойност на свидетелските показания на
свидетелите М., М. и Н. относно т.нар.“оперативни беседи“ с подсъдимите и в
частност с подс.Л., в хода на които по твърдения на тези свидетели той е
признал индиректно съучастието си. Същевременно, ОС е отбелязал, че
районният съд правилно е приел, че обясненията на подсъдимите, дадени
непосредствено след задържането им пред полицейските служители не следва
да се обсъждат от съда и да се ползват като доказателства.
7
Софиският апелативен съд следва да подчертае, че без съмнение,
данните, подлежащи на проверка трябва да са получени от законосъобразно
извършено действие по разследването, следва да са процесуално годни да
служат като доказателства в наказателния процес. В настоящия казус
данните, добити от полицейските служители относно твърдяните
извънпроцесуални признания, по съществото си не са годни самостоятелни
доказателства, а производни такива. Недопустимо е, обаче, използването и
позоваването в наказателния процес на показания на полицейски служител,
извършил „разузнавателна беседа“ с подсъдимия, защото, макар и формално
той /полицейският служител/ да може да бъде разпитван в качеството му на
свидетел, то същият на практика е дал информация, която му е станала
известна при проведена „ беседа” и показанията му обективно и де факто
заместват негови показания, обяснения и направени самопризнания.
Единственият законен /законово определен/ начин да бъдат снети и
инкорпорирани самопризнания в рамките на наказателното производство е
при даване на обяснения от обвиняем, респ.при показания от страна на лице с
качество на свидетел и при стриктно спазване на разпоредбата, съответно на
чл.115 НПК за обвиняемия и чл.121 и сл. НПК за свидетеля. Установеният в
процесуалния закон стандарт не може да бъде заобиколен чрез приобщаване,
използване и позоваване на показанията на свидетел, който е присъствал на
друг извънпроцесуален разпит (проведен не съгласно императивните
разпоредби на НПК) и които на практика възпроизвеждат съдържанието на
този извънпроцесуален разпит. Разпитът на свидетели, в частта относно
възприети извънпроцесуални изявления в рамките на „оперативна беседа” е
изначало процесуално недопустим и затова тези показания нямат никаква
процесуална стойност, като такава нямат и установените чрез тях данни.
Налице е заобикаляне на закона и постигане на доказателствени резултати
/събиране на обвинителни доказателства/ по ред, различен от посочения в
НПК. В тази връзка безспорно следва да бъде правена разлика между
показанията на свидетел, който не е ангажиран с разследването на
престъплението и е възприел извънсъдебно признание и показанията на
полицейски служители, които са извършвали действия в хода на
разследването на престъплението и в рамките именно на тези свои действия
са предизвикали и съответно са възприели самопризнания, направени от
задържано в рамките на същото разследване лице. С оглед на това в
8
конкретния случай няма спор, че твърдяните изявленията на Н.Л.,
преразказани от свидетелите М., М. и Н. не би могло да се използват като
доказателство в настоящия процес, тъй като не са обективирани в
съответствие с императивните изисквания на НПК. В такава насока са и
мотивите към присъдата на Районен съд- Благоевград, с които САС изцяло се
солидаризира.
Както в мотивите на присъдата, така и в мотивите на въззивното
решение не е извършена съпоставка между показанията на свидетелите
относно проведената „беседа“ и наличните по делото писмени доказателства-
докладни записки, изготвени на инкриминираната дата от същите свидетели,
в които липсва отбелязване за проведена такава беседа.
При това положение, въз основа на същите доказателства, окръжният
съд е изложил мотиви, /лист 228, абзац втори и трети от въззивното дело/
които по своето съдържание не обогатяват и допълват мотивите на
първостепенния съд, а възпроизвеждат диспозитива на обвинението по пункт
първи. Отново липсва посочване на конкретните доказателства, които според
въззивния съд са установили, че подсъдимите са осъществили и двете форми
на изпълнителното деяние на вмененото престъпление“ засяване“ и
„отглеждане“ на растения от рода на конопа.
Основателно е възражението на защитника на осъдения Л. насочено
към процесуалната допустимост на разпит в качеството на свидетел на лице,
което е извършвало действия по разследването. В случая свидетелят А. М.
сам потвърждава пред съда, че с постановление на разследващия му е било
възложено извършване на анализ на трафични данни, в изпълнение на което
той е изготвил експертна справка. Тази справка е налична по делото.
Несъмнено тези действия на М. по възлагане се явяват такива по разследване
на същото престъпление, като са извършени след образуване на
наказателното производство и след задържането на лицата. При това
положение не е налице хипотезата на изключението по чл.118, ал.1, т.3 от
НПК, както е приел окръжният съд в решението, а по чл.118, ал.2 от НПК, в
която хипотеза се въвежда изрична забрана.
В извънредното производство по възобновяване на наказателни дела
съдът не притежава процесуални правомощия за допускане и събиране на
доказателства, нито да извършва доказателствена дейност. Това е
9
компетентен да извършва само съдът в редовните съдебни инстанции, а при
констатиране от въззивния съдебен състав, че мотивите на първостепенния
съд не са изградени на подробен анализ на приетите за еднопосочни по
съдържание доказателства, то именно въззивният съд дължи пълноценно
произнасяне по фактите и по правото. САС намира, че това не е сторено от
БлОС с въззивното решение, вместо което фактически е извършено
преповтаряне на лаконичните мотиви на присъдата на районния съд.
Принципно правилно, окръжният съд е отбелязал /стр.6, абзац трети от
Решението/, че осъдителна присъда може да се постанови и на база само на
косвени доказателства, при положение, че след цялостното им и задълбочено
обсъждане съдът стигне до единствено възможен и безпротиворечив извод за
виновността на подсъдимия, като е цитирана и съдебна практика на ВКС в
тази насока. В конкретното решение, обаче, такова обсъждане не се открива и
не се сочи такава верига от косвени доказателства, която в своята съвкупност
да подкрепя крайните изводи на съда.
Въз основа на така изложените мотиви, САС стигна до извода, че са
налице предпоставките визирани в чл.422, ал.1, т.5 вр. чл.348, ал.1, т.2 НПК.
Искането се явява основателно и следва да бъде уважено Проверяваното по
реда на възобновяването решение на БлОС следва да бъде отменено и делото
да бъде върнато за ново въззивно разглеждане, с участие на подсъдимия и
неговия защитник.
Така мотивиран, Софийски апелативен съд, наказателно отделение, 7
състав
РЕШИ:
ОТМЕНЯ по реда на ВЪЗОБНОВЯВАНЕТО Решение № 53 от
14.03.2022 г. постановено по ВНОХД № 344/2021 г. по описа на ОС
Благоевград.
ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг въззивен състав на
Окръжен съд Благоевград.
Решението е окончателно и не подлежи на обжалване и протест.
10
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
11