№ 13
гр. Варна, 26.01.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД – ВАРНА, I СЪСТАВ, в публично заседание на
деветнадесети януари през две хиляди двадесет и втора година в следния
състав:
Председател:Милен П. Славов
Членове:Петя Ив. Петрова
Мария Кр. Маринова
при участието на секретаря Виолета Т. Неделчева
като разгледа докладваното от Мария Кр. Маринова Въззивно гражданско
дело № 20213000500530 по описа за 2021 година
за да се произнесе, взе предвид следното.
Производството е по реда на чл.258 и сл. от ГПК.Образувано по подадена
въззивна жалба от Община Велики Преслав, чрез процесуалния й
представител адв.Г.Б., против решение №260056/07.09.2021г., постановено по
т.д.№45/20г. по описа на ШОС, в частите му, с които Община Велики
Преслав е осъдена да заплати на „Пътинженерингстрой - Т“ЕАД на основание
чл.61, ал.1 от ЗЗД сумата от 118 801, 49 лв. с ДДС - необходими и полезни
разноски за извършване на следните СМР: 1/ Технологично фрезоване и
асфалтобетонова настилка, включително натоварване, транспортиране на
определено разстояние, разтоварване на депо и оформянето му и всички
свързани с това разходи - 1 687, 90 кв.м.; 2/ Разваляне на съществуваща
настилка, включително натоварване, превоз на депо и всички свързани с това
разходи - 9,52 куб.м.; 3/ Доставка и полагане на плътен асфалтобетон, тип А, с
дебелина в уплътнено състояние - 20,86 кв.м.; 4/ Доставка и монтаж на
нестандартни, рефлектиращи пътни знаци, съгласно БДС 1517-74,
включително всички свързани с това разходи - 353,85 кв.м., по проект
„Реконструкция и рехабилитация на общински пътища по две обособени
1
позиции: Обособена позиция 1:SHU 1006 (гр. Велики Преслав - Промишлена
зона – кв. Кирково - SHU 1004) и Обособена позиция 2: SHU 1008 (І-74 – гр.
Велики Преслав - Промишлена зона - 1-7) и съоръженията и
принадлежностите към тях”, за обособена позиция 1, ведно със законната
лихва върху главницата, считано от датата на подаване на исковата молба-
15.05.2020г., до окончателното й плащане, както и Община Велики Преслав е
осъдена да заплати на „Пътинженерингстрой - Т“ЕАД сумата от 10 006, 60лв.
- деловодни разноски, съразмерно на уважената част от иска.В жалбата се
твърди, че решението в обжалваните му части е неправилно, като постановено
в противоречие с материалния закон и поради необоснованост по изложените
в същата подробни съображения.Претендира се да бъде отменено и вместо
него постановено друго, с което предявеният иск бъде отхвърлен.В о.с.з.
претендира разноски.
Въззиваемото дружество „Пътинженерингстрой - Т“ЕАД, гр.Търговище в
депозирания отговор по жалбата в срока по чл.263, ал.1 от ГПК чрез
процесуалния си представител адв.И.И. поддържа становище за нейната
неоснователност и моли решението на ШОС да бъде потвърдено в
обжалваната му част.В о.с.з. претендира разноски.
За да се произнесе, съдът взе предвид следното.
В исковата си молба и допълнителната си искова молба ищецът
„Пътинженерингстрой - Т“ЕАД излага, че е бил изпълнител на обект
„Реконструкция и рехабилитация на общински пътища по две обособени
позиции: Обособена позиция 1:SHU 1006 (гр. Велики Преслав - Промишлена
зона – кв. Кирково - SHU 1004) и Обособена позиция 2: SHU 1008 (І-74 – гр.
Велики Преслав - Промишлена зона - 1-7) и съоръженията и
принадлежностите към тях”, за обособена позиция 1, въз основа на договор
№280/03.09.2018г., сключен с ответника Община Велики
Преслав.Дружеството изпълнило своите задължения по договора, като
извършило изцяло възложените му СМР.В хода на изпълнението им се
оказало, че, за да бъдат изпълнени предвидените СМР и за да бъде въведен
обектът в експлоатация, се налага изпълнението на непредвидени
допълнителни количества работа.Всички те били възложени в хода на
строителството от представители на ответника, като станало ясно, че без тях
проектът не е можело да бъде изпълнен, съответно въведен в експлоатация и
2
общината няма да може да усвои предвиденото за проекта и осигурено
финансиране.Горното било ясно както на възложителя, така и на строителния
надзор.За това тези СМР били възложени с ясната уговорка да бъдат
заплатени, като това стане със средства, осигурени по проекта, а при недостиг
със собствени средства.Като изпълнител ищецът работил по проект, който не
е изготвен от него, а от общината възложител.По искане на ответника и за да
може тя да усвои предоставеното й финансиране били съставени отчетни
документи за извършената работа в рамките на стойността, предвидена по
проекта - протокол №1 на стойност 581 597, 31лв., без ДДС, и протокол №2 за
допустимите по проекта 5% непредвидени СМР на стойност 29 142, 07лв. без
ДДС.За тези суми били издадени фактури с начислено ДДС и съответно
същите му били заплатени.
Още в хода на изпълнението се установило, че непредвидените работи ще
надхвърлят тези стойности, предвид което с представители на общината се
уговорили допълнително да се състави акт за извършването на строителните
работи, надвишаващи стойността по двата протокола и те да бъдат
заплатени.В изпълнение на горното многократно канил ответника да се
състави такъв документ и те да бъдат заплатени, но искането му било
отказано.Извършените, но незаплатени СМР, съставляват: 1/ Технологично
фрезоване и асфалтобетонова настилка, включително натоварване,
транспортиране на определено разстояние, разтоварване на депо и
оформянето му и всички свързани с това разходи - 1 687, 90 кв.м. на стойност
6 042, 68лв.; 2/ Разваляне на съществуваща настилка, включително
натоварване, превоз на депо и всички свързани с това разходи - 30, 86 куб.м.
на стойност 293, 79лв.; 3/ Доставка и полагане на плътен асфалтобетон, тип А,
с дебелина в уплътнено състояние 4 см. - 4 747, 36 кв.м. на стойност 99 029,
93лв.; 4/ Доставка и монтаж на нестандартни, рефлектиращи пътни знаци,
съгласно БДС 1517-74, включително всички свързани с това разходи - 9, 99
кв.м. на стойност 3 534, 96лв.Общо посочените СМР са на стойност 108 901,
36лв. без ДДС и 130 681, 63лв. с ДДС.
Предвид изложеното моли ответникът да бъде осъден да му заплати
сумата от 130 681, 63лв., представляваща стойността на горепосочените СМР,
представляващи такива, възложени в хода на строителния процес от
представители на възложителя по договора за обществена поръчка, вкл. от
строителния надзор като негов представител, на осн. чл.266, ал.1 от ЗЗД,
3
ведно със законната лихва, считано от датата на подаване на исковата молба
до окончателното изплащане.В условие на евентуалност, ако се отхвърли
главният иск, като се приеме, че тези работи не са били договорени или
договореното е недействително, но същевременно се установи, че те са
извършени в интерес на ответника/интерес, защото без тях обектът не е
можело да бъде завършен и биха настъпили сериозни негативни последици за
общината/ и са изпълнени добре/добре, видно от актовете за въвеждане в
експлоатация на обекта и полученото от общината външно финансиране въз
основа на горното/, то моли ответникът да бъде осъден да му заплати същата
сума по правилата за водене на чужда работа без пълномощие - чл.60-62 от
ЗЗД.В условие на евентуалност, ако и този иск се отхвърли, защото се
установи, че не е налице водене на чужда работа без пълномощие, но се
установи, че изпълненото в повече е такова по недействителен договор,
поради което всяка от страните по него следва да върне дадено, и т.к.
престираното от ищеца не може да бъде върнато в натура, то ответникът да
бъде осъден да му заплати същата сума като равностойност/действителна
цена/ на престираното на осн. чл.34 от ЗЗД.В условие на евентуалност, ако и
третият иск бъде отхвърлен, то моли ответникът да бъде осъден да заплати
същата сума, като стойност на СМР, представляваща стойността, с която
ищецът е обеднял за сметка обогатяването на ответника на осн. чл.59 от
ЗЗД.
Ответникът Община Велики Преслав в депозирания в срока по чл.373, ал.1
от ГПК отговор оспорва предявените искове и моли да бъдат отхвърлени.Не
оспорва обстоятелството, че между страните е бил сключен на осн. чл.112 от
ЗОП след проведена процедура „публично състезание“ договор за обществена
поръчка №280/03.09.2018г. с предмет „Реконструкция и рехабилитация на
общински пътища по две обособени позиции: Обособена позиция 1:SHU 1006
(гр. Велики Преслав - Промишлена зона – кв. Кирково - SHU 1004) и
Обособена позиция 2: SHU 1008 (І-74 – гр. Велики Преслав - Промишлена
зона - 1-7) и съоръженията и принадлежностите към тях”, за обособена
позиция 1, както и, че ищецът е изпълнил възложените му с договора СМР в
срок, за което е получил уговорената цена за изпълнението.
Още в хода на процедурата по възлагане на поръчката от участниците
постъпили въпроси до възложителя във връзка с установени несъответствия в
количествените сметки от документацията и подробните ведомости към
4
проекта.Единият от въпросите се е отнасял именно до „Доставка и полагане
на плътен асфалтобетон, тип А, с дебелина в уплътнено състояние 4 см.“, като
посоченото количество в КСС било 7 459 кв.м., а по ведомост към проекта
било 12 199 кв.м., както и по открити несъответствия по позиции 6, 7, 10, 12,
13 и 15.Отговорът на въпросите е бил своевременно публикуван на профила
на купувача, а именно, че при несъответствия между количествата по КСС за
остойностяване и подробните ведомости, приложение следва да намерят
количествата по КСС-приложение към документацията по обществената
поръчка.
Ищецът, подписвайки договора за обществена поръчка, е приел неговото
съдържание, вкл. предвиденото в чл.6, ал.2 от него, че цената е окончателна и
не подлежи на промяна, както и предвидения в чл.7, ал.4 начин на одобряване
на непредвидени разходи, а именно само при доказана необходимост и след
направено изменение на сключения договор по реда на чл.116 от
ЗОП.Процесният договор за обществена поръчка не е бил изменян от
страните по реда, предвиден в чл.116 от ЗОП.Неподкрепени с доказателства
са твърденията на ищеца, че допълнително извършените СМР са били
договорени или възложени в хода на изпълнение на поръчката - във всички
съставени актове и протоколи описаните количества са тези по КСС,
приложена към документацията на обществената поръчка.Между страните не
е бил подписван протокол за приемане на изброените в исковата молба
допълнително извършени СМР.Те не присъстват и в издадените актове за
установяване годността на строежа и въвеждането му в експлоатация, а видно
е, че той е бил приет и финансиран и без те да присъстват в тези
документации.В тази връзка е неоснователно твърдението, че процесните
СМР са извършени в интерес на ответника, и, че без тяхното извършване той
не би получил външно финансиране.Действително ищецът е изпращал писма
до Община Велики Преслав във връзка с твърдени изпълнени непредвидени
СМР, на които ответникът е напомнил на изпълнителя, че има пределна
стойност на обществената поръчка и тя не може да бъде надвишавана, като
липсва финансиране на дейности извън договора с ДФЗ.
С влязлото в сила в тези му части първоинстанционно решение
предявеният главен иск с пр.осн. чл.266, ал.1 от ЗЗД за заплащане
възнаграждение за извършените процесни СМР, като дължимо по сключения
5
между страните договор за обществена поръчка №280/03.09.2018г., е
отхвърлен, като е прието, че те не са предмет на този договор, нито
впоследствие между страните са били постигнати конкретни, насрещни и
съобразени с действащото законодателства договорености за възлагане
извършването им и съответно заплащането им, както и разгледаният първи
евентуален иск с пр.осн. чл.61, ал.1 от ЗЗД е отхвърлен в частта му за сумата,
представляваща разликата над 118 801, 49лв. до 130 681, 60лв.
Съдът, след като съобрази събраните по делото доказателства и
приложимия закон, приема за установено от фактическа и правна страна
следното.
Предвид отхвърлянето с влязло в сила решение на главния предявен иск с
пр.осн. чл.266, ал.1 от ЗЗД, съответно формираната СПН, с която се отрича
дължимостта на възнаграждение на договорно основание за процесните СМР,
подлежи на разглеждане първият от предявените в условие на евентуалност
искове, а именно за заплащане на СМР на стойност 118 801, 49лв., твърдени
вече, че не са предмет на сключен между страните по реда на ЗОП договор за
изработка, защото са извън договорените по този договор обем и количества
СМР/макар и като видове да съвпадат/, поради което представляват
извършване на чужда работа без пълномощие, но същевременно са били
уместно предприети в интерес на ответника/за да може да бъде качествено
изпълнен и приет проектът/, с неговото знание/с твърдение за уведомяване
към момента на извършването им/ и без противопоставяне, като и са
изпълнени добре.
Между страните не е спорно, а и се установява от представените по делото
писмени доказателства, че между община Велики Преслав като възложител и
„Пътинженерингстрой - Т“ЕАД като изпълнител е бил сключен на осн. чл.112
от ЗОП след проведена процедура „публично състезание“ договор за
обществена поръчка №280/03.09.2018г. с предмет „СМР на обект
„Реконструкция и рехабилитация на общински пътища по две обособени
позиции: Обособена позиция 1:SHU 1006 (гр. Велики Преслав - Промишлена
зона – кв. Кирково - SHU 1004) и Обособена позиция 2: SHU 1008 (І-74 – гр.
Велики Преслав - Промишлена зона - 1-7) и съоръженията и
принадлежностите към тях”, за обособена позиция 1“.Договорената цена за
изпълнение възлиза на 734 487, 97лв. с ДДС и включва съгласно чл.6, ал.1, т.1
6
и т.2 от договора 699 512, 35лв. - цена на СМР по КСС, предложена от
изпълнителя в офертата, и 34 975, 62лв./5% от горната цена/ - непредвидени
разходи за СМР/дефинирани и остойностени съобразно предвиденото в чл.7
от договора/.
Не е спорно и, че ищецът е изпълнил в срока по договора СМР, които са
негов предмет, като на 08.02.2019г. е подписан от представители на
възложителя, изпълнителя, инвеститорския контрол, проектантът и
строителния надзор Протокол №1 за приемане на извършени СМР на
стойност 697 916, 84лв. с ДДС и от същите лица и на същата дата Протокол
№2 за установяване на действително извършени и подлежащи на заплащане
СМР на стойност 34 970, 48лв. с ДДС/т.нар. в договора непредвидени
разходи/, включващи само един пункт, а именно по пункт 10 от първия
протокол-доставка и полагане на порьозен асфалтобетон/биндер/ за
профилиране и изравняване на пластове с различна дебелина и ширина, чието
количество по договор е в размер на 1 172 т., а на място е установено
допълнително количество от 166, 45 т., остойностени на 34 970, 48лв.Общо
двете суми възлизат на 732 887, 32лв.Съставен е и подписан от представители
на изпълнителя и възложителя на 21.02.2019г. приемо-предавателен протокол
към договор №280/03.09.2018г., в който в 34 пункта са описани извършените,
предадени и приети СМР/със стойност по горецитирания протокол №1/, вкл.
и непредвидените СМР/със стойност по горецитирания протокол №2/, общо
на стойност 732 887, 33лв., за която стойност са съставени фактури,
съответно на 21.11.2018г. и на 24.10.2019г., и която е изплатена на
изпълнителя.Съставени са констативен акт за установяване годността за
приемане на строежа /акт образец 15/ на 21.02.2019г. и протокол за
установяване за годността на ползване на строеж /акт образец 16/ на
10.05.2019г.
Заплатеното възнаграждение по договора е само за договореното
строителство, доказано и отчетено по видове и количества с цитираните
протоколи за приемане на извършени СМР от 08.02.2019г. и приемо-
предавателни протоколи от 21.02.2019г., които от своя страна съответстват на
офертната количествено стойностна сметка/КСС/.Процесните СМР
съставляват дейности, които като видове са предвидени в КСС, съответно
според номерацията по протоколите и КСС: 1/ пункт 6 - технологично
фрезоване и асфалтобетонова настилка, включително натоварване,
7
транспортиране на определено разстояние, разтоварване на депо и
оформянето му и всички свързани с това разходи, с количество по КСС -
4 156 кв.м. и установено по протоколи, че е извършено - 4 156 кв.м.; 2/ пункт
7 - разваляне на съществуваща настилка, включително натоварване, превоз на
депо и всички свързани с това разходи, с количество по КСС - 521 куб.м. и
установено по протоколи, че е извършено - 521 куб.м.; 3/ пункт 11 - доставка
и полагане на плътен асфалтобетон, тип А, с дебелина в уплътнено състояние
4 см., с количество по КСС - 7 459 куб.м. и установено по протоколи, че е
извършено - 7 459 кв.м.; 4/ пункт 22 - доставка и монтаж на нестандартни,
рефлектиращи пътни знаци, съгласно БДС 1517-74, включително всички
свързани с това разходи, клас 2, I-ви типоразмер, с количество по КСС - 18
кв.м. и установено по протоколи, че е извършено - 18 кв.м.За всички тези
количества са съставени актове за установяване на всички видове СМР,
подлежащи на закриване/акт образец 12/, подписани от представители на
възложителя, изпълнителя, проектантът и строителния надзор, съответно на
10.10.2018г., 17.10.2018г., 28.10.2018г. и 02.11.2018г.
Твърди се от ищеца, че по пункт 6 има надвишаване на предварително
заложените в КСС количества с 1 687, 90 кв.м., по пункт 7 с 30, 86 куб.м., по
пункт 11 с 4 747, 36 кв.м. и по пункт 22 с 9, 99 кв.м.
Според съставения екзекутив с 258 пункта за технологично фрезоване,
подписан от изпълнителя и от представител на лицето, упражняващо
строителен надзор на строежа/съответно носещо отговорност за всички
дейности, посочени в чл.168 от ЗУТ/ площта на фрезоване възлиза на 5 843,
90 кв.м., от които за актуване в сертификат 4 156 кв.м./т.е. извън него 1 687,
90 кв.м./.Аналогично такава ведомост е съставена за разваляне на
съществуваща настилка-общо 551, 86 куб.м., от които за актуване 521 куб.м.
и разлика от 30, 86 куб.м.; ведомости за полагане на асфалт и асфалтов
дневник - 12 206, 36 кв.м., от които за актуване 7 459 кв.м. и разлика от 4 747,
36 кв.м. и ведомост за сигнализация/досежно пътни знаци, съгласно БДС
1517-74, клас 2, I-ви типоразмер/ - 27, 99 кв.м., от които за актуване 18 кв.м. и
разлика от 9, 99 кв.м.
Съгласно заключението на СТЕ от 30.12.2020г., кредитирано от съда като
обективно и компетентно дадено и неоспорено от страните, съставено след
проверка от в.л. на изготвената за строителството техническа документация,
8
вкл. съхраняваната в община Велики Преслав, и след оглед на място,
описаните в исковата молба СМР са фактически изпълнени на
обекта.Техническият проект за извършване на строителството /включващ
части пътна, геодезия, временна организация на движението и план за
безопасност и здраве/ е изработен през 2008г. от „Илия Бурда“ЕООД, одобрен
по реда на чл.142 от ЗУТ и въз основа на него е издадено разрешение на
строеж, също през 2008г., презаверявано през 2011г. и през 2014г.В проекта
по част „Пътна“ е приложена обобщена количествена сметка с ведомости за
всяка позиция/представени като приложения към СТЕ/.Процесните СМР като
видове и количество са предвидени в проекта, но не са предвидени като
количество в сключения между община Велики Преслав и ДФЗ договор на
19.09.2017г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ според
приложените към този договор техническа спецификация и количествени
сметки.В хода на провеждане на процедурата по възлагане на обществена
поръчка от участниците е констатирано несъответствие между обобщените
КСС по документацията по поръчката и ведомостите към проекта, част
„Пътна“ /представени са по делото постъпили в община Велики Преслав през
м.03.2018г. запитвания от лица, желаещи да участват в обществената
поръчка/вкл. и от ищцовото дружество/ във връзка с установените
несъответствия в КСС по документацията по поръчката и подробните
ведомости към проекта, вкл. напр. за пункт 11, където по КСС е 7 459 кв.м., а
по проектна ведомост 12 199 кв.м., така и за разминавания по други
пунктове/, на които община Велики Преслав е отговорила през м.05.2018г., че
във връзка с констатираните несъответствия между количествата по КСС към
документацията за поръчката и подробните ведомости, приложение към
проекта, следва да се остойностяват количествата по КСС към
документацията по обществената поръчка/.Съгласно СТЕ, извършването на
процесните количества СМР, биващи част от одобрения технически проект за
строителството, е било необходимо за изпълнение на проекта по част „Пътна“
и за въвеждане на обекта в експлоатация.Не е било възможно завършването и
приемането на обекта без тяхното изпълнение.Видовете СМР са добре
изпълнени и отчетени в подробните ведомости, част от досието на
обекта.Фактически направените разходи за тяхното извършване възлизат на
99 001, 24лв. без ДДС, като това е тяхната себестойност, без да се включва
печалба за изпълнителя.Увеличили са стойността на процесния обект със
9
108 901, 36лв. без ДДС.
Съгласно показанията на св.Т.Д. към периода на изпълнение на процесния
договор за обществена поръчка, същият е работил в община Велики
Преслав/понастоящем е напуснал/, отговарял за инвеститорския
контрол/качеството на изпълнение на обекта/, съответно запознат е с проекта
и това, което е предвидено в него.Обектът е изпълнен целият.Знае, че в хода
на изпълнение е имало проблеми с количествата, някои не достигали,
например асфалт.Техникът от фирмата изпълнител му споделил, че има
проблеми с количествата, които ще се уточняват, но не знае впоследствие
какви разговори са водени.
Съгласно показанията на св.А.П./служител на ищеца, ръководител „ПТО“,
ценени при условията на чл.172 от ГПК/, още докато течала процедурата по
обществената поръчка установили липса на определени количества
СМР/количества, предвидени в подробните ведомостите към техническия
проект на проектанта, но невключени впоследствие в обобщената КСС по
документацията на поръчката, като същевременно без тях не било възможно
цялостното изпълнение на обекта/, поради което задали въпроси към
възложителя за уточнение, на което той писмено отговорил, че следва да се
оферира според количествата по документацията, която възложителят е
предложил, т.е. по КСС.Предвид горното и с тези количества била подадена
офертата от дружеството.След това при изпълнението на целия обект не е
имало от къде да се компенсират тези пропуснати количества, а обемът на
допълнителните видове работи по договора не бил достатъчен, за да покрие
тези липси, същевременно нямало и излишъци/отпадащи количества/, които
да ги покрият.Ежемесечно се провеждали срещи между представители на
възложителя, изпълнителя, техническия надзор и проектанта.Стигнало се до
решение, че допълнителните количества трябва да се изпълнят, за да се
завърши проекта, защото в противен случай общината няма да може да
получи никакво финансиране от ДФЗ, като имали уверението на възложителя,
че общината ще намери някакъв начин да се заплатят тези количества.
По въпроса в случай на сключен договор за изработка/изпълнение на
СМР/, сключен след проведена обществена поръчка (в годините, за които се
отнася практиката, действали съответно ЗОП/обн.1999г., отм.2004г./,
НВОПППО в чл.7, ал.1 от ЗОП/обн.2000г., отм.2004г./, ЗОП/обн.2004г.,
10
отм.2016г./, НЗМОП/обн.2004г., отм.2012г./ и ЗОП), когато изпълнените
СМР, макар и предвидени като вид по договора, излизат извън договорените
по него количества, съответно и извън договорената цена като съществен
елемент от договора, и при липса на изменение на договора, може ли
стойността на тези изпълнени, но надвишаващи количества, да бъде
претендирана за заплащане и по кой ред, е формирана отчасти противоречива
съдебна практика.В част от нея - напр. решение №95/26.06.2017г. по гр.д.
№60211/16г., ВКС, III гр.о. и цитираните в него решение №131/21.03.2014г.
по т.д.№1121/11г., ВКС, I т.о., решение №82/19.07.2011г. по т.д.№658/10г.,
ВКС, I т.о., решение №241/ 9.03.2017г. по т.д.№2799/15г., ВКС, I т.о. и др. се
приема, че когато договорът е сключен по реда на ЗОП/съответният
действащ/, изменението му не може да нарушава параметрите на
обществената поръчка - условията, при които е открита, проведена и обявена
за приключила с одобряване на кандидата за изпълнението й.Приема се, че е
недопустимо изменението на съществените параметри на поръчката след
сключването на договора, защото това би могло да се квалифицира като
заобикаляне на закона, с единственото изключение, когато се касае до
дейности с обслужващо предназначение.Законодателят е предвидил за
определен вид дейности задължително да са обект на обществена поръчка,
както и е задължил определени публични субекти да са техни възложители,
възлагайки им отговорността за правилното прогнозиране, планиране,
провеждане, приключване и отчитане на резултатите от тези поръчки.Този
специален ред е създаден с точно определена цел - осигуряване на
ефективност при разходването на бюджетните средства, средствата от
Европейския съюз или от други международни програми и договори, чуждите
средства, както и на средствата, свързани с извършването на определени в
закона дейности с обществено значение.Установеният специален ред относно
приложимите принципи, условия и ред за възлагане на обществените
поръчки, изключва приложението на общите норми на ЗЗД относно
въпросите, по които ЗОП съдържа изрична уредба, уредена с повелителни
норми.В този смисъл, когато договорът за обществена поръчка е сключен въз
основа на предложената от изпълнителя цена, включваща всички разходи по
изпълнение на поръчката, при изрична уговорка, че единичните цени за
изпълнение на СМР, посочени в количествено-стойностната сметка /КСС/ на
изпълнителя, не подлежат на промяна и договорената цена е изцяло платена,
11
имайки пред вид, че цената е съществен елемент от сключения договор за
обществена поръчка /и обикновено именно въз основа на нея се определя кой
да бъде предпочетен за изпълнител/, не е допустимо изпълнителят да се
позовава на общите правила на чл.61, ал.1 от ЗЗД за водене на чужда работа
без пълномощие, за да претендира стойността на допълнително извършени от
него работи.Предложената цена е част от офертата на кандидата,
задължителна част е от сключения договор и не подлежи на промяна,
включително и след изпълнение на задълженията по договора.Установената в
специалният закон забрана за изменение на договора за обществена поръчка,
изключва възможността на изпълнителя да претендира по общия ред
заплащане на допълнително извършени от него строително монтажни работи,
като е ирелевантно дали извършването им е било необходимо.Противното би
означавало да се осигури в полза на изпълнителя ред за заобикаляне на ЗОП, а
това е недопустимо.
В друга част от съдебната практика - напр. решение №60/25.03.2013г. по
гр.д.№475/12г., ВКС, II т.о., решение №179/16.12.2016г. по т.д.№2235/15г.,
ВКС, I т.о., решение №51/22.06.2017г. по т.д.№1334/15г., ВКС, I т.о., решение
№117/28.10.2020г. по гр.д.№1034/19г., ВКС, II т.о., решение
№60078/30.08.2021г. по т.д.№802/20г., ВКС, II т.о., се приема, че „да“ при
действието на съответните ЗОП принципно страните по договора не могат да
го изменят и да договарят дейности над дейностите, за които е проведена
поръчката, изменение се допуска само при ограничени и лимитативно
изброени хипотези, но само по себе си горното не може да се приравни на
забрана изработеното в повече да бъде възмездено при условията на
извъндоговорната отговорност, защото така би се нарушил основен принцип
на гражданското право, а именно, че е недопустимо неоснователното
обогатяване, за което създадените правни норми, предвиждат, че е източник
на задължение, съответно законодателят е регламентирал и правни средства,
даващи възможност на субекта, който е извършил разноски, разходи за сметка
и в интерес на друг субект, да получи тяхната стойност, с цел да се избегне
неоснователно обогатяване.В хипотеза, когато е налице извършване от
изпълнител на дейности, съвпадащи с дейностите, съгласно сключения
договор по реда на ЗОП, но над договорения обем и тези дейности са
извършени в интерес на лицето, със знанието и без противопоставянето му, то
тогава отношенията се уреждат съгласно правилото на чл.61, ал.1 от ЗЗД,
12
защото в резултат на извършване на дейност в чужда правна сфера, възниква
облигационно отношение, не от договора, а от извършване на определени
действия по управление на чужда работа.В този случай, лицето, в чийто
интерес са извършени, дължи на изпълнилия ги само стойността на разходите
за материали и труд/с включен ДДС/, но без печалба.
Настоящият състав споделя горепосочената съдебна практика като
балансираща между от една страна специфичния вид обществени отношения,
предмет на съответните закони за възлагане на обществени поръчки, уредени
с цел осигуряване на максимална ефективност и контрол при разходването на
публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и
програми и средствата, свързани с извършването на дейности в обществено
значими сектори, и от друга с принципа за недопустимост на
неоснователното обогатяване и чрез която изпълнителят по договора за
изработка, изпълнил СМР над договорения обем/излязъл извън параметрите
на обществената поръчка/ и с това направил разходи, които обаче
същевременно са предприети в интерес на възложителя, чийто патримониум
се е увеличил със стойността на тези СМР, и са добре изпълнени, да получи
стойността на вложените за тях разходи за материали и труд, без обаче да има
право на търговска печалба/на каквато би имал право, ако допълнителните
количества СМР бяха предмет на договора/.
В настоящия случай, съгласно СТЕ, извършването на процесните
количества СМР, биващи част от одобрения технически проект за
строителството, е било необходимо за изпълнение на проекта по основната
договорна престация и за въвеждане на обекта в експлоатация, като не е било
възможно завършването и приемането на обекта без тяхното
изпълнение.Въззивникът не е оспорвал обстоятелството /установено и от
събраните по делото писмени доказателства и СТЕ/, че предвидените в
одобрения технически проект за обекта количествата СМР/т.е. технически
необходимите, според проектанта, за да бъде изпълнен зададения обект в
съответствие с предвидените в нормативната уредба технически изисквания/
се различават от тези по прогнозната КСС в документацията по поръчката,
като най-фрапантна е разликата по пункт 11-доставка и полагане на
асфалтобетон/разлика от приблизително по малко 5 000 кв.м., която е и най-
голямото перо по претенцията на ищеца-приблизително 5/6/, но въпреки това
е указал на участниците да оферират според прогнозната КСС, което и те са
13
сторили, а впоследствие, за да бъде получено външното финансиране по
договора с ДФЗ, документацията по Наредба №3/31.07.2003г. за съставяне на
актове и протоколи по време на строителството, е изготвена за количества,
ненадвишаващи КСС, и за допустимите по договора до 5% като стойност
допълнителни СМР.Съвкупно ценени показанията на свидетелите, макар и на
втория при условията на чл.172 от ГПК, но и като непротиворечащи на
останалия събран по делото доказателствен материал, установяват, че при
изпълнение на строителството обстоятелството, че количествата за дадени
СМР, предвидени в КСС, не достигат, като е необходимо изпълнението на
повече от тях, за да се завърши строежът, е станало достояние на възложителя
и на представителя на лицето, упражняващо строителен надзор/упражняващо
такъв по силата на договор за изпълнение на строителен надзор от
12.06.2018г., сключен с община Велики Преслав, посочен в съставения за
обекта акт образец 15/, като не е имало противопоставяне от страна на
възложителя за извършването им.Техните количества са установени от СТЕ,
неоспорена от страните, след оглед на място и анализ на съставените актове,
протоколи и подробни ведомости към строителното досие на
обекта.Направените разходи за тяхното извършване/материали и труд, без
търговска печалба/ възлизат на 99 001, 24лв. без ДДС или 118 801, 49лв. с
ДДС.Във въззивната жалба и в производството не са направени оплаквания
от община Велики Преслав по повод така установения от СТЕ размер на
вложените разходи от страна на изпълнителя.
По изложените съображения съдът приема, че в производството ищецът
установи елементите от фактическия състав, предвиден в чл.61, ал.1 от ЗЗД, с
оглед което и следва да се приеме, че ответникът му дължи стойността на
вложените разходи за материали и труд за процесните СМР, съвпадащи с
дейностите, съгласно сключения между страните договор по реда на ЗОП, но
над договорения в него обем, които дейности са извършени в интерес на
ответника, със знанието и без противопоставянето.Предвид уважаване на
първия от предявените в условие на евентуалност искове, съдът не дължи
произнасяне по следващите.
Предвид съвпадане крайните правни изводи на настоящата инстанция с
тези на първоинстанционния съд, обжалваното решение следва да бъде
потвърдено /в диспозитива на същото са допуснати очевидни фактически
14
грешки при посочване количествата СМР по точки 2, 3 и 4, където вместо
количествата са посочени стойностите на цената в лв. за единица
мярка/съответно куб.м. и кв.м./, като същите подлежат на отстраняване по
реда на чл.247 от ГПК/.
На осн. чл.78, ал1 от ГПК и направеното искане на въззиваемото
дружество следва да бъдат присъдени сторените разноски пред настоящата
инстанция, представляващи адв.възнаграждение в размер на 4 800лв. с
включен ДДС, съгласно договор за правна защита и съдействие от
08.12.2021г., заплатено по банков път на 10.12.2021г.
Водим от горното, съдът
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА решение №260056/07.09.2021г., постановено по т.д.
№45/20г. по описа на ШОС, в частите му, с които Община Велики Преслав е
осъдена да заплати на „Пътинженерингстрой - Т“ЕАД на основание чл.61,
ал.1 от ЗЗД сумата от 118 801, 49 лв. с ДДС - необходими и полезни разноски
за извършване на следните СМР: 1/ Технологично фрезоване и
асфалтобетонова настилка, включително натоварване, транспортиране на
определено разстояние, разтоварване на депо и оформянето му и всички
свързани с това разходи; 2/ Разваляне на съществуваща настилка,
включително натоварване, превоз на депо и всички свързани с това разходи;
3/ Доставка и полагане на плътен асфалтобетон, тип А, с дебелина в
уплътнено състояние 4см.; 4/ Доставка и монтаж на нестандартни,
рефлектиращи пътни знаци, съгласно БДС 1517-74, включително всички
свързани с това разходи, по проект „Реконструкция и рехабилитация на
общински пътища по две обособени позиции: Обособена позиция 1:SHU 1006
(гр. Велики Преслав - Промишлена зона – кв. Кирково - SHU 1004) и
Обособена позиция 2: SHU 1008 (І-74 – гр. Велики Преслав - Промишлена
зона - 1-7) и съоръженията и принадлежностите към тях”, за обособена
позиция 1, ведно със законната лихва върху главницата, считано от датата на
подаване на исковата молба-15.05.2020г., до окончателното й плащане, както
и Община Велики Преслав е осъдена да заплати на „Пътинженерингстрой -
Т“ЕАД сумата от 10 006, 60лв. - деловодни разноски, съразмерно на
уважената част от иска.
15
ОСЪЖДА Община Велики Преслав да заплати на „Пътинженерингстрой-
Т“ЕАД, ЕИК *********, сумата от 4 800лв., представляваща съдебно-
деловодни разноски, сторени пред въззивна инстанция, на осн. чл.78, ал.1 от
ГПК.
Решението подлежи на касационно обжалване при условията на чл.280,
ал.1 и ал.2 от ГПК в едномесечен срок от връчването му на страните пред
Върховен касационен съд.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
16