Решение по дело №524/2021 на Административен съд - Варна

Р Е Ш Е Н И Е

 

№ ............/………………………….., гр. Варна

 

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен съд – Варна, седемнадесети състав, в открито съдебно заседание на двадесет и втори юни две хиляди двадесет и първа година, в състав:

 ПРЕДСЕДАТЕЛ: М. Иванова-Даскалова

 

при секретаря Калинка Ковачева, като разгледа докладваното от съдията адм. дело №524/2021г. по описа на Административен съд – Варна, за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл.27 от Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), вр. чл.145 и сл. от АПК.

Образувано е по постъпила с вх.№3714/12.03.2021г. жалба от „ПЪТИЩА И МОСТОВЕ-ПРО“ООД-гр.П. срещу Решение №РД-16-181/12.02.2021г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на конкурентноспособността на българската икономика“ 2007-2013г., с което на основание чл.9, ал, 5, изр.2, чл.73, ал.1 във вр. с чл.70, ал.1, т. 2, чл.71, чл.72 и чл.75, ал.2 от ЗУСЕСИФ, чл.30,ал.1, т.2 от Устройствения правилник на МИ, чл.61 от АПК, т.3, б. „б" от Решение № 965 от 16.12.2005г. на МС (изм. и доп. с Решение № 747 на МС от 30.10.2006г., Решение № 886 на МС от 28.12.2007г., Решение № 113 на МС от 26.02.2008г., Решение № 67 на МС от 03.02.2009г., Решение № 493 на МС от 15.07.2010г. и Решение № 475 на МС от 11.06.2012г.) и т.I от Заповед № РД-16-638/30.07.2020г. на Министъра на икономиката, във връзка с установено нарушение по чл.70, ал.1, т.2 от ЗУСЕСИФ е определена финансова корекция в размер на 79500лв., представляващи разликата от 10% между интензитета на безвъзмездната финансова помощ, предвиден по елемент „Инвестиции" за средни предприятия (60%) и при който неправомерно е получена помощта от „Пътища и мостове-про"ООД, и интензитета на безвъзмездната финансова помощ предвиден за големи предприятия (50%) по процедурата и приложим за помощта по елемент „Инвестиции" на проекта, изпълнен по ДБФП №BG161P0003-1.1.04-0027-С0001 и на бенефициента „ПЪТИЩА И МОСТОВЕ-ПРО“ ООД-гр.П. е указано в срок от 14 календарни дни, считано от датата на получаване на решението да възстанови неправомерно платените средства от финалното плащане в размер на 79500лв. по банкова сметка ***-ЕФРР-ОП „Конкурентоспособност".

Жалбоподателят твърди, че оспореният акт е незаконосъобразен, издаден в нарушение на материалния закон и производствените правила. Решението се основава на неприложими правни норми, а финансовата корекция е наложена след като са изтекли предвидените давностните срокове. Твърди, че в случая са налице два индивидуални административни акта - оспореното с настоящата жалба Решение № РД-16-181 от 12.02.2021г. и постановените преди това Решение № РД-16-290 от 05.04.2016г. и Решение № РД-16-535 от 09.06.2016г. на Министъра на икономиката и ръководител на УО и волеизявления за определяне на финансова корекция обективирани в Писмо № К-26-П-45 от 21.04.2016г. и в Писмо изх. № К-26-П-45 от 15.06.2016г. на Министъра на икономиката и ръководител на УО. Сочи, че в хода на издаване на Решение № РД-16-181 от 12.02.2021г. не са установени нови факти и обстоятелства, още повече, че при издаване на решението органът се е позовал на доказателствата и писмените обяснения, както и извършените административни действия в производството по издаване на Писмо № К-26-П-45 от 21.04.2016г. и Писмо изх. № К- 26-П-45 от 15.06.2016г. на Министъра на икономиката и ръководител на УО. Намира, че писмата имат белезите на акт и с тях се приключва производството по налагане на финансова корекция. Констатираната идентичност на писмата и оспореното решение води до безспорен извод, че вторият по ред административен акт, а именно оспореното решение се явява незаконосъобразен и следва само на това основание да бъде отменен. По съществото на спора намира, че не е налице твърдяната нередност и се позовава на изложеното в мотивите на Решение № 10339 от 07.08.2017г. по адм. дело № 8568/2016г. на ВАС, седмо отделение. Оспорва налагането на финансова корекция в размер на 10 % от изплатената БФП, тъй като счита, че констатацията на УО, че дружеството не представлява „средно“ предприятие по смисъла на ЗМСП, не може да се приеме за действие или бездействие на икономическия оператор, а още по - малко за такова, нарушаващо правна норма от европейското или националното законодателство. Оспорва констатациите, че „Пътища и мостове - про“ ООД не е със статут на средно, а със статут на голямо предприятие. Поддържа се, че не е налице хипотеза на свързаност по смисъла на чл.4, ал.5 и ал.8 от ЗМСП, в подкрепа на което излага подробни съображения. На следващо място твърди, че възможността административният орган да издаде оспореният акт за установяване на публично държавно вземане е преклудирана с изтичането на четиригодишния давностен срок по чл.3, §1, ал.1 от Регламент № 2988/95 на СЕО, която разпоредба въвежда четиригодишен давностен срок за започване на административни процедури и налагането на административни санкции за установени нередности по смисъла на чл.1, §2 от Регламента. Сочи, че в случая дори да се приеме приложение на чл.171,ал.1 от ДОПК, с оглед първото процесуално действие, на което се основава издаването на оспореният акт - Решение № РД-16-181 от 12.02.2021г., а именно писмо изх. № 26-П-9/13.01.2021г., следва да се приеме, че давностният срок е изтекъл към момента на изготвянето и изпращането на писмо изх. № 26-П-9/13.01.2021г. и задължението е било погасено.Претендира се отмяна на Решението и претендира присъждане на направените разноски. В депозирана писмена защита се излагат доводи за основателност на възражението за изтекла давност, предвид факта, че сумата не е платена в срока за доброволно плащане, а през месец април 2021г. и е в следствие на предприети действия на принудително изпълнение от страна на НАП. Поддържа се жалбата и се моли да бъде уважена.

Ответникът - Ръководителят на управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на конкурентноспособността на българската икономика“ 2007-2013 и директор на ГД„Европейски фондове за конкурентоспособност“ в Министерство на икономиката чрез пълномощник депозира писмено становище за неоснователност на жалбата. Твърди, че „Пътища и мостове-Про"ООД не е следвало да получи БФП в интензитет 60% като средно предприятие, а 50% - като голямо и изплатената безвъзмездна финансова помощ следва да бъде възстановена. Това било потвърдено с влязло в сила Решение №222 от 10.01.2020г., по адм. дело №11975/2019г. на АССГ, потвърдено с Решение №21 от 04.01.2021г., по адм. дело № 2428/2020г. на ВАС, VII отделение, с което Върховният административен съд потвърждава акт - Решение №РД-16-286/14.03.2018г. на УО, с което на „Пътища и мостове - про"ООД е наложена финансова корекция по АДБФП ДБФП ВG161Р0003-2.3.02-0046-С0001/22.10.2013г. именно поради това, че дружеството е определено за голямо предприятие по смисъла на ЗМСП. В съдебно заседание явилият се юрисконсулт изразява становище, че тъй като сумата е възстановена, възражението за давност е неоснователно, защото смисъла на възраженията за давност е да се преклудира процесуалната възможност за събирането й. Претендира отхвърляне на жалбата като неоснователна и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Като взе предвид твърденията и становищата на страните, прецени поотделно и в съвкупност писмените доказателства и приложимите правни норми, при съобразяване на разпределението на доказателствената тежест, съдът достигна до следните фактически установявания и изводи:

„Пътища и мостове-про" ООД е бенефициент по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) № BG161P0003-1.1.04-0027-C0001, финансиран по процедура № BG161P0003-1.1.04 „Подкрепа за внедряване в производство на иновативни продукти, процеси и предоставяне на иновативни услуги на Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013г.

ДФБП e сключен след като „Пътища и мостове - про" ООД е подал проектно предложение за участие в процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ ВG161Р0003-1.1.04 „Подкрепа за внедряване в производството на иновативни продукти, процеси и предоставянето на иновативни услуги" по Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013г. Съгласно точка 1.6 от Насоките за кандидатстване по горепосочената процедура за безвъзмездна финансова помощ, допустими за кандидатстване са микро, малки, средни и големи предприятия, като интензитетът на безвъзмездната финансова помощ е 70 % за микро и малки предприятия, 60%- за средни и 50% -за големи. Видно от попълнената Декларация за обстоятелствата по чл.3 и чл.4 от Закона за малките и средните предприятия (ЗМСП), дружеството се е определило като средно предприятие, което е свързано с предприятие-партьор. Според ДБФП №ВG161РО003-1.1.04-0027-С0001/02.12.2011г. интензитета на безвъзмездната финансова помощ е 60%. Договорът е изпълнен, като са осъществени плащания на безвъзмездна помощ. При извършен одит във връзка с декларацията за достоверност за финансовата 2013г. (DAS 2013) „Развитие на конкурентоспособнсотта на българската икономика" (2007ВG161РО003) програмен период 2007-2013г., реф. №РF-5694 от Европейската сметна палата е констатирано, че „Пътища и мостове - про" ООД е със статут на голямо предприятие поради, което следва да получи по-малък интензитет безвъзмездна финансова помощ-50%, а не 60% като за средно предприятия. Поради това управляващият орган извършил проверка на случая и установил, че „Пътища и мостове - про"ООД е със статута на голямо предприятие по смисъла на ЗМСП към момента на кандидатстване и няма право да получи 60% финансиране, а има право на 50%. УО издава Решение за финансова корекция №РД-16-290/05.04.2016г. изменено с Решение за финансова корекция №РД-16-535/09.06.2016г., с което е установен неправомерно платена БФП в размер на 79 500 лв., представляваща намаляване на изплатената безвъзмездна финансова помощ с 10% недопустим интензитет.

Горепосочените решения са отменени с Решение №13626, постановено по административно дело №7332/2016г. на Върховният административен съд поради липса на мотивирано решение за определяне на финансовата корекция. На 21.07.2017г., с Решение №9793, постановено по адм. дело №1427/2017г., петчленен състав на ВАС оставя в сила Решение №13626.

С писмо изх. №26-П-У/13.01.2021г. УО на ОП „РКБИ“ 2007-2013 е уведомил „Пътища и мостове - Про"ООД за предстоящо налагане на финансова корекция по договор №BG161Р0003-1.1.04-0027-С0001 в размер на 79 500лв. и му предоставил възможност в двуседмичен срок да представи писмени възражения.

С писмо вх. № 26-П-9 от 02.02.2021г. дружеството е упражнило правото си и подало възражение в срок, в което е изложило подробни съображения. Същите са разгледани и обсъдени от административния орган, но са приети за неоснователни. На 12.02.2021г. Илияна Илиева - изпълняваща длъжността Главен директор на Главна дирекция „ЕФК" и ръководител на УО на ОП „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013 издала оспореното Решение №РД-16-181.

Като фактически и правни основания за издаването му са приети констатациите на Европейска сметна палата (ЕСП) във връзка с извършван одит на Европейска комисия (ЕК) по предварителния доклад на ЕСП с реф. № PF-5694 (номер Adonis 4498) от 02.04.2014г. с констатация, че „Пътища и мостове-про" ООД не може да се счита за средно предприятие и неправомерно е получило 10% по-висок интензитет на помощта по горепосочената процедура.

Според декларацията за статут на МСП, представена от заявителя, дружество „Пътища и мостове про" ООД е средно предприятие. Заявителят „Пътища и мостове-про“ ООД е собственост на физическото лице И. Р. К. (76,04 %) и на „Пътища и мостове" ЕООД (23,96 %). В декларацията също освен това е посочено, че същото физическо лице е съсобственик в още две дружества (И. Р. К. притежава акции в „Инжконсултпроект"ООД и „Иносистеми"ООД). След проверка на управляващия орган проектът е получил одобрение за съфинансиране от ЕС като средно предприятие с 60 % за инвестиционните разходи (50% по картата на регионалните помощи + 10 % бонус за средно предприятие). Договорът за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ е подписан на 02.12.2011г.

„Пътища и мостове" ЕООД подало проектно заявление за участие в същата процедура и получило безвъзмездна финансова помощ като голямо предприятие. Управляващ директор и на двете дружества е Р. И. К. , който е баща на И. Р. К.. „Пътища и мостове - про" ООД има още един управляващ директор. В търговския регистър дружествата „Пътища и мостове - про" ООД и „Пътища и мостове" ЕООД са регистрирани с почти еднаква дейност: „Строителство, реконструкция, ремонт и поддържане на пътища, пътни съоръжения, градски комуникации и инфраструктурите около тях; проектна, инженерингова и търговска дейност; производство на инертни материали и изделия от тях; проектиране и извършване на взривни работи, стопанисване, обслужване и ремонт на всички видове строителна и друга техника и извършване на услуги; превоз на товари."

Позовавайки се на годишните счетоводни отчети на „Пътища и мостове - про" ООД за 2008, 2009 и 2010г., които са част от документацията на проектното заявление, ЕСП извежда извод, че основната дейност на „Пътища и мостове - про" ООД се осъществява с „Пътища и мостове" ЕООД, обобщено в таблица:

 

Декларираните разходи за проекта са в размер на 844 000лева, от които 795 000лева (разходни позиции 1, 2 и 3) попадат в категорията регионална помощ. Другите разходи се отнасят до услуги, които се финансират с минимална помощ (de minimis). Одитът счита, че бонусът от 10 %, предоставен за дружество със статут на средно предприятие, представлява неправомерна държавна помощ.

Изведен е извод, че предвид личните взаимоотношения, лицето, изпълняващо функцията управляващ директор, и степента на икономическа обвързаност, бенефициентът „Пътища и мостове - про" ООД не може да бъде считан за средно предприятие. Дружеството следва да се разглежда като част от група дружества и следователно няма право да получава бонус за средно предприятие в размер на 10 %.

Така констатираните от ЕСП обстоятелства се потвърждават и от проверката, извършена от УО.

Видно от информацията в Търговския регистър, на 18.08.2008г. като съдружници в „Пътища и мостове - про"ООД са вписани И. Р. К. с размер на дяловото участие 99 000лв. (76,04%) и „Пътища и мостове" ЕООД с размер на дяловото участие 31 200лв. (23,96%). Управители през разглеждания период (2009г. и 2010г.) са Р. И. К.(баща на съдружника И. Р. К.) и Н. В. Н., които го представляват заедно и поотделно. Към посочения период Р. И. К.е управител и на „Пътища и мостове" ЕООД. Посоченото дружество също е бенефициент по процедура № BG161P0003-1.1.04 „Подкрепа за внедряване в производство на иновативни продукти, процеси и предоставяне на иновативни услуги", като с него е сключен ДПФП № BG161P0003-1.1.04-0026-C0001 от 28.12.2011г. Дружеството е финансирано по процедурата в категория „голямо" предприятие.

„Пътища и мостове" ЕООД е с едноличен собственик на капитала „Пътища и пътни съоръжения" АД. Като дъщерно дружество „Пътища и мостове“ ЕООД е включено в консолидирания финансов отчет на „Пътища и пътни съоръжения“ АД. Р. К. е изпълнителен директор на „Пътища и пътни съоръжения" АД и притежава мажоритарен дял от акциите с право на глас в дружеството. Видно от годишните доклади за дейността за 2009г. и 2010г., същото е с предмет на дейност строителство и ремонт на пътища и пътни съоръжения и инфраструктурата около тях, като през посочените години предметът на дейност включва отдаване под наем на дълготрайни активи. Изрично е уточнено, че реализираните приходи през посочените години са от наем на дълготрайни материални активи, като съгласно договор за наем „Пътища и пътни съоръжения" АД предоставя ДМА на „Пътища и мостове" ЕООД.

Съгласно финансовите отчети на „Пътища и мостове" ЕООД за 2009г. и 2010г. обявени в Търговския регистър, към 31.12.2009г. средносписъчният брой на персонала в „Пътища и мостове" ЕООД е 371 работници и служители. Към 31.12.2010г. средносписъчният брой на персонала е 478. Това надвишава максималния праг от 250 души за две последователни финансови години, следователно тъй като не отговаря на критериите за малко и средно предприятие по смисъла на ЗМСП и Препоръка 2003/361/ЕО „Пътища и мостове" ЕООД е със статут на голямо предприятие.

Съгласно информацията в посочените финансови отчети „Пътища и мостове" ЕООД е част от икономическа група, включваща и „Пътища и мостове- про" ООД. Двете дружества имат сходен предмет на дейност - строеж, реконструкция, ремонт, рехабилитация, поддържане на пътища и пътни съоръжения, градски комуникации и инфраструктурите около тях; проектна, инженерингова и търговска дейност; производство на инертни материали и изделия от тях; проектиране и извършване на взривни работи, стопанисване, обслужване и ромонт на всички видове строителна и друга техника и извършване на услуги; превоз на товари.

От публично достъпните в търговския регистър документи - годишни доклади за дейността за 2009г. и 2010г. на „Пътища и мостове" ЕООД, Годишни доклади за дейността за 2009г. и 2010г. на „Пътища и мостове-про" ООД, е видно, че за посочените години приходите на „Пътища и мостове-про" ООД са от производство на инертни материали, бетонови и асфалтови смеси и от изпълнение на строително-монтажни работи, свързани с ремонт, рехабилитация и поддържане на пътища (на територията на цялата страна, но основно в Североизточна България). За същия период приходите на „Пътища и мостове“ ЕООД също са от изпълнение на строително-монтажни работи (строителство, реконструкция, ремонт, рехабилитация и поддържане на пътища, реконструкция и електрификация на железопътна линия), като географският обхват на дейността е територията на цялата страна, преобладаващо в Североизточна България, както и от производство на бетонови бордюри, тротоарни плочи, павета, асфалтови и бетонови смеси.

Приет е извода на ЕСП, че от годишните счетоводни отчети на „Пътища и мостове – про“ ООД за 2008, 2009 и 2010г. е видно, че основната му дейност се осъществява с „Пътища и мостове“ ЕООД.

Позовавайки се на практиката на Съда на ЕС по преюдициални запитвания по тълкуване и прилагане на Препоръка 2003/361/ЕО, а именно Решение от 27 февруари 2014 година по дело С-110/13, УО е приел, че търговските решения по управлението на дружествата "Пътища и мостове - про" ООД и "Пътища и мостове" ЕООД са били концентрирани в разглеждания период в оперативната власт на Р. И. К. . От друга страна, наличието на родствени взаимоотношения между И. Р. К. (син), притежаващ 76,04% от капитала на "Пътища и мостове - про" ООД и Р. И. К.(баща), представляващ другия съдружник в "Пътища и мостове-про" ООД („Пътища и мостове" ЕООД) и същевременно изпълнителен директор и собственик на мажоритарен дял от акциите с право на глас в „Пътища и пътни съоръжения" АД (едноличен собственик на капитала в „Пътища и мостове" ЕООД), попадат в хипотезата, посочена от Съда на ЕС в цитираното решение, че са „...от естество да позволят на тези лица да съгласуват поведението си, с цел да упражнят влияние върху търговските решения на разглежданите предприятия, което изключва възможността последните да се считат за икономически независими едно от друго". Като допълнителен аргумент в тази насока е посочено обстоятелството, че в разглеждания период (2009г. и 2010г.) дружествата "Пътища и мостове - про" ООД и "Пътища и мостове" ЕООД (част от икономическа група) са осъществили дейността си на същия съответен продуктов и географски пазар, като е била налице съгласувана икономическа дейност между цитираните предприятия, реализирана на същия съответен продуктов, времеви и географски пазар, което изключва възможността те да бъдат разглеждани като икономически независими едно от друго.

По изложените съображения и на основание чл.4, ал.8 във връзка с чл.4, ал.5, т. 4 от ЗМСП, ръководителят на УО е извел извод за свързаност между "Пътища и мостове - про" ООД и "Пътища и мостове" ЕООД. Като резултат от установената свързаност с голямото предприятие „Пътища и мостове" ЕООД и на основание чл.4б и чл.4г, ал.6 от ЗМСП е приел, че „Пътища и мостове - про" ООД в две последователни години (2009г. и 2010г.) е със статут на голямо предприятие. Приел е, че бенефициентът „Пътища и мостове-про" ООД, кандидатствайки като средно предприятие, е получил безвъзмездна финансова помощ по елемент „Инвестиции" с интензитет 60%, т.е. с 10% повече от допустимото по процедурата, което представлява неправомерна държавна помощ. Съгласно чл.72, ал.2 от ЗУСЕСИФ, размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства - допустими разходи. Общо допустимите разходи по проекта са в размер на 844 000,00 лева, от които 795 000,00 лева по елемент „Инвестиции" и 49 000,00 лева по елемент „Услуги“. С оглед обстоятелството, че БФП по елемент „Инвестиции" следва да бъде в размер на 50% от общите допустими разходи за доставка на оборудване и СМР, вместо одобрените и платени 60% ( т. 1.6. от Насоките за кандидатстване по процедурата), УО налага финансова корекция в размер на 79 500 лева, представляващи бонуса от 10% за категория „средно предприятие", който бенефициентът „Пътища и мостове-про" ООД е получил неправомерно.

Настоящият съдебен състав, след като се запозна с жалбата и доводите на страните и обсъди събраните по делото доказателства, прима следното:

Жалбата е допустима. Подадена е срещу подлежащ на оспорване пред съда акт, от лице с правен интерес и активна легитимация за оспорването му, тъй като засяга неблагоприятно правата и интересите му.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

Съобразно предвиждането на чл.9 ал.5 от ЗУСЕСИФ управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ посочва, че финансовите корекции се определят по основание и размер от ръководителя на Управляващия орган, одобрил проекта. Обжалваното понастоящем Решение е издадено от компетентен административен орган – главен директор на главна дирекция „Европейски фондове за конкурентноспособност“ и Ръководител на УО на ОП „РКБИ“ 2007-2013, оправомощен със Заповед № РД-16-457/12.06.2020г. /л.6 от делото/ на Министъра на икономиката. Решението е издадено в изискуемата от закона писмена форма и съдържа конкретни мотиви с фактическите и правни основания за налагането на финансовата корекция. Същите осигуряват възможност за извършване на съдебен контрол за материална законосъобразност. Следователно акта не е засегнат от пороци, които да обосноват извод за наличие на основание по чл.146, т.1 и т.2 от АПК за обявяването му за нищожен или за неговата отмяна.

Неоснователни са оплакванията в жалбата, че за една и съща нередност са наложени повече от една финансова корекция. Цитираните Решение № РД-16-290 от 05.04.2016г. и Решение № РД-16-535 от 09.06.2016г. на Министъра на икономиката и ръководител на УО и волеизявления за определяне на финансова корекция обективирани в Писмо № К-26-П-45 от 21.04.2016г. и в Писмо изх. № К-26-П-45 от 15.06.2016г. на Министъра на икономиката и ръководител на УО са отменени с Решение № 10339/2017г. по адм.д. № 8568/2016г. на ВАС, VII отделение и на Решение № 15615/7.08.2017г. по адм. д. № 11459/2017г. на ВАС, Петчленен състав. В Решение № 15615/7.08.2017г. по адм. д. № 11459/2017г. на ВАС, Петчленен състав решението на първоинстанционни съд е разгледано и е постановено, че „Решението в отменителната му част е правилно", тъй като е налице неспазване на процедурата по чл.73 от ЗУСЕСИФ, което представлява нарушение на административнопроизводствените правила, а непосочването на правното основание, въз основа на което е извършена индивидуализация на размера на финансовата корекция, препятства проверката за законосъобразност за съответствие с материалния закон. По-нататък в Решение № 15615/7.08.2017г. съдът е обосновал приложимостта на ЗУСЕСИФ и по отношение на програмен период 2007-2013г., като е подкрепил извода на първоинстанционния съд, че „мотивираното решение по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ следва да определи финансовата корекция по основание и размер“, като преди издаване на решението административният орган е следвало да даде на бенефициента разумен срок за представяне на писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Следователно видно е, че ВАС е отменил горните решения поради неспазена процедура, която е продължена и финализирана с оспореното в настоящото производство Решение. В тази връзка съдът намира за неоснователно възражението, че с Решение № 10339 от 07.08.2017г. на ВАС, седмо отделение по адм. дело № 8568/2016г. и окончателно Решение № 15615 от 19.12.2017г. на ВАС, 5-членен състав, по адм. дело № 11459/2017г. между страните е установено, че наличието или липса на свързаност по ЗМСП не съставлява основание за налагане на финансова корекция. Мотивите на горните решения не се ползват със сила на присъдено нещо, поради което издаването на последващ акт подлежи на самостоятелен контрол за законосъобразнос т.

Съдът намира за неоснователно и възражението за липса на нереднос т.

Правното основание за определяне на процесната финансова корекция е чл.70, ал.1,  т. 2 от ЗУСЕСИФ,  т.е. нарушаване на правилата за държавната помощ по смисъла на член 107 от ДФЕС. Член 107, §1 от ДФЕС дефинира забраната за държавна помощ, която нарушава или заплашва да наруши конкуренцията чрез поставяне в по-благоприятно положение на определени предприятия. Параграфи 2 и 3 от разпоредбата визират държавните помощи, които са съвместими с вътрешния пазар по силата на договора и тези, които могат да се приемат (от Съвета на Европейския съюз, съответно от Комисията при условията на член 109 от ДФЕС) за съвместими поради цели от общ интерес. С оглед на това очевидно относима към преценката за законосъобразността на оспорения акт е цялата разпоредба на член 107 от ДФЕС, тъй като освен дефиницията на несъвместимата държавна помощ, която законодателят на Съюза е формулирал чрез посочването на кумулативни елементи (алинея 1), той е дефинирал и държавната помощ, която счита за съвместима (§ 2 и 3).

Съгласно дефиницията, за да е налице несъвместима държавна помощ по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС е необходимо кумулативно да са налице визираните в разпоредбата четири условия. „Първо, трябва да става въпрос за намеса на държавата или чрез ресурси на държавата, второ, тази намеса трябва да е в състояние да засегне търговията между държавите членки, трето, тя трябва да предоставя предимство на своя бенефициер, и четвърто, трябва да нарушава или да заплашва да наруши конкуренцията“ (решение от 17 ноември 2009г., Regione Sardegna, C-169/08, EU:C:2009:709, т. 52 и цитираната там практика; решение от 13 септември 2017г., ENEA, С-329/15, EU:C:2017:671, т. 17 и цитираната там практика).

Съгласно член 107, параграф 3, б. а) от ДФЕС помощите за насърчаване на икономическото развитие на региони, където жизненото равнище е необичайно ниско или където има високо равнище на непълна заетост могат да се приемат за съвместими с вътрешния пазар. В изпълнение на правомощието си по член 109 от ДФЕС Съветът на Европейския съюз приема Регламент (ЕО) №994/98 на Съвета от 7 май 1998 година относно прилагането на членове 107 и 108 от Договора за функционирането на Европейския съюз към определени категории хоризонтална държавна помощ (Регламент №994/98, отменен, действащ към процесния период, заменен с Регламент (ЕС) 2015/1588 на Съвета от 13 юли 2015 година относно прилагането на членове 107 и 108 от Договора за функционирането на Европейския съюз към определени категории хоризонтална държавна помощ). Съгласно член 1, параграф 1, б. а), подточка i) и б. б) от Регламент №994/98 Комисията може да обявява държавна помощ за малки и средни предприятия за съвместима с вътрешния пазар, както и помощи, съгласно одобрена от Комисията карта на безвъзмездни регионални помощи за всяка държа членка, а съгласно член 2 – да реши, че някои помощи не отговарят на критериите по член 107, параграф 1 (предишен член 87, параграф 1, предишен член 92, параграф 1) и да ги освободи от процедурата по уведомяване, доколкото отпуснатите на едно и също предприятие помощи за даден период не надхвърлят определен размер.

В изпълнение на установеното в член 1, параграф 1, б. а), подточка i) и б. б) от Регламент №994/98 правомощие Комисията приема Регламент №800/2008 (отменен, действащ към процесния период, заменен с Регламент (ЕС) №651/2014 на Комисията от 17 юни 2014 година за обявяване на някои категории помощи за съвместими с вътрешния пазар в приложение на членове 107 и 108 от Договора). Съгласно член 1, параграф 1, б. а) и б) от Регламент №800/2008 Комисията декларира регионалната помощ и инвестиционната помощ и помощта за заетост за малките и средни предприятия за съвместима с член 107 ДФС, като в член 12 и 13 определя и изискванията към тази помощ.

В изпълнение на установеното в член 2 от Регламент №994/98 правомощие Комисията приема Регламент №1998/2006 (отменен, приложим към процесния период, заменен с Регламент (ЕС) №1407/2013 на Комисията от 18 декември 2013 година относно прилагането на членове 107 и 108 от Договора за функционирането на Европейския съюз към помощта de minimis). С член 2 от Регламент №1998/2006 Комисията приема, че мерките за помощи, които отговаря на изискванията на разпоредбата, т.н. помощ de minimis, не отговарят на всички изисквания на член 107 от ДФЕС (предишен член 87), поради което са съвместими с вътрешния пазар.

В случая не се оспорва от жалбоподателя, а и видно от т. 1.4. „Режим на държавните помощи" от Насоките за кандидатстване по процедура № BG161P0003-1.1.04 „Подкрепа за внедряване в производство на иновативни продукти, процеси и предоставяне на иновативни услуги" е, че предоставената помощ по ДБФП № BG161P0003-1.1.04-0027-C0001 е именно при условията на горните изисквания. Препоръка 2003/З61/ЕО на Комисията от 6 май 2003 се съдържа в Приложение I към Регламент на Комисията (ЕО) № 800/2008, по който (видно от цитирания текст от Насоките за кандидатстване) се финансира елемент „Инвестиции“ на проекта, изпълняван по ДБФП № BG161P0003-1.1.04-0027-C0001, т.е. същата е приложима по отношение на процедурата.

Правилата за получаване на конкретната държавна помощ са регламентирани в Насоките за кандидатстване по процедурата /л. 187-л. 228 от преп./, където в  т.1.6 е посочен максималния интензитет на помощта по елемент „Инвестиции“ в зависимост от категорията на предприятието-кандидат: микро и малки, средни и големи предприятия, а в бележка под линия на стр. 12 от Насоките изрично е уточнено, че „при определяне на категорията на предприятието, следва да се има предвид разпоредбите на чл.3 и 4 от Закона за малките и средни предприятия, които не са в противоречие с определението за МСП съгласно Приложение I към Регламент на Комисията (ЕО) № 800/2008".

В случая жалбоподателят е подал формуляр за кандидатстване от 02.12.2011г., в който е посочил, че е със статут на средно предприятие /л. 160 от преп./, като същото е посочено и в декларации от 02.12.2011г., подписани от двамата управители /л.151 и 151-гръб от преписката/. Въз основа на декларираните данни УО приел кандидата за допустим за участие в програмата.

В оспореното решение правилно УО е подчертал, че въпросите, свързани със съществото на спора, а именно - дали „Пътища и мостове-про" ООД е голямо предприятие поради свързаност с „Пътища и мостове" ЕООД и „Пътища и пътни съоръжения" АД са детайлно разгледани и пространно описани в окончателно Решение №21/4.01.2021г. по адм. д. № 2428/2020г. на ВАС, 7-мо отделение, постановено в рамките на спор относно законосъобразността на определена финансова корекция по ДБФП № BG161P0003-2.3.02-0046-C0001 с бенефициент „Пътища и мостове-про" ООД. в посоченото решение отношенията на свързаност между споменатите дружества и категорията на бенефициента „Пътища и мостове-про" ООД са изследвани и потвърдени за периода 2011г.-2012г. В разглеждания случай релевантният период е 2009-2010г., но доколкото се касае за обстоятелства, които не са претърпели промяна, изводите на УО, потвърждаващи констатацията на Европейската сметна палата, съвпадат с изводите на съда в посоченото решение.

Понятието за малко и средно предприятие е дефинирано в Приложение І на Регламент №800/2008, като съгласно съображение 53 от него използваното за целите на регламента определение за малките и средни предприятия „следва да се основава на определението в Препоръка 2003/362/ЕО на Комисията от 6 май 2003 година относно определението за микро, малки и средни предприятия“. Съгласно член 1 от Приложение І на Регламент №800/2008 предприятие е всеки субект, упражняващ стопанска дейност, независимо от правната му форма. Член 2 и 3 дефинират критериите, въз основа на които едно предприятие се определя като малко или средно – „критерий относно броя на заетите лица, финансов критерий относно годишния оборот или общия годишен баланс, както и критерият за независимост“ (решение от 29 април 2004г., Италия/Комисията, С-91/01, EU:C:2004:244, т. 47, същото и в решение от 24 септември 2020г., NMI TT, С-519/19, EU:C:2020:754, т. 32).

Член 3, параграф 1 от Приложение І определя като самостоятелно предприятие, това, което не е партньор или свързано. Съгласно член 3, параграф 3 свързани предприятия са предприятия, които имат един от следните четири вида взаимоотношения: 1.) едно предприятие притежава мнозинство от правата на глас на акционерите или съдружниците в друго предприятие; 2.) едно предприятие има право да назначава (отстранява) мнозинството от членовете на административните, управителните или надзорните органи на друго предприятие; 3.) едно предприятие има право да упражнява доминиращо влияние върху друго по силата на договор; 4.) едно предприятие, което е акционер или съдружник в друго предприятие, контролира самостоятелно, по силата на споразумение с останалите акционери или съдружници в това предприятие, мнозинството от правата на глас в това предприятие. В параграф 3, алинея 4 е уточнено, че предприятия, които поддържат тези отношения посредством физическо лице или група от действащи съвместно физически лица, също се считат за свързани, ако упражняват дейността си или част от нея на същия съответен или на съседни пазари.

Съгласно легалната дефиниция на чл.3, ал.1 от ЗМСП „категорията малки и средни предприятия включва предприятията, които имат: 1. средносписъчен брой на персонала, по-малък от 250 души и 2. годишен оборот, който не превишава 97 500 000 лв., и/или стойност на активите, която не превишава 84 000 000 лв. Съгласно чл.46 от ЗМСП, данните по чл.3 се определят на базата на предходната финансова година. Ако в две последователни финансови години предприятието превиши или слезе под границите по чл.3, това се отразява на неговия статус на микро-, малко или средно предприятие. Съгласно чл.4, ал.1 от ЗМСП, „при изчисляване на данните по чл.3 се взема предвид дали предприятието е независимо, дали е предприятие партньор по смисъла на ал.3, или е свързано предприятие по смисъла на ал.5“. В алинея 5 законът урежда случаите на свързаност, като „свързани предприятия са предприятията, между които съществува някое от следните отношения: 1.      едното предприятие притежава повече от половината от броя на гласовете в общото събрание на другото предприятие; 2. едното предприятие има право да назначава или освобождава повече от половината от членовете на изпълнителния, управителния или надзорния орган на другото предприятие; 3.     едното предприятие има право да упражнява решаващо влияние върху другото предприятие по силата на договор, сключен между тях, или на клауза в неговия устав, учредителен договор или друг учредителен акт; 4. предприятие, което е акционер, съдружник или член в друго предприятие, контролира самостоятелно повече от половината от броя на гласовете в общото събрание на това предприятие по силата на споразумение с други акционери, съдружници или членове".

В ал.8 на чл.4 от ЗМСП е уредена допълнителна хипотеза на свързаност между предприятия, съгласно която „предприятия, осъществяващи помежду си някое от отношенията по ал.5, чрез физическо лице или група от физически лица, които действат съвместно, се считат също за свързани предприятия, ако извършват своята дейност или част от нея на същия съответен пазар или вертикално свързани пазари", аналогично на чл.3, параграф 3 от Приложение I на Препоръка 2003/361/ЕО, който определя, че „предприятия, които поддържат едно от тези взаимоотношения посредством физическо лице или група от действащи съвместно физически лица, също се считат за свързани предприятия, ако те упражняват дейността си или част от своята дейност на същия съответен пазар или на съседни пазари".

Според настоящия съдебен състав в случая действително е допуснато нарушаване на правилата за държавната помощ, тъй като такава е отпусната със средства от Европейския фонд за регионално развитие на кандидат - предприятие, което не независимо, тъй като е в отношения на свързаност по чл.4, ал.8 вр.ал.5, т.4 от ЗМСП, поради което и с оглед на чл.4б и 4г, ал.6 от ЗМСП е със статут на голямо предприятие, което не отговаря на изискванията за предоставяне на безвъзмездна помощ по процесния договор.

Критерият „независимост“ има за цел „да гарантира, че от мерките, предназначени за малките и средни предприятия, действително се ползват предприятията, за които големината представлява затруднение, а не тези, които принадлежат към голяма група и поради това имат достъп до средства и подкрепа, с които не разполагат техните конкуренти със сходна големина (решение от 24 септември 2020г., NMI TT, C-516/19, EU:C:2020:754, т. 33 и 34 и цитираната там практика; решение от 22 май 2019г., Ertico – ITS Europe, T-604/15, EU:C:2019:348, т. 100 – 103 и цитираната там практика).

От доказателствата по делото безспорно се установява, че към датата на подаване на процесното проектно предложение – 02.12.2011г., както и към датата на сключване на процесния договор – 02.12.2011г., съдружници в „Пътища и мостове – Про“ ООД, са И. Р. К., с размер на дяловото участие 99 000 лв. (76,04%), и „Пътища и мостове“ ЕООД, с размер на дяловото участие 31 200 лв. (23,96%). За периода 2009 – 2010г. управители на дружеството са Р. И. К./баща на съдружника И. К./ и Н. В. Н., които го представляват заедно и поотделно. По отношение на управителя Р. К. в годишните доклади за дейността на дружеството е посочено, че участва в капиталите и управлението на „Пътища и мостове“ ЕООД, „Пътища и пътни съоръжения“ АД, „Пътно поддържане – Велико Търново“ ЕООД, „Варненски бряг“ АД, „Пътни строежи“ АД.

За същия този период от доказателствата по делото и публично достъпната информация в търговския регистър безспорно се установява, че едноличен собственик на „Пътища и мостове“ ЕООД е „Пътища и пътни съоръжения“ АД, а негов управител е Р. К., а членове на съвета на директорите са Р. К. и още две лица. За същия този период капиталът на „Пътища и пътни съоръжения“ АД е в размер на 91 000лв., разпределени в 91 075 броя акции с право на един глас като 77 000 от тях (84,55%) се притежават от Р. К. – към 31.08.2009г. и 28.05.2010г. В тази връзка и доколкото разпоредбата на чл.4 от ЗМСП възпроизвежда текста на чл.3, параграф 3 от Приложение I към Регламент на Комисията (ЕО) № 800/2008, в който е инкорпорирана Препоръка 2003/361/ЕО, правилно УО е разгледал и е съобразил практиката на Съда на ЕС, конкретно Решение от 27 февруари 2014 година по дело С- 110/13 относно тълкуването на член 3, параграф 3, четвърта алинея от приложението към Препоръка 2003/361/ЕО. Според диспозитива на решението „Член 3, параграф 3, четвърта алинея от приложението към Препоръка 2003/361/ЕО на Комисията от 6 май 2003 година относно определението за микро-, малки и средни предприятия трябва да се тълкува в смисъл, че определени предприятия може да се считат за „свързани", когато от анализа на установените между тях отношения, както юридически, така и икономически, следва, че те съставляват едно-единствено икономическо образувание, посредством физическо лице или група от действащи съвместно физически лица, дори те формално да не поддържат някое от отношенията, посочени в член 3, параграф 3, първа алинея от това приложение. Счита се, че действат съвместно, по смисъла на член 3, параграф 3, четвърта алинея от това приложение, физическите лица, които съгласуват поведението си с цел да упражнят влияние върху търговските решения на съответните предприятия, което изключва възможността тези предприятия да се считат за икономически независими едно от друго. Осъществяването на това условие зависи от обстоятелствата по делото и не е задължително подчинено на съществуването на договорни отношения между тези лица, нито дори на установяването на техен умисъл да заобиколят определението за МСП по смисъла на тази препоръка". В мотивите на посоченото решение ( т.31) се посочва, че „определението за свързани предприятия цели да се достигне до по-добро схващане за реалната икономическа позиция на МСП и да се изключат от квалификацията като МСП тези групи от предприятия, чиято икономическа мощ надхвърля тази на МСП, с цел да се гарантира, че от различните норми или мерки, установени в полза на МСП, ще се възползват само тези предприятия, които наистина се нуждаят от тях. Тези съображения посочват също, че за да се ограничи колкото се може повече проучването на съществуващите отношения между предприятията, които преминават през физически лица, отчитането на тези отношения се свежда до случаите, в които тези предприятия упражняват дейност на съответния пазар или на съседни пазари". Посочва се също, че е необходимо „член 3, параграф 3, четвърта алинея от приложението към Препоръката за МСП да се тълкува в светлината на тази цел, така че предприятията, които формално не поддържат някое от отношенията, припомнени в точка 28 от настоящото решение, но въпреки това съставляват едно-единствено икономическо образувание поради ролята, която играе физическо лице или група от действащи съвместно физически лица, също трябва да се считат за свързани предприятия по смисъла на тази разпоредба, ако те упражняват дейността си или част от своята дейност на съшия съответен пазар или на съседни пазари" (т.34). В контекста на разглеждания по преюдициалното запитване казус СЕС е отбелязал „съществуването на роднинска връзка между А, В и D, които притежават тези две предприятия, и фактът, че А и С ги управляват едновременно", като е посочил, че „такива връзки изглеждат от естество да позволят на тези лица да съгласуват поведението си, с цел да упражнят влияние върху търговските решения на разглежданите предприятия, което изключва възможността последните да се считат за икономически независими едно от друго. С оглед гореизложеното две дружества, които се намират в положение, аналогично на това на дружествата в главното производство, изглежда, може да се считат за съставляващи в действителност едно-единствено икономическо образувание, посредством група от действащи съвместно физически лица, така че би трябвало да се считат за свързани предприятия по смисъла на член 3, §3, ал.2 от приложението към Препоръката за МСП" ( т.37 и т.38).

Нормите на правото на ЕС следва да се прилагат от всички по начина, по който ги е тълкувал СЕС и доколкото текстът на чл.4, ал.5 и ал.8 от ЗМСП възпроизвежда съответната разпоредба на общностното право ( чл.3, §3 от приложението към Препоръка 2003/361/ЕО, възпоризведена в Преложение I към Регламент №800/2008г.), постановките на решението по дело С-110/13 са относими към тълкуването на националната норма и следва да намерят приложение в настоящия случай. В тази връзка възражението на жалбоподателя за невъзможността органът да с позове на решение от 27 февруари 2014г., HaTeFo, C-110/13, EU:C:214:114 е неоснователно.

Безспорно е, че Р. К. притежава мажоритарен дял от акциите с право на глас в „Пътища и пътни съоръжения“ АД, което пък е едноличен собственик на „Пътища и мостове“ ЕООД, а последното притежава 23.96% от капитала на „Пътища и мостове-про“ ООД. При положение, че останалите дялове 76.04% от капитала на „Пътища и мостове-про“ ООД са притежание на И. Р. К., може обосновано да се направи заключение, че в случай на споразумение с този съдружник, „Пътища и мостове“ ЕООД би могло да упражнява контрол върху „Пътища и мостове – про“ ООД. Съгласно Решение от 27 февруари 2014г., НаТеFо, С-110/13, EU:C:214:114 на съда на Европейския съюз това споразумение не е задължително да е намерило изричен израз или да е в писмена форма. Наличието на родствени отношения между Р. К. и И. К., позволяват съгласуване и координиране на действията в търговските отношения на дружествата. Тоест споразумението по смисъла на чл.4, ал.5, т.4 от ЗМСП би могло да се изразява и в мълчаливо съгласуване на действията и позициите при вземането на решения. В настоящия казус, аналогично на случая, по повод на който е постановено цитираното решение на СЕС, близките родствени отношения между Р. К. и И. К. (баща и син) позволяват на тези лица и предполагат те да съгласуват и координират позициите и действията си по повод търговската дейност на предприятията, в които двамата имат пряко или непряко участие, съответно да се упражнява влияние при вземането на решения относно тези дружества. Чрез мажоритарния си дял в общото събрание на „Пътища и пътни съоръжения" АД, Р. К. има право да упражнява решаващо влияние през разглеждания период върху решенията както на това дружество, така и на всички други дружества, които то пряко или косвено притежава. В конкретния случай, Р. К. има право да упражнява решаващо влияние върху съдружника „Пътища и мостове" ЕООД, като предвид родствените отношения с И. К. (вторият съдружник в „Пътища и мостове-про" ООД) и предоставените му правомощия да управлява и представлява „Пътища и мостове-про" ООД, той има право, съвместно със сина си, да упражнява решаващо влияние върху дейността на бенефициента. Следва да се има предвид, че приложимата за конкретната фактическа обстановка хипотеза на чл.4, ал.5, т. 4 във връзка с чл.4, ал.8 от ЗМСП разглежда възможността и правото да се упражнява решаващо влияние върху другото предприятие чрез физическо лице или група от физически лица, без значение дали това право е действително упражнено. Ирелевантно в случая е, че не е възможно чрез Р. К. „Пътища и мостове" ЕООД или „Пътища и пътни съоръжения" АД да контролира повече от половината от броя на гласовете в общото събрание на "Пътища и мостове - про" ООД, тъй като И. К. притежава над 76% от капитала на дружеството, а от друга страна той не е включен в съвета на директорите на „Пътища и пътни съоръжения" АД. Разпределението на капитала на бенефициента е безспорен факт. Особеното в случая е, че чрез физически лица, които съгласуват поведението си, се упражнява влияние върху търговските решения на предприятието бенефициент.

От гореустановените фактически връзки на притежавани дялови участия на едно дружество в капитала на друго се установява, че „Пътища и пътни съоръжения” АД, „Пътища и мостове“ ЕООД, „Пътища и мостове – про“ ООД са различни юридически лица, но действащи като едно икономическо образувание с решаваща роля в него на Р. К., действащ съвместно с И. К.. При отчитане на горните обстоятелства роднинските отношения, в които се намират Р. К. и И. К. очевидно „изглеждат от естество да позволят тези лица да съгласуват поведението си, с цел да упражняват влияние върху търговските решения на разглежданите предприятия, което изключва възможността последните да се считат за икономически независими едно от друго“ /Решение от 27 февруари 2014г., HaTeFo, C-110/13, EU:C:214:114, т. 35 и 37; същото в определение от 11 май 2017г., Bericap, C-53/17, EU:C:2017:370, т.17/. За целите на предоставянето на държавна помощ те „съставляват едно-единствено икономическо образование, посредством физическо лице или група от действащи съвместно физически лица, дори те формално да не поддържат някое от взаимоотношенията, посочени в параграф 3, първа алинея на това приложение. Счита се, че действат съвместно, по смисъла на член 3, параграф 3, четвърта алинея“ /Решение от 27 февруари 2014г., HaTeFo, C-110/13, EU:C:214:114, т. 39, mutatis mutandis решение от 24 септември 2020г., NMI TT, C-516/19, EU:C:2020:754, т. 63/.

Изпълнено е и условието свързаните предприятия да упражняват своята дейност или част от нея на същия съответен пазар. С оглед на съображение 12 на Препоръка 2003/361 при определяне на съответния пазар следва да се ползва дефиницията на Комисията за „съответен пазар“ от Известието на Комисията относно определянето на съответния пазар по смисъла на общностното право на конкуренция. Същото е и съдържанието на параграф 1, т. 5 от ЗМСП, който препраща към дефиницията на съответен пазар по параграф 1, т. 5 от Закона за защита на конкуренцията (отм.). В съображение 1 на Известието изрично е посочено, че „основното внимание при оценка на делата, свързани с държавна помощ, се отделя по-скоро на получателя на помощта и съответната индустрия/сектор, отколкото на идентифицирането на ограниченията на конкуренцията, с които се сблъсква получателят на помощта“.

Съгласно информацията в публикуваните финансови отчети за 2009г. и 2010г., „Пътища и мостове" ЕООД е част от икономическа група, включваща и „Пътища и мостове-про" ООД, като двете дружества имат сходен предмет на дейност - строеж, реконструкция, ремонт, рехабилитация, поддържане на пътища и пътни съоръжения, градски комуникации и инфраструктурите около тях; проектна, инженерингова и търговска дейност; производство на инертни материали и изделия от тях; проектиране и извършване на взривни работи, стопанисване, обслужване и ромонт на всички видове строителна и друга техника и извършване на услуги; превоз на товари.

Видно от годишните доклади за дейносттта за 2009г. и 2010г. „Пътища и мостове-про“ ООД е посочило, че основните приходи са от производство на инертни материали, бетонови и асфалтови смеси и от изпълнение на строително-монтажни работи, свързани с ремонт, рехабилитация и поддържане на пътища (на територията на цялата страна, но основно в Североизточна България).

Дружеството „Пътища и мостове“ ЕООД за 2009г. и 2010г. е посочило, че приходите му също са от изпълнение на строително-монтажни работи (строителство, реконструкция, ремонт, рехабилитация и поддържане на пътища, реконструкция и електрификация на железопътна линия), като географският обхват на дейността е територията на цялата страна, преобладаващо в Североизточна България, както и от производство на бетонови бордюри, тротоарни плочи, павета, асфалтови и бетонови смеси.

Видно е, че продуктите и услугите, които „Пътища и мостове – про“ ООД и „Пътища и мостове“ ЕООД извършват са взаимозаменяеми, както по отношение на търсенето, така и на предлагането, като първото дружество произвежда суровини и материали за строеж на пътна инфраструктура, а второто я изгражда. Следователно двете дружества действат на един и същ продуктов пазар – пазара на услуги за строителни работи, свързани с пътна инфраструктура, и производство на материали за тази услуга.

Годишните счетоводни отчети на „Пътища и мостове про" ООД за 2008, 2009 и 2010г., сочат също, че основната дейност на „Пътища и мостове-про" ООД се осъществява с „Пътища и мостове" ЕООД. Като за 2008г. продажбите в лева с „Пътища и мостове“ ЕООД представлява 70.5 %, а разходите 65%, за 2009г. съответно 73.5% и 32.9% и за 2010г. 78.3% и 72.2 %.

С оглед на горното и в съответствие с дефиницията на съответния продуктов пазар, дадена в т. 7 на Известието, е видно, че продуктите и услугите, които двете дружества – „Пътища и мостови – про“ ООД и „Пътища и мостове“ ЕООД, извършват са взаимнозаменяеми, както по отношение на търсенето, така и на предлагането. Следователно двете дружества действат на един и същ продуктов пазар– пазара на услуги за строителни работи, свързани с пътна инфраструктура и производство на материали за тази услуга. Географският пазар на действие на двете дружества е територията на Централна северна и Североизточна България. Това значи, че двете дружества действат на един и същ географски пазар. Двете дружества действат и времево едновременно на един и същ съответен пазар, видно от разглеждания времеви период 2009г.–2010г. и осъществената от тях дейност. Следователно те действат на един и същ съответен пазар.

От друга страна "Пътища и пътни съоръжения" АД, с оглед на доказателствата по делото, действа на вертикално свързан пазар, тъй като неговата единствена дейност е отдаване под наем на "Пътища и мостове" ЕООД на строителна техника, т.е. той осигурява ресурсно (материално-технически) дейността му. Това, с оглед на даденото в чл.3, §3, ал.4 от Приложение І, съответно чл.3, §3, ал.4 от Препоръка 2003/361 пояснение за съседен пазар значи, че "Пътища и пътни съоръжения" АД действа на съседен пазар. Поради това правилен е извода на органа, че трите предприятия действат на същия съответен и на съседен пазар като от доказателствата по делото е видно, че става въпрос не за част, а за цялата им дейност. Поради това е налице визираната в чл.3, §3, ал.4 от Приложение І, съответно чл.3, §3, ал.4 от Препоръка 2003/361 предпоставка за преценка на свързаността, осъществена чрез физически лица.

Тъй като жалбоподателят няма качеството на независимо предприятие, отчитането на броя на заетите лица и на оборота му, съвместно със свързаните предприятия, го прави голямо предприятие. Видно от годишните финансови отчети на „Пътища и мостове“ ЕООД личният му състав за 2009г. и 2010г. е 371. Към 31.12.2010г. средносписъчният брой на персонала е 478. От представените по делото доказателства и предвид факта, че „Пътища и мостове“ ЕООД е свързано предприятие с „Пътища и мостове – про“ ООД, безспорно се установява, че средносписъчния брой на персонала на двете дружества за две последователни години е над 250 души, което е една от двете процесуални предпоставки за допустимост и участие в програмата и получаване на безвъзмездна финансова помощ. Предвид изискването от законодателя двете предпоставки по т.1 и т.2 да са налице кумулативно, то липсата само на една от тях, води до извод, че дружеството не попада в категорията средно предприятие. Следователно тъй като не отговаря на критериите за малко и средно предприятие по смисъла на ЗМСП и Препоръка 2003/361/EО „Пътища и мостове-про" ООД е със статут на голямо предприятие.

С оглед на горното изводът на органа, че е налице нарушение на правилата за предоставяне на държавна помощ по член 107 ДФЕС е правилен.

Доводите на жалбоподателя относно поведението на органа в процеса на предоставяне на безвъзмездна финансова помощ са неоснователни. За целите на акта по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ е необходимо установяването на нарушението, което осъществява състава на нередността по чл.70, ал.1, т.2 от ЗУСЕСИФ. Посочените от жалбоподателя писма от министъра на икономиката и разяснения на отговори на въпроси на други участници, с оглед на чл.16, ал.3 от Постановление №121 на Министерския съвет от 31.05.2007г. за определяне на реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за програмния период 2007 – 2013г. (ПМС №121), не могат да дадат отговори, които съдържат становище относно съответствието на конкретен проект или кандидат с условията за кандидатстване и именно поради това съдържат изрично посочване за извършването на пълна проверка на статуса на предприятието при подписване на договора на основата на пълната документация на проекта. Установеното несъответствие на жалбоподателя с изискванията за допустимост на безвъзмездната помощ не се санира с подписването на договора.

Относно размера на финансовата корекция, съдът приема, че същият е законосъобразно определен. Съгласно чл.72,ал.2 от ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства - допустими разходи. Размерът на финансовата корекция от 79 500 лв. представлява разликата от 10% между максимално допустимия съобразно категорията предприятие и реално предоставения интензитет на безвъзмездната финансова помощ по елемент „Инвестиции" на проекта, изпълнен по посочения ДБФП, т.е. УО е отменил само неправомерно получения от бенефициента „бонус" от 10% в интензитета на предоставената безвъзмездна финансова помощ по елемент „Инвестиции" на проекта.

Оспореното решение е в съответствие с целта на закона, тъй като издаването му цели постигане на правомерно изразходване на средствата постъпващи като помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Неоснователни са и възраженията за изтекла погасителна давност. Според чл.110 от ЗЗД с изтичането на петгодишен давностен срок се погасяват вземанията, за които законът не предвижда друго. Това е т. нар. обща погасителна давност по частните вземания. Съгласно чл.162, ал.2, т.8 от ДОПК, вземанията за недължимо платени и надплатени суми, както и за неправомерно получени или неправомерно усвоени средства по проекти, финансирани от средства на Европейския съюз, вкл. свързаното с тях национално финансиране, които възникват въз основа на административен акт са публични държавни вземания. Съгласно чл.171, ал.1 от ДОПК, за тях също важи 5-годишен давностен срок, който обаче започва да тече от 1 януари на годината, следваща годината, през която е следвало да се плати публичното задължение. Съгласно чл.16.1 от Общите условия към ДБФП, бенефициентът се задължава да възстанови на Договарящия орган всички средства, включително натрупаната върху тях лихва, платени в повече от сертифицираните разходи, в двуседмичен срок от получаването на покана за доброволно връщане на суми. В конкретния случай първоначалната покана за доброволно изпълнение е изпратена на 21.04.2016г. (изх. №К-26-П-45/21.04.2016г.), а поканата с коригираната сума - на 15.06.2016г. (изх. № К-26-П-45/15.06.2016г.). Преписката е предадена на НАП за принудително събиране на вземането с приемо-предавателен протокол на 13.07.2016г. Следователно давностният срок за вземането е започнал да тече на 01.01.2017г. С писмените бележки жалбоподателят представи банково бордеро за заплащане на сумата по процесното Решение на 13.04.2021г. Съгласно чл.168, т.1-3 от ДОПК задълженията се погасяват, когато са платени, чрез прихващане и по давност. Начинът по който са изброени способите за погасяване налага извод, че давността е относима само за съществуващи задължения. При погасяване на задължение чрез плащане или прихващане няма как същото задължение да се погаси и по давност след това. /в този смисъл е Решение №958/23.01.2019г. на ВАС по адм. д. №262/2017г., VIII о./.

От изложеното се налага извода, че Решение №РД-16-181/12.02.2021г. на Ръководителя на УО на ОП„Развитие на конкурентноспособността на българската икономика“ 2007-2013г. е законосъобразен акт, издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, в производството в което не са допуснати съществени нарушения на  административно-производствените правила, при правилно приложение материалноправните разпоредби и в съответствие с целта на закона и не е налице основание от предвидените в чл.146 т.1-т.5 от АПК за неговата отмяна. Поради това жалбата следва да бъде отхвърлена изцяло като неоснователна.

При този изход на спора своевременно направеното искане от представителя ответника за присъждане юрисконсултско възнаграждение следва да бъде уважено. На основание чл.143, ал.4 от АПК вр. чл.78, ал.8 от ГПК вр. с чл.144 от АПК и чл.37 от ЗПП чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, с оглед фактическата и правна сложност на спора и осъществените от юрисконсулта процесуални действия по делото жалбоподателят следва да заплати на ответната страна сумата от 200лв. за юрисконсултско възнаграждение.

Воден от това и на основание чл.172 ал.2, предл. последно от АПК, Съдът 

Р Е Ш И :

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Пътища и мостове-про“ ООД гр. П. с ЕИК ********* срещу Решение №РД-16-181/12.02.2021г. на Ръководителя на УО на ОП„Развитие на конкурентноспособността на българската икономика“ 2007-2013г., с което във връзка с установено нарушение по чл.70, ал.1, т.2 от ЗУСЕСИФ е определена финансова корекция в размер на 79500лв., представляващи разликата от 10% между интензитета на безвъзмездната финансова помощ, предвиден по елемент „Инвестиции" за средни предприятия (60%) спрямо интензитета на безвъзмездната финансова помощ предвиден за големи предприятия (50%), който е приложим за помощта по елемент „Инвестиции" на проекта, изпълнен по ДБФП №BG161P0003-1.1.04-0027-С0001 и е указано на дружеството-бенефициент в срок от 14 календарни дни от датата на получаване на решението да възстанови неправомерно платените средства от финалното плащане в размер на 79500лв. по банковата сметка на МИ на Оперативната програма.

 

ОСЪЖДА „Пътища и мостове-про“ ООД - гр. П. с ЕИК ********* да заплати на Министерство на икономиката сумата в размер на 200/двеста/лева за юрисконсултско възнаграждение.

 

 Решението може да се обжалва пред Върховния административен съд с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на страните по реда на глава ХII от АПК.

 

 

                                               СЪДИЯ: