Р Е
Ш Е Н
И Е № 4
гр.Силистра, 13.02.2023 година
В
И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Административен съд гр.Силистра, в
публично заседание на дванадесети януари, две хиляди двадесет и трета година, в
състав: съдия Павлина Георгиева-Железова, при участието на секретаря Анета
Тодорова, като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 42 по описа на съда за 2022 г., за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е образувано по ЗУСЕФСУ по жалба на Община гр.Тутракан, срещу Решение (без номер) от 22.02.2022 г. на
Ръководителя на Управляващия орган на оперативна програма „Околна среда“ (ОПОС)
при МОСВ, за определяне на финансова корекция във връзка с регистриран сигнал за
нередност № 774.
Оспореният административен акт няма
номер, а на датата, на която е издаден 22.02.2022 г., са постановени и няколко
други административни акта по сигнали, съседни на процесния. Вероятно по тази
причина ответникът няколкократно е изпращал и в делото е приложена и преписка
по сигнал, различен от процесния, а именно № 776.
Оспореният акт е издаден от
Ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда“
2014г.-2020г. и изпълняващ длъжността Главен директор на ГД “Оперативна
програма „Околна среда“ в
Министерство на околната среда и водите (МОСВ).
В оспорения акт по сигнал за нередност
№ 774 са визирани нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет: Инженеринг
на инвестиционен проект „изграждане на градска пречиствателна станция за
отпадъчни води /ГПСОВ/ и доизграждане на канализационна мрежа в гр.Тутракан“, с
уникален номер: 00350-2018-0019 и сключен договор № ПО-07-409/08.04.2019 г. с
изпълнител – дружество по чл. 357 от Закона за задълженията и договорите ДЗЗД „ТК-ГПСОВ
Тутракан 2019“ на стойност на договора 25 137 777,77 лева без ДДС и
стойност на финансовата корекция по договора – 1 041 282,02 лв. без
ДДС.
С оспорения акт ответният орган е
възвел две нарушения с финансово влияние.
Първото е квалифицирано по чл. 2, ал. 2
във връзка с чл. 46, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, регламентиращ
при подготовката за възлагане на обществена поръчка
възложителят да
преценява възможността за разделянето ѝ на
обособени позиции, а когато реши, че не е целесъобразно да раздели
обществената поръчка на обособени позиции, да посочи
причините за това.
Като приложима е счетена т. 11,
б. “б“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции,и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г.,
в сила от 01.07.2022 г.) - занапред само Наредбата.
Второто нарушение е подведено под
текста на чл. 21, ал. 17 от ЗОП – при определяне стойността на договор за строителство да не се допуска
включването на доставки или услуги, които не са необходими за прякото
изпълнение на строителството.
По двете нарушения е определена
корекция в размер на 5% върху поисканите за възстановяване разходи по
засегнатия договор, приети за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. и
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1 ал.2 ЗУСЕСФУ.
Ответникът по жалбата - Ръководителят
на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014г.-2020г. и
изпълняващ длъжността Главен директор на ГД „Оперативна програма „Околна среда“ в Министерство на околната среда и
водите (МОСВ), чрез упълномощен представител В.Р.Д.– правоспособен юрист и
главен експерт в отдел „Администриране на нередности“ към Главна дирекция
„Оперативна програма “Околна среда“ към Министерство на околната среда и водите
на Република България оспорва жалбата като поддържа мотивите, изложени в
оспореното решение. Маркира, че изложените аргументи в жалбата и наведените от
процесуалния представител доводи в съдебно заседание не оборват и не
опровергават констатациите в решението за определяне на финансова корекция по
отношение на извършените нарушения на ЗОП, респективно осъществяващи състави на
нередност. Счита, че поставените задачи по експертизата нямат пряка връзка с
предмета на делото, поради което не следва да се ценят. В този смисъл моли за
отхвърляне на оспорването и за присъждане на разноски за юрисконсултско
възнаграждение.
Производството
е по реда на чл. 145 и следващите от АПК, във връзка с чл. 27 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни фондове при споделено
управление.
Съдът като обсъди изложените в жалбата
доводи, след преценка на доказателствата по делото, прие за установено
следното:
Жалбата
е процесуално допустима
като подадена срещу административен акт, подлежащ на съдебен контрол, от
активно легитимирана страна, с установен правен интерес от оспорването.
От
фактическа страна съдът установява следното:
Спрямо нарушението по чл. 2, ал. 2 във
връзка с чл. 46, ал. 1 от ЗОП:
Съгласно
раздел 11.2.4 от обявлението и в т. 1.2 от документацията предметът на
поръчката включва 4 подобекта, които, по делото не е спорно, че се групират в
различни категории строежи:
II
–ра категория строежи за подобекти „Инженеринг на ГПСОВ и външна
инфраструктура
до ГПСОВ“ и „Инженеринг за доизграждане и реконструкция на канализационна и
водопроводна мрежа и довеждащи колектори до ГПСОВ (тласкатели и гравитачен
довеждащ колектор II а“;
- I-ва категория строежи за подобект
„Инженеринг на Укрепителни мероприятия на площадка ГПСОВ и довеждащ колектор II а и контролно - измервателна система
(КИС) и реконструкция на съществуващ дъждопреливен канал от отворен тип“;
- I-ва категория строеж за обект
„Брегоукрепително защитно съоръжение на довеждащ път до канализационна мрежа в
гр. Тутракан“, който е част от подобект „Инженеринг на ГПСОВ и външна
инфраструктура до ГПСОВ“.
Възложителят
не е разделил поръчката на обособени позиции. Като мотиви за неразделянето било
вписано следното: Разделянето на
поръчката не е целесъобразно, тъй като дейностите по строителство и проектиране
са взаимно обвързани и отделното им възлагане би затруднило качественото й
изпълнение. Възложителят иска да получи интегриран продукт - инженеринг, не
отделно изготвяне на проект и изпълнение на СМР, тъй като по този начин
изпълнителят на строителството носел риска от изготвянето на проекта и можел да
изпълнява дейностите паралелно. Съгласно нормите на ЗОП, инженерингът е
самостоятелен, обособен предмет на обществена поръчка. От друга страна
строителството на канализационните мрежи и тяхното въвеждане в експлоатация
било в пряка връзка с въвеждането в експлоатация на ПСОВ и постигането на
проектните параметри на станцията в експлоатационни условия. В периода на
пробна експлоатация на пречиствателната станция отпадъчните води, които се
заустват в канализационните колектори, следва да бъдат отвеждани контролирано,
с оглед предвидената технология на пречистване и необходимостта от нормално
протичане на първоначалните биологични процеси. С оглед необходимостта от
координация и контрол на процесите по изграждане на канализационната мрежа,
нейното въвеждане в експлоатация и контролираното отвеждане на отпадъчните води
към ПСОВ до постигане на номиналните параметри на оборудването при
характеристики на експлоатационния товар, близки до номиналните, разделянето на
строителството на канализационната мрежа и ГПСОВ било невъзможно. Същевременно
ремонт и реконструкция на водопровода се предвиждали единствено в трасетата на
интервенция на канализацията, което предполагало работа по водопроводните и
канализационни мрежи на общ работен
фронт и правело,според административния орган, невъзможно възлагането им на два
различни изпълнителя ( л. 194 – гръб).
Административният
орган, при извършен одит, резултатите от който били обективирани в преписка по
сигнал № 774, преценил, че в предметния обхват на дейностите се включват
интервенции върху функционално отделни обекти, изпълняващи самостоятелни
икономически и технически функции, които са обективно делими. За тези обекти
били издадени отделни разрешения за строеж, съответно тези обекти поотделно
отговаряли на изискването за „обособена позиция“.
В тази
връзка потенциалните кандидати съобразно условията на поръчката ,били обвързани
от изискване да имат правоспособност само за първа категория строежи, респ.
съответните професионални застраховки да отговарят на строежи – първа
категория.
Изведен
бил извод, че с окрупняването на предмета на поръчката и свързаното с него
условие за правоспособност, е ограничена възможността за участие на
икономически оператори,вписани в ЦПИРС за извършване на строежи от II категория или еквивалентна за чуждестранните участници. За да
отговорят на условието на възложителя, потенциалните кандидати следва да се регистрират за категория
строежи, която не е относима към профила им на дейност, или да се сдружат с
друг икономически оператор, който притежава необходимата правоспособност. В
тази връзка и съгласно раздел III
1.2.2. т. 3 от обявлението за обществената поръчка участниците е следвало да
имат и валидна застраховка „Професионална отговорност“ с покритие,
съответстващо на строежи I-ва
категория, съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ.
Съгласно
чл. 5, ал.1 и ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително
застраховане в проектирането и строителството, различен е размерът на
минималните застрахователни суми за проектантите и строителите за строежи от
първа и за строежи от втора категория.
Изведен
е извод, че за да отговори на изискването за покритие, съответстващо на целия
обем по обособената позиция, участникът трябва да е застрахован за по-високата
категория строежи. Нарушен е чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 46, ал. 1 от ЗОП.
По отношение на второто нарушение,
квалифицирано по чл. 21, ал. 17 от ЗОП :
Съгласно
чл. 21, ал. 17 от ЗОП при определяне стойността на договор за
строителство не се допуска включването на доставки
или услуги, които не са необходими за неговото изпълнение.
В
Приложение 1 „Изисквания на възложителя“ от документацията на поръчката са
предвидени доставки на обзавеждане и лабораторно оборудване (т. 3.1 от
Приложение 1), както и на експлоатационна механизация - челен товарач и камион
с товароподемност 8 тона .Преценено е, че посочените доставки излизат извън
обхвата на определението за строителство по чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Същите
не са необходими за изпълнението на строителните и монтажните работи, включени
в предмета на поръчката. Те представляват интерес за различен кръг стопански
субекти и предпоставят наличието на специфичен опит. Изведен е извод, че
доставките на посочените вещи незаконосъобразно са били възложени в процедурата
с предмет строителство вместо да бъдат възложени самостоятелно по реда,
съответстващ на общата стойност на идентичните или сходни доставки на
възложителя през съответния период, при спазване на принципите по чл. 2, ал.1
от ЗОП. Поради тези обстоятелства доставките са били възложени, без за тях да е
приложен принципът за свободна конкуренция между икономическите оператори,
годни да изпълнят само доставките- самостоятелен предмет на обществена поръчка.
Изведен е извод, че е нарушен чл. 21, ал. 17 от ЗОП.
И за
двете нарушения е счетено, че попълват състава на нередност по смисъла на чл.
2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., тъй като:
-
нарушението произтича от действие на бенефициента, който се явява
икономически
оператор, по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г.;
-
нарушена е конкретна национална норма, свързана с правото на Съюза, в областта
на възлагане на обществените поръчки;
-
нарушението има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на бюджета
на Съюза. Чрез въвеждането на незаконосъобразен предмет на обществена поръчка,
възложителят е възпрепятствал достъпа до участие на потенциални кандидати –
заинтересовани лица.
Горепосочените
констатации били отразени в писмо изх. №1-009-0002-4-353/17.11.2021 г.,
въведено в ИСУН 2020 на 18.11.2021 г., с което Община Тутракан била уведомена
за фактическите и правни установявания за финансовия ефект и основанието и
размера на предложената финансова корекция в резултат от осъществена проверка.
Жалбоподателят
в настоящото производство възразил с писмо изх. № РД-12-8105#1/01.12.2021 г. от
община Тутракан с рег. № ВG16М10Р002-1.009-0002-03-М204/01.12.2021
г. с обединяващ мотив, дублиращ тезата в съдебното производство. Обобщено
възраженията са се свели до теза, че изпълнението на поръчката от няколко, а не
от един изпълнител, би затруднило и би влошило значително качеството и работата
по поръчката.
Възраженията
били счетени за неоснователни и с оспореното Решение с подробно развити доводи,
рамкиращи мотивите по първоначалния сигнал. Било посочено, че описаните процеси
могат да бъдат изпълнявани самостоятелно и от различни икономически оператори.
Хронологичното въвеждане на подобектите в експлоатация не представлява
предпоставка за изпълнение на обектите от един изпълнител. Тази хронология за
изпълнение на подобектите е логически предопределена и напълно естествена,
обусловена от обективни закони. Последователността в процесите би се запазила и
при изпълнението на поръчката и чрез обособени позиции при условие, че
възложителят ясно и конкретно определи предварително последователността на
етапите.
По
отношение на нарушението, посочено в т. 2.1.2 в писмо изх.
Хе1-009-0002-4-353/17.12.2021 г., Община Тутракан изтъква, че в изискванията
към обществената поръчка са описани параметрите на предвиденото лабораторно
оборудване и експлоатационна механизация съобразно извършеното
прединвестиционно проучване. Окончателно определяне на тези параметри щяло да
се случи в хода на изработването на инвестиционния проект съобразно точните
технически изчисления на съоръженията по технологичните линии в станцията и
определеното ситуационно решение на площадката на ГПСОВ.
Посочва,
че голяма част от лабораторното обзавеждане и оборудване изисква свързване към
сградиите електрически, водоснабдителни и канализационни инсталации, поради
което това по същество представлявало монтажна дейност, която не можела да бъде
предмет на самостоятелна доставка, а следва да се разглежда като част от
строителния процес. С това мотивира и липсата на нарушение на разпоредбата на
чл. 21, ал. 17 от ЗОП.
В тази
връзка УО на ОПОС приема нарушението за установено.
В
обобщение потвърждава наличието на нарушения по чл. 2, ал. 2 във връзка с чл.
46, ал. I
от ЗОП и чл. 21, ал. 17 от ЗОП.
По отношение на допуснатата по делото
техническа експертиза:
По
делото не е спорно, че избраното гражданско обединение – дружество по ЗЗД, е
изпълнило възложената работа съобразно изискванията, заложени в документацията,
и че поръчката е изисквала особени умения, координация и високи професионални
умения. Предметът на делото обаче е свързан по-скоро със защита на обществени
отношения, свързани с конкуренцията. Вещото лице М. заявява, че обективно няма
пречка лица, правоспособни да проектират и извършват строежи I-ва категория, да изпълняват без
допълнителна регистрация или други изисквания и обекти от II – ра категория. При това положение
няма пречка, ако избраният изпълнител е най-добрият в своята област, в какъвто
смисъл са показанията на вещото лице, то, ако бе участвало в конкуренция с
правоспособни лица за втора категория, отново да бе спечелило поръчката.
Въз основа на така установените факти,
съдът извежда следните правни изводи:
По делото няма спор, а и при
служебната проверка съдът намира, че административният акт е издаден от
материално и функционално компетентен орган. С Решение на МС № 792 от 17.12.2013 г. са определени
органите, отговорни за управлението, контрола, координацията и одита на ЕСИФ и
други инструменти и инициативи на ЕС през периода 2014-2020 г., като Дирекция
"Кохезионна политика за околна среда" в МОСВ е определена за
управляващ орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г.". Това решение
е изменено с РМС № 364 от 02.06.2014 г., като Дирекция "Кохезионна
политика за околна среда" е заменена с Главна дирекция "Оперативна
програма "Околна среда".
Съгласно чл. 33, ал. 2 от
Устройствения правилник на МОСВ, ГД ОПОС изпълнява функциите на УО на ОПОС за
програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от това
задължения и отговорности, съгласно регламентите на ЕС, КФ и Структурните
фондове. Разпоредбата на чл. 9, ал. 5, изр. второ от ЗУСЕСИФ от своя страна предвижда, че
ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган или оправомощено
от него лице, като правомощията на ръководител на управляващия орган по този закон
може да се упражняват и от овластено от него лице. Делегирането на посочените
правомощия е допустимо, съгласно чл. 5 от Устройствения правилник на МОСВ и чл. 9, ал. 5, пр. последно от ЗУСЕСИФ.
Със Заповед № РД-13 от 16.01.2022 г.
на Министъра на околното среда и водите на РУО са делегирани относимите
правомощия(л.528 ).
Решението
е издадено в задължителната по закон писмена форма – чл. 59, ал. 2 от АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСФУ. От формална страна актът съдържа
фактически и правни основания за неговото издаване и съответства на изискването
по чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Спазен е и едномесечният срок за
издаване на решението, предвиден в последната разпоредба.
Като фактически основания са посочени
констатираните обстоятелства, възприети от органа като нередности, изразяващи
се в излагането на формални мотиви в решението за откриване на процедурата по
възлагане на обществена поръчка с предмет: Инженеринг на инвестиционен проект: „изграждане на градска пречиствателна
станция за отпадъчни води /ГПСОВ/ и доизграждане на канализационна мрежа в гр. Тутракан“, с уникален номер:00350-2018-0019 .
Административният
орган е квалифицирал неразделянето на дейностите по обособени позиции, респ.
неизлагането на обосновани мотиви за неразделянето , като нарушение на чл. 46, ал. 1 от ЗОП и ги
е подвел под разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСФУ.
Съответно,административният
орган е квалифицирал възлагането на изисквания ,непряко свързани с предметния
обхват на строителството, като нарушение по чл.21,ал.17 от ЗОП.
И
двете нарушения са били подведени под разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСФУ.
По отношение на процентния показател на корекцията е приел,
че той следва да се определи съобразно т. 11, б. "б" от Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, като на основание
чл. 7 от същата наредба бъде определена една обща финансова корекция.
При
издаването на оспорения акт не е допуснато нарушение на материалния закон:
В
оспореното решение е прието, че е осъществен фактическият състав по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, обосноваващ определянето на
финансова корекция, тъй като са налице две допуснати нарушения на правилата за
възлагане на обществената поръчка и по-конкретно на тези по чл. 46, ал. 1 и по чл. 21,ал.17 от ЗОП.
Посочено
е, че първото нарушение се изразява в излагането на формални мотиви в решението
за възлагане на обществената поръчка относно неразделянето на обществената
поръчка на обособени позиции .
В
мотивите на оспорения акт ,възпроизвеждащи констатациите в сигнал и Писмо изх. № 1-009-0002-4-353 от 17.11.2021
г. органът подробно е обосновал защо счита мотивите на възложителя за
неразделяне на обществената поръчка на обособени позиции за формални и
необосновани. Изложените съображения следва да бъдат споделени като въз основа
на тях материалният закон е приложен правилно.
Разпоредбата
на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ предвижда, че финансовата подкрепа
със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване
на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
По
смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013
"нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно,
за да бъде квалифицирано едно действие или бездействие на бенефициента като
"нередност", е необходимо: да е налице доказано нарушение на
разпоредба на съюзното право или националното право, произтичащо от действие
или бездействие на икономически субект (оператор), да е налице вреда за бюджета
на Съюза или вероятност за настъпване на такава вреда и да има причинна връзка
между нарушението и вредата.
Жалбоподателят
Община Тутракан има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) №
1303/2013, тъй като
участва в изпълнението на помощта от ЕСИФ. В това свое качество, като
бенефициент по сключения административен договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ, жалбоподателят е осъществил действия по възлагане на
обществена поръчка за разходване на полученото безвъзмездно финансиране от
ЕСИФ.
В
случая органът твърди, че са налице нарушения на националното законодателство,
засягащи норми от ЗОП и касаещи процедурата по обществената поръчка с
възложител жалбоподателя. Тези нарушения попадат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗОП, тъй като представлявали нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по Глава четвърта от ЗУСЕСФУ.
Според
чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСФУ случаите на нередности, за които се
извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на
Министерския съвет. Този нормативен акт е именно Наредбата за посочване на
нередности. Разпоредбата на т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от същата
предвижда, че нередност представляват случаите, при които липсва обосновка за
неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции, т. е. възложителят
не е посочил основните причини за липса на разделяне на предмета на поръчката
на обособени позиции съгласно изискванията на чл. 46, ал. 1 от ЗОП.
От
своя страна т. 11, б. "б" от същото приложение на Наредбата за
посочване на нередности определя като нередност случаите, в които са приложени
дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор.
На първо място между страните не е
спорно, а се установява и от доказателствата по административната преписка, че
в Раздел ІV.6 „Поръчка“ Разделяне
на обособени позиции“ (л.194-гръб) на документацията, с която е открита
процесната процедура, възложителят е отбелязал, че обществената поръчка няма да
бъде разделяна на обособени позиции, като е изложил мотиви за невъзможността за
това в цитирания и по-горе смисъл: „Разделянето
на поръчката не е целесъобразно, тъй като дейностите по строителство и
проектиране са взаимно обвързани и отделното им възлагане би затруднило
качественото й изпълнение. Възложителят иска да получи интегриран продукт -
инженеринг, не отделно изготвяне на проект и изпълнение на СМР, тъй като по
този начин изпълнителят на строителството носел риска от изготвянето на проекта
и можел да изпълнява дейностите паралелно. Съгласно нормите на ЗОП,
инженерингът е самостоятелен, обособен предмет на обществена поръчка. От друга
страна строителството на канализационните мрежи и тяхното въвеждане в
експлоатация било в пряка връзка с въвеждането в експлоатация на ПСОВ и
постигането на проектните параметри на станцията в експлоатационни условия. В
периода на пробна експлоатация на пречиствателната станция отпадъчните води,
които се заустват в канализационните колектори, следва да бъдат отвеждани
контролирано, с оглед предвидената технология на пречистване и необходимостта
от нормално протичане на първоначалните биологични процеси. С оглед необходимостта
от координация и контрол на процесите по изграждане на канализационната мрежа,
нейното въвеждане в експлоатация и контролираното отвеждане на отпадъчните води
към ПСОВ до постигане на номиналните параметри на оборудването при
характеристики на експлоатационния товар, близки до номиналните, разделянето на
строителството на канализационната мрежа и ГПСОВ било невъзможно. Същевременно
ремонт и реконструкция на водопровода се предвиждали единствено в трасетата на
интервенция на канализацията, което предполагало работа по водопроводните и
канализационни мрежи на общ работен
фронт и правело,според административния орган, невъзможно възлагането им на два
различни изпълнителя“ ( л.194 – гръб).
Съдът намира, че при тази
формулировка на мотивите правилно административният орган е приел, че не са
изпълнени изискванията на чл. 46, ал. 1 от ЗОП и фактически в решението за откриване
на процедурата липсват мотиви съобразно тази норма относно невъзможността за
разделяне на поръчката на обособени позиции. Разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от ЗОП гласи, че при подготовката за
възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за
разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно
разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за
откриване на процедурата възложителят посочва причините за това. Действително
разпоредбата предоставя възможност на възложителя, в рамките на неговата
оперативна самостоятелност, да прецени дали е целесъобразно обществената
поръчка да се възложи като една обща поръчка или тя да бъде разделена на
обособени позиции. Анализирайки текста на нормата става ясно, че законодателят
е предвидил изискване възложителят да изложи изрично причините (мотивите) си,
когато приеме, че е нецелесъобразно разделянето на поръчката на обособени
позиции. В тази връзка следва да бъде съобразена и законовата дефиниция на
понятието "обособена позиция", дадено в § 2, т. 29 от ДР на ЗОП, според която "обособена
позиция" е такава част от предмета на обществената поръчка, която въпреки
че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е систематично
свързана с другите позиции от предмета на обществената поръчка. Това означава,
че когато една обществена поръчка включва в предмета си няколко части, които
сами по себе си могат да бъдат предмет на възлагане чрез отделни обществени
поръчки, но поради систематична връзка между тях се възлагат с една процедура,
възложителят е длъжен да обяви поръчката като разделена на обособени позиции и
единствено ако прецени, че това е нецелесъобразно, да възложи обществената поръчка
общо за всички части като в този случай изрично посочи мотивите си (причините)
за взетото от него решение. Тези причини безспорно следва да са съобразени с
общите принципи, установени от закона при възлагане на обществени поръчки,
включително и на принципа на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, според който при възлагането на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка. С оглед на този общ принцип на ЗОП следва да се
изведе и смисъла на разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от ЗОП. Това означава, че възлагането на
една обществена поръчка в цялост (без разделянето й на обособени позиции,
когато предметът й включва такива обособени части) е изключение от общото
правило за обособяване на позиции, тъй като чрез общото възлагане на всички
обособени позиции се ограничава възможността за участие в процедурата на
стопанските субекти, които имат технически и финансови способности да изпълнят
само отделна обособена позиция, но не и всички обособени позиции заедно. Именно
по тази причина законът е въвел изискване за изрично мотивиране на решението на
възложителя за общо възлагане, за да може по безспорен начин да се установи, че
са налице обстоятелства, които обосновават нецелесъобразност на разделянето на
обществената поръчка на обособени позиции, респективно обосновават налагане на
гореописаното ограничение спрямо стопанските субекти, способни да изпълнят само
отделна част от предмета на поръчката.
Анализът
на изложените от жалбоподателя мотиви сочи, че същият е приел за
нецелесъобразно разделянето на обществената поръчка поради факта, че
дейностите, включени в предмета на поръчката, са взаимно свързани, отделното
възлагане би затруднило качественото изпълнение на поръчката, поради което
трябва да бъдат изпълнени от един икономически оператор. Този довод обаче не
обосновава извод за невъзможност за разделяне на поръчката на обособени
позиции, доколкото и при възлагане на поръчката по обособени позиции също е
възможно едно и също лице, притежаващо правоспособност както за строежи първа,
така и за строежи втора категория, да спечели процедурата по всички позиции и
фактически да изпълни цялата поръчка, но при по-висока конкуренция чрез
участието и на кандидати, чиито предложения касаят само изпълнението на отделна
обособена позиция. По съществото си причините, изложени от жалбоподателя,
сочат, че нецелесъобразността при разделянето на поръчката на обособени позиции
и възлагането й в цялост на един изпълнител е свързана с нежеланието
възложителят да встъпва в договорни отношения с повече от едно лице.
Действително, за възложителя, при осъществяване на контрол върху изпълнението
на договора, би било по лесно да договаря само с един изпълнител, но тази цел,
сама по себе си, не съответства на преследваната такава от чл. 46, ал. 1 от ЗОП. Освен това в случая макар да не е
разделил поръчката на обособени позиции, възложителят фактически е изискал от
участниците да оферират отделни екипи за изпълнение на поръчката за всеки
отделен обект на строителство.
Предметът
на обществената поръчка е "Инженеринг на ГПСОВ и външна инфраструктура до
ГПСОВ“, включващ: Инженеринг за доизграждане и реконструкция на канализационна
и водопроводна мрежа и довеждащи колектори до ГПСОВ (тласкатели и гравитачен
довеждащ колектор II а),
Инженеринг на Укрепителни мероприятия на площадка ГПСОВ и довеждащ колектор и
реконструкция на съществуващ дъждопреливен канал от отворен тип и
„Брегоукрепително защитно съоръжение на довеждащ път до канализационна мрежа в
гр. Тутракан“, който е част от подобект „Инженеринг на ГПСОВ и външна
инфраструктура до ГПСОВ“.
Изпълнението
на поръчката се е осъществявало поотделно по конкретните обекти за
строителство, за които са поискани и получавани отделни строителни разрешения.
Всяко строително разрешение корелира със съответна функционална обособеност на
обектите, което сочи, че поръчката функционално е разделена на обособени
позиции.
В
обобщение съдът намира, че в настоящия случай се установява допуснато от
жалбоподателя, в качеството му на възложител, нарушение на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, което е довело и до нарушение на
основни принципи за възлагане на обществени поръчки, уредени в чл. 2 от ЗОП. Налице е нередност по цитираните
норми, защото само формално са изложени от възложителя причини за неразделянето
на поръчката на обособени позиции, а всъщност те са неотносими към изискванията и смисъла на чл. 46, ал. 1 от ЗОП .
По
отношение на нарушението по чл. 21, ал. 17 от ЗОП:
Цитираният
текст предвижда при определяне стойността на договор за
строителство
да не се допуска включването на доставки или услуги, които не са необходими
пряко за неговото изпълнение. В процесния случай, касаещ строителство,
изискването изпълнителят да достави и експлоатационна механизация - челен
товарач и камион с товароподемност 8 тона, както и лабораторно оборудване,
очевидно излиза извън обхвата на дейностите, пряко свързани със процесното
строителство на ГПСОВ. Тези доставки не са иманентно необходими за изпълнението
на строителните и монтажни работи, включени в предмета на поръчката. Дейностите
по доставката на посочените активи представляват интерес за различен кръг
стопански субекти и предпоставят наличието на специфичен опит, икономически и
технически възможности и, ако са косвено необходими за строителството, те биха
могли да бъдат възложени самостоятелно по реда, съответстващ на ЗОП. Вместо
това доставките са били възложени, без за тях да е приложен принципът за
свободна конкуренция, а именно конкуренция между доставчици, годни да изпълнят
само доставките, представляващи самостоятелен предмет на обществена поръчка. Нарушен
е легалният принцип на чл. 21, ал. 17 от ЗОП. В тази връзка константна е и
практиката на ВАС по сходни случаи, обективирана примерно в Решение № 7529 от
1.08.2022 г. на ВАС по адм. д. № 3292/2022 г., VII о.
Правилно
УО на ОПОС е приложил разпоредбата на чл. 7 от Наредбата за посочване на
нередности като за двете установени нарушения, респективно нередности, засягащи
едни и същи разходи, е определил една финансова корекция – в случая 5%, предвид
равния размер на предвидените процентни показатели за двете нередности.
Правилно е определена и основата, върху която се определя корекцията, а именно
признатите за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи,
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, т. е. средствата от съответния
европейски фонд и предоставеното национално финансиране.
Гореизложеното
дава основание на съда да приеме, че оспореният административен акт е издаден
от компетентен орган, в предвидената от закона форма и съобразно приложимите
процесуални правила, като съответства на приложимите материалноправни норми и
на целта на закона. Депозираната срещу него жалба се явява неоснователна и като
такава тя следва да бъде отхвърлена.
С
оглед изхода на делото и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК и чл. 25, ал. 2 от Наредбата за
заплащането на правната помощ,
в полза на ответника по жалбата следва да бъде присъдено юрисконсултско
възнаграждение, което съдът, с оглед степента на правна и фактическа сложност
на делото, от една страна, и с оглед материалния интерес от оспорването,
надвишаващ 10 000 лева, от друга, определя в размер на 300 лева. Както се
приема и в Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. по тълк. д. № 5 от 2009 г.
на ВАС, юрисконсултското възнаграждение се присъжда в полза на юридическото
лице, в чиято структура се намира представляваният от юрисконсулта едноличен
административен орган, т.е. в полза на Министерството на околната среда и
водите, което има качеството на юридическо лице съгласно чл. 42, ал. 2 от ЗА.
Така мотивиран и на основание
чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалба на Община
Тутракан, седалище и адрес гр. Тутракан ул. „Трансмариска“ № 31, ЕИК *********
срещу решение от 22.02.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на
Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г.
при МОСВ, за
определяне на финансова корекция във връзка с регистриран сигнал за нередност №
774 с предмет: „изграждане на градска пречиствателна станция за отпадъчни води
/ГПСОВ/ и доизграждане на канализационна мрежа в гр. Тутракан“ с уникален
номер: 00350-2018-0019 и сключен Договор № ПО-07-409/08.04.2019 г. с изпълнител
ДЗЗД „ТК-ГПСОВ Тутракан 2019“ на стойност на договора 25 137 777,77
лева без ДДС и стойност на финансовата корекция по договора –
1 041 282,02 лв. без ДДС.
ОСЪЖДА Община Тутракан, ЕИК *********, седалище и адрес гр. Тутракан, ул.
„Трансмариска“ № 31 да заплати на Министерство на околната среда и водите,
седалище и адрес гр. София, ул. "Уилям Гладстон", № 67 сумата от 300
лева (триста), представляваща разноски по делото за юрисконсултско
възнаграждение.
Решението подлежи на
касационно обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: