Решение по дело №1043/2024 на Административен съд - Бургас

Производството е по реда на чл.27, ал.1 и чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ, във вр. с чл.145 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба, подадена от Община Созопол, със седалище и адрес на управление гр. Созопол, пл. „Хан Крум“ №2, представлявана от кмета Т. Я., чрез процесуален представител адв. И. А.-Р., против Решение за налагане на финансова корекция №03-РД/3839 от 14.08.2023г., издадено от заместник изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, с което на основание чл.20а, ал.2 и чл.27, ал.6 от ЗПЗП, чл.73, ал.1, чл.72, ал.1, във вр. с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, чл.2, ал.1, чл.5 и чл.7 от Наредба за посочване на нередности и чл.50, ал.8, във вр. с ал.2 от Наредба №12 от 25.07.2016г., на Община Созопол е определена финансова корекция в размер на 7 425 лв. с ДДС, представляваща недължимо платена финансова помощ по Договор №02/07/2/0/00730 от 13.06.2018г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от Програмата за развитие на селските райони (ПРСР) за 2014-2020г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони.

Жалбоподателят иска отмяна на оспорения акт. Счита, че решението е постановено при съществени нарушения на процесуалните правила и в противоречие с материалноправни разпоредби. Според него определеният размер в писмото за откриване на процедурата по налагане на финансова корекция се различава значително от този, определен в процесното решение, което ограничавало правото на защита на бенефициента. Отделно от това жалбоподателят твърди, че в случая не били нарушени принципите на прозрачност и публичност, доколкото поръчката за услугата била публикувана в Регистъра за обществените поръчки, а предвидената в решението нередност по т.2, б. „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности касае случаите, когато с разделянето се цели да бъде избегнато публикуването. Оспорва констатацията на органа за допуснато нарушение на чл.20, ал.15 от ЗОП с довод, че предметът на договори с №8-72, 8-73 и 8-92 не бил сходен с предмета на договор №8-522 от 21.09.2016г. с изпълнител „Нортика“ ООД, тъй като проектното предложение по трите договора следвало да бъде изготвено на английски език. Счита за неправилна и втората констатирана нередност, визираща прието от възложителя ограничително изискване за притежаване на минимално ниво за завършена степен висше образование „магистър“ за експерт-икономиста в екипа, като сочи, че това изискване било съобразено с предмета, стойността и сложността на обществената поръчка. Наред с това жалбоподателят твърди, че в случая липсвало извършени действия или бездействия, които да се отразят неблагоприятно върху средствата на ЕСИФ. Описаните нарушения нямат и не биха могли да имат финансово отражение по смисъла на т.11 от Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности. Претендира присъждане на сторените в производството разноски.

В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител адвокат Репуц, поддържа жалбата и направените с нея искания. С постъпила по делото молба от 15.03.2025г. претендира разноски по списък (л.1139), към който прилага платежно нареждане, удостоверяващо заплатен адвокатски хонорар (л.1140) и фактура за процесуално представителство (л.1141). Допълнително аргументира позицията си в представени по делото писмени бележки (л.1148).

Ответникът – заместник изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“, не се явява и не се представлява. В постъпили молби от 16.10.2024г., 15.01.2025г. и 05.03.2025г., чрез процесуалния си представител юрисконсулт Д. П., оспорва жалбата и иска същата да бъде оставена без уважение (л.262, л.1065 и л.1144). Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатския хонорар, претендиран от насрещната страна.

І. ФАКТИТЕ:

На 13.06.2018г. между Държавен фонд „Земеделие“, представляван от Ж. Ж. – изпълнителен директор, и Община Созопол, ЕИК *********, представлявана от кмета П. Р., бил сключен договор № 02/07/2/0/00730/13.06.2018 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура” по мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата и селските райони“ от Програма за развитие на селските райони за периода 2014 - 2020г., съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (л.36-111).

Съгласно чл.1 от договора ДФЗ предоставя на ползвателя Община Созопол безвъзмездна финансова помощ по цитираната подмярка за изпълнението на одобрен проект №02/07/0/00730 „Реконструкция и рехабилитация на водопроводната система и съоръжения в с. Росен и с. Крушевец, община Созопол“.

Чл.3, ал.1 от цитирания договор предвижда, че първоначално одобрената финансова помощ въз основа на предоставените от ползвателя на етапа на кандидатстване по подмярка 7.2 документи е в размер на 4 920 050,86 лева и представлява до 100% от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи за осъществяване на проекта. Според ал.2 на същия текст финансовата помощ се предоставя под формата на възстановяване на действително направени и платени от ползвателя разходи, за които са представени всички необходими документи, доказващи извършената инвестиция и разходите са приети за допустими за финансово подпомагане по подмярка 7.2, но не повече от размера по ал.1.

Отделни текстове от договора са били последователно изменени с три анекса, последният от които - анекс №III от 14.05.2020г. (л.171-172), по силата на който първоначално одобрената финансова помощ била изменена до размер от 4 821 604,90 лева и представлява до 100% от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи за осъществяване на проекта. С посочения анекс била приета и нова таблица за одобрените инвестиционни разходи (л.173-211).

Във връзка с изпълнение на договор № 02/07/2/0/00730 от 13.06.2018 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ, Община Созопол е възложила обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител за предоставяне на консултантски услуги във връзка с подмярка 7.2 към ПРСР 2014-2020г. по три обособени позиции“, свързани с подготовка на заявление за подпомагане на проекти:

• Обособена позиция 1: „Подготовка на заявление за подпомагане на проект „Реконструкция и рехабилитация на водопроводна система и съоръжения в село Росен, община Созопол“;
• Обособена позиция 2: „Подготовка на заявление за подпомагане на проект „Реконструкция и рехабилитация на общински пътища, община Созопол“;
• Обособена позиция 3: „Подготовка на заявление за подпомагане на проект „Реконструкция и рехабилитация на улична мрежа в община Созопол“.

На 26.08.2016г. до АОП била изпратена обява за обществена поръчка №4-12-00-242/26.08.2016г. по реда на чл.20, ал.3, т.2 от ЗОП (л.346-350) с предмет „Избор на изпълнител за предоставяне на консултантски услуги във връзка с подмярка 7.2 към ПРСР 2014-2020г.“ по трите цитирани обособени позиции. Общата прогнозна стойност на поръчката била 69 900 лева. На 26.08.2016г. обявата е била публикувана в Регистъра за обществените поръчки (л.351-373).

В резултат на проведената процедура по възлагане на обществената поръчка, на 21.09.2016г. между Община Созопол като възложител и „Нортика“ ООД като изпълнител, бил сключен договор №8-522/21.09.2016г., на стойност 27 500 лв. без ДДС, с предмет: „Подготовка на заявление за подпомагане на проект „Реконструкция и рехабилитация на водопроводна система и съоръжения в село Росен, община Созопол“ (л.488-496, том втори).

В годишен доклад за сертифициране на финансовия отчет във връзка с разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на Разплащателна агенция за финансовата 2021г. било установено нарушение на разпоредби на законодателството в областта на обществените поръчки при възлагането на процесната обществена поръчка от страна на Община Созопол (л.212-233).

С писмо с изх. № 01-0800/2262 от 16.06.2022г. (л.234-236), на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, изпълнителният директор на ДФЗ уведомил кмета на общината за резултатите от годишния доклад, в т.ч. и за откриване на производство по налагане на финансови корекции на възложителя.

В цитираното писмо подробно били описани квалифицираните като нарушения на ЗОП и съответно приети като съставляващи основание за определяне на финансова корекция, както следва:

1. Незаконосъобразен ред за възлагане:

От предоставения от Община Созопол списък на възложените поръчки за периода 26.08.2015г. – 26.08.2017г. било установено, че през м. февруари 2016г. възложителят е сключил чрез директно възлагане 3 договора със сходен предмет на обща стойност 19 577,86 лева без ДДС:

1. Изготвяне на проектно предложение по приоритетна ос 1 „Околна среда“ на ТГС България – Турция и сключен договор №8-72/11.02.2016г. на стойност 7 040,99 лева без ДДС, между Община Созопол и ЕТ „Сикост – А. Колева", с текст на договора на английски език (л.613-620);
2. Изготвяне на проектно предложение по приоритетна ос 2 „Туризъм“ на ТГС България – Турция и сключен договор №8-73/11.02.2016г. на стойност 4 909,13 лева без ДДС, между Община Созопол и ЕТ „Сикост – А. Колева", с текст на договора на английски език (л.666-673);
3. Изготвяне на проектно предложение по приоритетна ос 1 „Околна среда“ на ТГС България – Турция и сключен договор №8-92/23.02.2016г. на стойност 7 627,74 лева без ДДС, между Община Созопол и „Фондинвест“ ЕООД (л. 563-565).

В уведомителното писмо било направено позоваване нормите на чл.20, ал.2, т.2 от ЗОП, чл.21, ал.15 и ал.16 от ЗОП.

Проверяваната обществена поръчка била с прогнозна стойност 69 900 лв. без ДДС, а процедурата била проведена по реда на чл.20, ал.3, т.2 от ЗОП – събиране на оферти с обява.

Съобразено било, че стойността на сключените три договора със сходен предмет (изготвяне на проектно предложение по различни програми) е19 577,86 лева без ДДС в предходните 12 месеца преди изпращане на обявата в РОП, а прогнозната стойност на обявата относно проверявания договор (69 900 лв. без ДДС) е в размер на 89 477,86 лева.

Въз основа на горните факти изпълнителният директор на ДФЗ приел, че приложимият ред за възлагане на проверяваната поръчка следва да е по реда на чл.20, ал.2, т.2 от ЗОП – публично състезание, вместо този по чл.20, ал.3, т.2 ЗОП.

Описаното деяние съставлявало нарушение на чл.21, ал.15 от ЗОП, според която норма не се допуска разделяне на обществена поръчка на части с цел прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности.

Прието било, че финансовата корекция следва да се определи по пропорционалния метод, доколкото естеството на нарушението не позволява да се установи точния размер на финансовата загуба.

Нарушението било квалифицирано като нередност по т.2, буква „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, а именно „Незаконосъобразно разделяне на поръчки за строителство/услуги/ доставки на части - б) наличие на нередност, описана в буква „а“, но е налице публичност за разделените части от поръчката/процедура за избор с публична покана с други подходящи средства за публичност, при условията по т. 1, буква "б" от това приложение“.

Според органа това обосновава налагане на финансова корекция в размер на 25 % от стойността на поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с изпълнителя.

2. Ограничителни изисквания:

Административният орган е констатирал, че в публикуваната публична покана Раздел „Критерии за подбор“, т.1.3.2 и в раздел V от документацията за участие, от възложителя било поставено изискване в екипа от специалисти, които ще отговарят за изпълнението на договора да фигурира експерт – икономист, който да притежава висше образование, степен „магистър“ или еквивалентна образователна степен, в случаите, когато е придобита в чужбина, в областта на икономиката (или еквивалентна), както и общ и професионален опит от минимум 3 години (л.349).

Прието било, че с поставянето на такива изисквания било ограничено участието на лица, които имат по-ниска образователна степен – например „бакалавър“, но притежават необходимия професионален опит и имат капацитет да изпълнят предмета на поръчката.

С това изискване възложителят бил нарушил принципа за осигуряване на равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на поръчката, като е създадена необоснована пречка пред възлагане на обществена поръчка в условията на конкуренция.

Като нарушени били посочени разпоредбите на чл.2, ал.1, т.1, във вр. с чл.59, ал.2 от ЗОП.

При определяне размера на финансовата корекция било съобразено, че е получена само една оферта за обособена позиция №1 и не било налице минимално ниво на конкуренция. Предвид наличието на друга нередност и съобразно принципа за некумулиране на финансовите корекции, не била наложена допълнителна финансова корекция за второто нарушение.

За определянето на финансовата корекция следвало да се приложи пропорционалният метод, предвид липсата на възможност да бъде изчислен точния размер на финансовата загуба.

Нарушението било квалифицирано като нередност по т.11, б. „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, а именно – „нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“, за която нередност била предвидена корекция в размер 10 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с изпълнителя.

В уведомителното писмо било посочено, че се определя размер на финансовата корекция в размер на 3 712,50 лева без ДДС.

На жалбоподателя били дадени указания, че в 14-дневен срок от получаването може да представи писмено възражение по основателността и размера на предложената финансова корекция, както и да приложи доказателства в подкрепа на твърденията си.

По делото няма данни кога уведомителното писмо за откриване на производството е било връчено на жалбоподателя. Последният обаче твърди, че е депозирал възражение против констатациите в писмото чрез електронната система за осъществяване на обмен на документи. В тази връзка представя разпечатки на изпратено до ДФЗ становище относно констатациите по проект „Реконструкция и рехабилитация на водопроводната система и съоръжения в с. Росен и с. Крушевец, община Созопол“ (л.264-273), както и становище от общината относно предварителни констатации по проекта (л.275-278). В последното възражение била подробно застъпена тезата за липса на извършени нарушения.

На 14.08.2023г. заместник изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ издал оспореното решение за налагане на финансова корекция №03-РД/3839.

С него, на основание чл.20а, ал.2 и чл.27, ал.6 от ЗПЗП, чл.73, ал.1, чл.72, ал.1, във вр. с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, чл.2, ал.1, чл.5 и чл.7 от Наредба за посочване на нередности и чл.50, ал.8, във вр. с ал.2 от Наредба №12 от 25.07.2016г., на Община Созопол била определена финансова корекция в размер на 7 425 лв. с ДДС, представляваща недължимо платена финансова помощ по Договор №02/07/2/0/00730 от 13.06.2018г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от Програмата за развитие на селските райони (ПРСР) за 2014-2020г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (л.29-34).

В обстоятелствената част на решението било възпроизведено съдържанието на уведомително писмо относно направените въз основа на извършената проверка за законосъобразност на откритата процедура по ЗОП за възлагане на процесната обществена поръчка, констатации и изводи.

Спазвайки принципа за некумулиране на финансовите корекции органът е наложил финансова корекция в размер на 25 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи за предоставяне на консултантски услуги във връзка с подмярка 7.2 към ПРСР 2014-2020г. по три обособени позиции, във връзка с проект „Реконструкция и рехабилитация на водопроводната система и съоръжения в с. Росен и с. Крушевец“ с избран изпълнител „Нортика“ ООД, за изпълнение на одобрен проект по договор № 02/07/2/0/00730 от 13.06.2018 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФЗ и Община Созопол.

Изчислено било, че размерът на финансовата корекция е 7 425 лева с ДДС, представляваща недължимо платена финансова помощ по договор 02/07/2/0/00730 от 13.06.2018 г.

Решението било връчено на Община Созопол на 16.08.2023г., което се установява от приложеното известие за доставяне (л.35).

Жалбата против решението е подадена от Община Созопол до Административен съд - гр. Бургас, чрез ДФЗ, на 29.08.2023г. (л.4).

ІІ. ПО ДОПУСТИМОСТТА:

Жалбата е допустима.

Подадена е от лице, с доказан правен интерес от оспорване - адресат на акта и в предвидения от закона срок.

ІІІ. ПРАВОТО:

Оспореният акт е издаден от компетентен орган – заместник изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, действащ при спазване пределите на териториална компетентност и при наличие на материална такава, делегирана от изпълнителния директор на фонда със Заповед №03-РД/3089 от 22.08.2022 г. (л. 23-28), по силата на чл. 20а, ал. 4 от Закона за подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП) и чл. 11, ал. 2 от Устройствения правилник на ДФ „Земеделие“.

При издаването на решението не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, предпоставящи извод за отмяна.

Според чл.73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, преди издаването на решението по ал.1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Ал.3 на текста сочи, че решението по ал.1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал.2, като в мотивите му се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.

По делото няма данни ответникът да е уведомил Община Созопол за резултата от осъществения финансов одит, респ. че е била предоставена възможността за представяне на възражение по основателността и размера на предложената финансова корекция.

Процесуалният представител на жалбоподателя обаче твърди, че посредством електронната система за осъществяване на обмен от документи са били представени възражения против констатациите на уведомителното писмо. Поради това съдът приема, че жалбоподателят е бил запознат с уведомлението за откриване на производство по налагане на финансова корекция и в този смисъл правото му на защита не е било накърнено.

След като не може да се установи кога е било депозирано възражението на общината, не може да се осъществи и преценката дали решението е било издадено в едномесечния срок по ал.3 на чл.73 ЗУСЕФСУ. Този пропуск не е съществен и не влече след себе си незаконосъобразност на постановеното решение, доколкото срокът за издаване на административния акт е инструктивен и неиздаването му в едномесечния срок от датата на възражението не е основание за отмяната му.

Спорът между страните е материалноправен.

Съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ, като съгласно ал.2 случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т.9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.

За да е приложима хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, е необходимо да са налице кумулативно следните предпоставки: първо - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера и второ - нередността да има или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Наличието на тези две предпоставки следва да бъде установено от административния орган.

Разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 дава определение на понятието „нередност“ - всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Административният орган е приел, че в случая са налице следните две нарушения:

1. Незаконосъобразен ред за възлагане – нарушение на чл.21, ал.15 от ЗОП, квалифицирано като нередност по смисъла на т.2, буква „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

Съгласно разпоредбата на чл.20, ал.2, т. 2 от ЗОП (в приложимата редакция – ДВ, бр.34 от 3.05.2016г.), възложителите могат да прилагат процедурите на публично състезание, когато обществените поръчки при доставки и услуги, включително и услугите по приложение № 2, имат прогнозна стойност от 70 000 лв. до съответния праг по ал.1 - т.е. до 264 033 лв.

Според посочената за нарушена разпоредба на чл.21, ал.15 от ЗОП (в приложимата редакция) не се допуска разделяне на обществена поръчка на части с цел прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности.

От друга страна, нормата на чл.21, ал.16, т. 2 от ЗОП регламентира, че не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки с идентичен или сходен предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв предмет.

Анализът на посочените норми предпоставя извод, че за да е изпълнен фактическият състав на приетата от органа нередност е необходимо осъществяването на следните кумулативни предпоставки: 1) да са възложени две или повече поръчки в рамките на 12 месеца; 2) тези поръчки да са със сходен или идентичен предмет; 3) към момента на стартиране на дейностите по възлагане на първата поръчка възложителят да е наясно, че в рамките на 12 месеца ще трябва да възложи и други поръчки със същия или със сходен предмет; 4) към същия този момент възложителят да е запознат с обстоятелството, че общата стойност на поръчките би била основание за преминаване към друг ред за възлагане, приложим към по-високи стойности на поръчките.

В случая основният спорен въпрос се свежда до наличието на идентичност или сходство на предмета на сключените три договора с договора, сключен в резултат на процесната обществена поръчка.

По делото не се спори, че през м. февруари 2016г. възложителят Община Созопол е сключил чрез процедури по директно възлагане три договора (с рег.№8-72/11.02.2016г., №8-73/11.02.2016г. и №8-92/23.02.2016г.) на обща стойност 19 577,86 лева без ДДС, със сходен предмет – „изготвяне на проектно предложение по приоритетна ос на ТГС България – Турция“.

Предметът на договор с рег. №8-92/23.02.2016г., сключен с изпълнителя „Фондинвест“ ЕООД (консултанта), се изразява в проучване, разработване и окомплектоване на Проект за кандидатстване по Програма Трансгранично сътрудничество България – Турция (л.563-565). С този договор консултантът се е задължил да извърши всички консултантски услуги, необходими за представяне на проектно предложение на Община Созопол по цитираната програма.

На 26.08.2016г. бенефициерът Община Созопол е стартирал процедура по реда на чл.20, ал.3, т.2 от ЗОП – събиране на оферти с обява, като според решението за откриване на процедурата прогнозната стойност на обществената поръчка е 69 900 лева без ДДС. В хода на тази процедура е сключен договор №8-522/21.09.2016г., на стойност 27 500 лв. без ДДС, с предмет: „Подготовка на заявление за подпомагане на проект „Реконструкция и рехабилитация на водопроводна система и съоръжения в село Росен, община Созопол“ (л.488-496, том втори).

Предметът на този договор се изразява в предоставяне на консултантски услуги във връзка с подмярка 7.2 към ПРСР 2014-2020г., изразяващи се в подготовка, изготвяне и окомплектоване на заявление за подпомагане на проекти, по които Община Созопол ще кандидатства (л.488). В същия смисъл е и описанието на предмета в документацията на обществената поръчка – „настоящата обществена поръчка цели да осигури необходимата подкрепа на Община Созопол от страна на компетентен екип консултанти при изготвяне и окомплектоване на проектни предложения с ясно дефинирани цели, описание на конкретни дейности за постигане на тези цели, които водят до постигане на определени резултати“ (л.355).

Поради това съдът намира, че предметите на трите договора, сключени чрез директно възлагане, са сходни с този на договор №8-522/21.09.2016г., доколкото всички те са свързани с предоставяне на консултантски услуги, изразяващи се в подготовка на заявления за кандидатстване на Общината по проекти по европейски програми.

Горният извод не се променя с твърдението на жалбоподателя, че проектното предложение, което трябва да се подготви по трите договора с №8-72, 8-73 и 8-92, следва да бъде на английски език и част от задълженията на изпълнителя по тези договори било да извършва преводачески услуги за подкрепящи документи. Това изискване не представлява съществен елемент на договора, а именно предмет, срок, цена.

В случая от значение е фактът, че предмет на цитираните договори е извършването на една и съща услуга, а именно - извършването на консултантски услуги. Сходството в случая се извежда от вида на услугата, чрез която ще се реализира предметът на поръчката.

При това положение административният орган правилно е установил, че прогнозната стойност на процесната поръчка, сумирана като стойността на предходните възложени договори със сходен предмет, надхвърля стойностния праг по чл.20, ал.4, т.2 от ЗОП.

При сумиране стойностите на четирите договора съдът изчислява, че същите надхвърлят сумата от 70 000 лв. (19 577,86 лева + 69 900 лева = 89 477, 86 лева), следователно с оглед общата сума и сходните предмети, възложителят е следвало да проведе обществената поръчка по реда на чл.20, ал.2 от ЗОП - чрез публично състезание.

В конкретния случай е налице и другият задължителен елемент от фактическия състав на нередността - в рамките на 12 месеца са възложени две или повече поръчки. Към момента на стартиране действията по възлагане на обществената поръчка (26.08.2016г.), възложителят е бил наясно, че в рамките на по-малко от 12 месеца е възложил поръчки със сходен предмет.

По изложените съображения, съдът намира, че с разделянето на обществената поръчка на части, с което се прилага ред за възлагане за по-ниски стойности, възложителят е нарушил разпоредбите на чл.21, ал.15 от ЗОП, във вр. с ал.16, т.2 от ЗОП.

Относно вида на допуснатата нередност, процентния показател и основата за изчисление на корекцията не са допуснати нарушения при издаване на акта.

Установеното нарушение е законосъобразно квалифицирано като нередност по т.2, буква „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 25%, описанието на която е със следното съдържание: „незаконосъобразно разделяне на поръчки за строителство/услуги/доставки на части поради наличие на нередност, описана в буква „а“, но е налице публичност за разделените части от поръчката/процедура за избор с публична покана с други подходящи средства за публичност, при условията по т.1, буква „б“ от това приложение“.

2. Ограничителни изисквания – нарушение на чл.2, ал.1, т.1, във вр. с чл.59, ал.2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.11, б. „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности:

Съгласно чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: равнопоставеност и недопускане на дискриминация.

Според чл.59, ал.2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция.

В случая не се спори, че Община Созопол е икономически оператор, страна по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, като в изпълнение на този договор общината има качеството на възложител на обществена поръчка по ЗОП.

От текста на публикуваната публична покана - Раздел „Критерии за подбор“, т.1.3.2 и в раздел V от документацията за участие, се установява наличието на поставено изискване - в екипа от специалисти, които ще отговарят за изпълнението на договора да фигурира експерт – икономист, който да притежава висше образование, степен „магистър“ или еквивалентна образователна степен, в случаите, когато е придобита в чужбина, в областта на икономиката (или еквивалентна), както и общ и професионален опит от минимум 3 години.

Според съда така поставено изискването за притежаване на образователно- квалификационна степен „магистър“ от експерт икономист представлява нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Това е така, защото никъде в законодателството няма изискване за образователно-квалификационна степен „магистър“ за горепосочените експерти, т.е. нормативната уредба дава възможност съответната дейност да бъде упражнявана от лица с различна образователно-квалификационна степен.

По този начин е ограничено участието на лица, които са завършили своя курс на обучение, като са придобили ОКС „бакалавър“, а не „магистър“. При липса на нормативна обусловеност на упражняването на съответната дейност с определена ОКС, залагането на изискване за притежаване на „магистър“ ограничава свободната конкуренция, която нормите на ЗОП гарантират. В такъв смисъл е практиката на ВАС, изразена в следните актове: решение № 6912 от 9.06.2020г., постановено по адм. дело №9200/2019 г., VII о. на ВАС, решение № 8567 от 1.07.2020г., постановено по адм. дело №12489/2019 г., VII о. на ВАС, решение № 27 от 4.01.2021 г., постановено по адм. дело № 2363/2020 г. на ВАС и др.

Принципно правилно е становището на жалбоподателя, че подобно ограничаване на конкуренцията може да бъде обусловена от спецификата в предмета на поръчката.

Настоящият случай обаче не е такъв.

Описаните в документацията за участие характеристики на съвкупността от възлаганите по процесната поръчка дейности не се отличават с особености, които да предполагат придобита магистърска степен във висшето образование. В предмета на поръчката не са включени никакви дейности, обуславящи необходимост от някакви специални знания, умения или квалификации, които единствено ОКС „магистър“ предоставя.

На следващо място съдът отбелязва, че качеството на изпълнението е гарантирано в достатъчна степен с поставеното в условията на кумулативност на условие за професионален опит от минимум 3 години.

Исканата от възложителя ОКС, не дава предполагаема увереност в притежаването на необходимите знания и умения за изпълнението на конкретната поръчка. Възложителят е обезпечил в достатъчна степен способността на участниците да изпълнят проекта, като е изискал 3-годишен професионален опит, което обстоятелство именно му гарантира квалификацията по отношение на възлаганата дейност.

В този смисъл правилно в оспорваното решение е посочено, че поставеното условие създава ограничения спрямо потенциалните участници в процедурата.

Посоченото изискване към участниците е непропорционално, защото е завишено спрямо естеството и сложността на дейностите, които следва да извършват експертите, за които няма нормативно изискване лицата, които ги изпълняват, да притежават образователна степен „магистър“. Още повече, че обучението във висшите училища по специалностите от област „Икономика“ е четиригодишно, след което завършилите го лица получават ОКС „бакалавър“. Въпреки че има възможност за последващо обучение по магистърски програми, основното обучение в посочената област се осъществява в рамките на четиригодишна учебна програма.

Установявайки горепосоченото нарушение, административният орган правилно го е квалифицирал като такова по т.11, б. „а“ от Наредбата, в чийто обхват попадат случаите на нередности, отнасящи се до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“, за която нередност е предвидена корекция в размер 10 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с изпълнителя.

При спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции съгласно разпоредбата на чл.7 от Наредба за посочване на нередности, при констатирани нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансови корекции не се натрупва.

В случая ответникът е определил финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което правилно е определена обща корекция, чийто размер в случая е равен на 25%.

Основата върху която органът е определил финансовата корекция, е недължимо платената финансова помощ по договор № 02/07/2/0/00730/13.06.2018 г. за отпускане на БФП по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от Програма за развитие на селските райони за периода 2014-2020 г. подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, във връзка с възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за предоставяне на консултантски услуги във връзка с подмярка 7.2 към ПРСР 2014-2020г. по три обособени позиции“, в размер на 7 425 лв. с ДДС.

Така определената основа е в съответствие с разпоредбата на чл. 5, ал.1 от Наредба за посочване на нередностите, според която размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. В конкретния случай, засегнатите от нарушението разходи са именно средствата, признати от ДФЗ за допустими за финансиране, съгласно стойността на договора, поради което съдът намира за правилно определена основата за определяне размера на финансовата корекция.

Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за липсата на финансово отражение на констатираните нередности.

В процесния случай доказаните нарушения биха могли да имат финансово отражение, т. к. са пряко свързани с възможностите за участие и на други лица.

Предвид характера на нарушенията, при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата – не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45), което прави доказан фактическия състав на нередността. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане.

Съдът счита, че оспореното решение е съобразено и с целта на закона. Съгласно чл.2, ал.1 от ЗУСЕФСУ, средствата от ЕФСУ се управляват при спазване на хоризонталните принципи и законност, добро финансово управление, пропорционалност и прозрачност чрез партньорство и многостепенно управление с цел намаляване на административната тежест и при осигуряването на видимост. Твърдените от ответника нарушения в случая представляват такива, водещи до незаконосъобразно разходване на средства от ЕФСУ, което е в противоречие с целта на ЗУСЕФСУ.

Предвид изложеното, съдът намира, че административният орган е определил размера на финансовата корекция в съответствие с приложимите процесуални и материалноправни разпоредби, поради което оспореното решение е законосъобразно по всички критерии на чл.146 от АПК. Затова жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена.

При този изход на спора следва да бъде уважено своевременно направеното искане от процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски. На основание чл.143, ал.3 от АПК и чл.78, ал.8 от ГПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. чл.24 от Наредба за заплащането на правната помощ, на ответника следва да бъдат присъдени в размер на 100 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение.

Поради изложеното и на основание чл.172 ал.2 АПК, Административен съд Бургас, ІV състав,

Р Е Ш И:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Созопол, със седалище и адрес на управление гр. Созопол, пл. „Хан Крум“ №2, представлявана от кмета Т. Я., чрез процесуален представител адв. И. А.-Р., против Решение за налагане на финансова корекция №03-РД/3839 от 14.08.2023г., издадено от заместник изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, с което на основание чл.20а, ал.2 и чл.27, ал.6 от ЗПЗП, чл.73, ал.1, чл.72, ал.1, във вр. с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, чл.2, ал.1, чл.5 и чл.7 от Наредба за посочване на нередности и чл.50, ал.8, във вр. с ал.2 от Наредба №12 от 25.07.2016г., на Община Созопол е определена финансова корекция в размер на 7 425 лв. с ДДС, представляваща недължимо платена финансова помощ по Договор №02/07/2/0/00730 от 13.06.2018г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от Програмата за развитие на селските райони (ПРСР) за 2014-2020г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони.

ОСЪЖДА Община Созопол, със седалище и адрес на управление гр. Созопол, пл. „Хан Крум“ №2, представлявана от кмета Т. Я., да заплати на Държавен фонд „Земеделие“ сума в размер на 100 (сто) лева, представляваща разноски по делото.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховен административен съд, в 14 -дневен срок от съобщаването му.