Р Е Ш Е Н И Е
Номер 116 14.10.2021 година град Търговище
В
И М Е Т О НА Н А Р О Д А
Административен съд
първи състав
На пети октомври
2021 година
В публично
заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРАСИМИРА ТОДОРОВА
Секретар: ГЕРГАНА БАЧЕВА
Като
разгледа докладваното от ПРЕДСЕДАТЕЛЯ
АД № 185 по описа за 2021 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на Глава Х от АПК.
Делото е образувано по жалба на Ю.А.О.
***, действащ чрез а.. И. А. Ц., против Заповед №РД-09-220/30.06.2021год. изд.
от Кмета на Община Опака и Констативен протокол към заповедта по жалба с
вх.№13-00-14 от 14.06.2021год., в частта в която кмета на Община Опака е
пропуснал да се произнесе относно отстраняване на незаконните постройки,
построени непосредствено до границата на имота. Твърди се, че жалбоподателят с жалба
вх.№13-00-14 от 14.06.2021 г. е поискал от Община Опака да се установи законността
на описаните в жалбата постройки както и
за премахване на овощни
насаждения до неговата граница
разположени в дворно място с УПИ № II-765 в квартал 61 по РЗП
на гр.Опака. Твърди, че
посочените сгради са построени в непосредствена близост
до имота му, като за същите съществува опасност от срутване, защото нито една
от сградите няма необходимото отстояние и е изпълнена без каквото и да било
архитектурно и строително разрешение. Строежите
изпълнени в нарушение на изискването за отстояние спрямо страничната граница не са
допустими по действащия ЗУТ, а също и по правилата и нормите действали по време
на изграждането им, поради което е изключено приложението на параграф 127 ПЗР
ЗУТ. Касае за незаконни строежи по смисъла на чл.225,ал.2 от т.2 от ЗУТ, които
подлежат на премахване. Кметът на Община
Опака е пропуснал да се произнесе относно премахване
на незаконните постройки описани подробно в жалбата.
Моли
да се отмени Заповед № РД-09-220 от
30.06.2021год. на Кмета на Община Опака в частта за незаконните постройки, че
същите били търпими обекти и съдът да разпореди да бъдат премахнати. В с.з.
уточнява , че обжалва мълчалив отказ.
В съдебно заседание жалбоподателят не се явява. Представлява се от
а..Ц., който поддържа жалбата. Претендира за присъждането на разноски. Представя
писмена защита.
Ответникът по оспорването –кметът на община Опака, редовно призован се
представлява от а.. И., редовно упълномощена, която изразява становище за
неоснователност на жалбата. Твърди, че е налице изричен отказ. Представя
писмена защита.
Заинтересованата страна Ю.А.О. счита жалбата за
неоснователна.
Съдът,
след преценка на събраните по делото доказателства, приема от фактическа и
правна страна следното:
След направено уточнение в с.з.
жалбоподателят твърди, че обжалва мълчалив отказ. Принципно
Заповед №РД-09-220/30.06.2021год. изд. от Кмета на Община Опака е с позитивен за жалбоподателя характер,
доколкото е разпоредено премахването на трайни насаждения разположени в
съседен имот собственост на
заинтересованата страна и не подлежи на обжалване. Констативен протокол към
заповедта по жалба с вх.№13-00-14 от 14.06.2021год. не е окончателен акт и не
подлежи на обжалване. Твърденият изричен отказ от ответната страна не е
обективиран по никакъв начин в Заповед №РД-09-220/30.06.2021год. изд. от кмета
на Община Опака. Съдът приема, че е сезиран да се произнесе по мълчалив отказ.
Некоректно посочено в жалбата е правното основание по чл.81 АПК, доколкото
съдът не е по-горестоящ административен орган на кмета на Община Опака.
По допустимостта на жалбата:
Жалбата е депозирана от активно
процесуално легитимирано лице, чиито права и законни интереси са засегнати от
атакувания мълчалив отказ. С изтичането на 14-дневния срок по чл. 57 ал.1 от АПК, в рамките на който административният орган е следвало да се произнесе по
депозираната на 14.06.2021 г. жалба, са настъпили и условията за приложението
на фикцията по чл.58 ал.1 от АПК. Липсата на доказателства за издаването на
писмен акт от компетентния за това орган – Кмета на Община Опака към момента на
подаване на жалбата, обуславя извода, че е налице мълчалив отказ, който по
характер и последици е приравнен на изричния такъв и подлежи на съдебно
обжалване. В рамките на законоустановения едномесечен преклузивен срок по чл.
149 ал. 2 от АПК, жалбоподателят е упражнил субективното си право на оспорване,
с оглед на което съдът приемат, че жалбата, инициирала настоящото производство
е процесуално допустима и подлежи на разглеждане по същество.
По основателността на жалбата:
Административното производство е
образувано по повод подадена от О. жалба Вх.№ 13-00-14 от 14.06.2021 г.,
адресирана до Кмета на Община Опака, с което е поискано от
Община Опака да се установи законността на описаните в жалбата постройки както
и за премахване на овощни насаждения до неговата
граница разположени в дворно място с УПИ
№ II-765
в квартал 61 по РЗП на гр.Опака.
Кмета на Община Опака е издал Заповед
№ РД-09-200 / 17.06.2021год. , с която е определил комисия, която да извърши
проверка по жалба с вх.№13-00-14 от 14.06.2021год.
След изпълнение на
задълженията си комисията е съставила констативен протокол , като е констатирала,
че:
1.Полумасивна стопанска постройка със
селскостопанско предназначение находяща се в югоизточния на имота на имота и
отстояща на 2,20м. от единия ъгъл и 1,45м. от другия ъгъл до границата с имот
УПИ ХII-774
кв.61 собственост на Ю.А.О. и Ахмед Юсеинов А.. По твърдение на собственика е
построена 1993-1994г.
2. Масивна жилищна сграда със
селскостопанско предназначение отстояща на 1,40м. от единия ъгъл и 1,00м от
другия ъгъл до границата с имот УПИ Х II-774, кв.в 61 собственост
на Ю.А.О. и Ахмед Юсеинов А.. По твърдение на собственика е построена
1993-1994г.
3. Временна тоалетна отстояща
на 0,70м -0,80м от границата с имот УПИ ХII-774, кв.61 собственост
на Ю.А.О. и А. Ю. А. . Няма констатация , кога е построена.
4. Тераса към къщата. По
твърдение на собственика е построена 2000-2001год. Комисията констатира, че
посочените по-горе постройки са построени без надлежните проекти и строителни
разрешения. Посочва се факта , че към датата на строеж на въпросните сгради
нямало жалби и възражения от Ю.А.О. *** не е спряла строежите.
Изложено е становище за
търпимост на строежите, в който смисъл е и заключението на назначеното от съда
вещо лице. В случай, че съдът е сезиран с мълчалив отказ, то заключението би
могло да се кредитира като обективно и
изготвено по компетентност, но при постановяването само на изричен отказ, и
каквато хипотеза не е налице, поради липсата на обективиран изричен отказ в съответната форма.
По делото не се установява от
представените доказателства, към момента на подаване на жалбата, по повод на
която е образувано настоящото производство, респ. към момента на приключване на
устните състезания, да има произнасяне на Кмета на Община Опака по подаденото
искане, включващо не само насаждения, но и постройки.
От съвкупната преценка на събраните по
делото доказателства и след извършената цялостна служебна проверка за
законосъобразност на основание чл. 168 от АПК, съдът намира жалбата за основателна.
Мълчалив отказ по смисъла на чл. 58 ал. 1
от АПК е налице при сезиране на компетентен административен орган с искане за
издаване на конкретен административен акт, за който акт за сезирания орган
съществува законово правомощие, респективно задължение, да проведе конкретно
инициирано административно производство и да се произнесе с индивидуален
административен акт, като вместо да се произнесе със съответния административен
акт, овластеният административен орган мълчи. За да е налице мълчалив отказ то
трябва да липсва волеизявление на компетентния и сезиран за издаване на
процесния административен акт орган с изрично волеизявление.
В конкретния случай, макар да е бил надлежно сезиран посредством подаденото
от жалбоподателя О. и да е компетентен да се произнесе по така подаденото искане, Кметът на
Община – Опака не се е произнесъл в законоустановения срок по отношение на
твърдяните незаконни постройки. Съгласно чл. 225а, ал. 1 ЗУТ незаконните по смисъла на чл.
225, ал. 2 ЗУТ строежи от четвърта до шеста категория се премахват със заповед,
издадена от кмета на общината или от упълномощено от него длъжностно лице. Както в хипотезите на констатиран незаконен строеж от четвърта до шеста
категория по смисъла на чл. 225, ал. 2 във вр. с чл. 225а, ал. 1 ЗУТ, така и
когато се установи, че заварен или търпим строеж е неподходящ като
местоположение и разположение съгласно чл. 195, ал. 5 ЗУТ, компетентен да
издаде заповед за премахването му е кметът на общината.
Кметът на общината дължи изрично произнасяне и
следва да издаде искания административен акт, тъй като е единствено
компетентният административен орган, който законосъобразно
би могъл да издаде искания акт или мотивирано и изрично да откаже издаването на
същия с нарочен акт. Като не се е произнесъл с искания административен акт,
каквото произнасяне с нарочен акт му е вменено като правомощие от закона,
ответникът е формирал незаконосъобразен, в противоречие с материалния закон,
мълчалив отказ, който мълчалив отказ следва да бъде отменен и преписката да
бъде върната на Кмета на Община - Опака, за да се произнесе в месечен срок от
влизане на съдебното решение в сила с нарочен акт. След връщането на преписката
от съда кметът, като компетентен орган, при спазване на законовите изисквания
за форма на акта и при съблюдаване на изискванията на материалния и
процесуалния закон трябва да издаде изричен акт и да се произнесе по искането,
с което е сезиран.
Предвид изхода на спора, ответната страна
следва да бъде осъдена да заплати на жалбоподателя направените по делото
разноски, доказани в размер на общо 750 лв. адвокатско възнаграждение, 10
лв. държавна такса и 400 лв. възнаграждение за вещо лице или общо в размер на
1160 лв.
В определения 3-дневен срок за довнасяне
на 9,50 лв. от страна на жалбоподателя,
същият е останал невнесен, но предвид изхода на спора следва да се поеме от
ответната страна като Община Опака
следва да довнесе сумата в размер на 9,50 лв. по набирателна сметка на
Административен съд Търговище за вещо лице чийто окончателен размер на
възнаграждение е определен на 409,50 лв., от които 400 лв. са първоначално
внесени от жалбоподателя.
Водим от горното и на основание чл. 172
ал.2 във вр. с чл.173 ал.2 от АПК, съдът
Р Е Ш И
:
ОТМЕНЯ мълчалив отказ на Кмета на Община Опака по жалба на Ю.А.О. ***-00-14
от 14.06.2021год. и ВРЪЩА делото като преписка на Кмета на Община Опака за произнасяне
по подаденото заявление, относно отстраняване на незаконни постройки в месечен срок от влизане на съдебното решение
в сила с нарочен акт, съобразно указанията в мотивите на настоящото решение.
ОСЪЖДА Община Опака да заплати на Ю.А.О. *** сумата 1160 лв., представляващи съдебно-деловодни разноски.
ОСЪЖДА Община Опака да заплати на
Административен съд Търговище сумата в размер на 9,50 лв.
Решението може да бъде обжалвано с
касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 – дневен срок от съобщаването
му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: