Р Е Ш Е Н И Е
Номер 08.07.2020 год. Град
Царево
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Царевският
районен съд наказателен състав
На
девети юни две хиляди и двадесета
година
в
публично заседание, в следния състав:
Председател:
Минчо Танев
Секретар:
Нели Стоянова
като
разгледа докладваното от съдия Минчо Танев
НАХД
номер 90 по описа на съда за 2020 год. за да се произнесе, взе предвид следното:
Производство
е по реда на чл. 59 и сл. от Закона за административните нарушения и наказания.
Образувано
е по жалба на „Аспикор“ ООД, ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление в гр. Пловдив, район „Северен“,
ул. “Сливница“ № 6А, ет. 2 представлявано от управителя В.И.К., срещу
Наказателно постановление № Т-НП-7/ 28.02.2020 год. на Директор на дирекция
„Управление на морските плажове“ в Министерството на туризма, с което за нарушение
на чл. 10, ал. 8 от Закона за устройство на черноморското крайбрежие /ЗУЧК/, на
„Аспикор“ ООД, ЕИК *********, е наложено административно наказание „имуществена
санкция“ в размер на 2 000.00 /две хиляди/ лева на основание чл. 29, ал. 1 вр. чл.
10, ал. 7 от ЗУЧК.
В
жалбата се навеждат твърдения за допуснати съществени процесуални нарушения и
съображения за материалната незаконосъобразност на обжалваното наказателно
постановление и се иска неговата отмяна.
В
с.з. жалбоподателят, редовно призован, не изпраща представител.
АНО,
редовно призован, се представлява от адв. Ш., надлежно упълномощен, който взема
становище за неоснователност на жалбата и пледира за потвърждаване на
наказателното постановление.
Въз основа на събраните в хода на съдебното следствие
писмени и устни доказателства, съдът
установи от фактическа страна следното:
С Договор за предоставяне на концесия върху част от
крайбрежната плажна ивица - морски плаж „Арапя“, сключен на 01.08.2006 г.
изменен с Допълнително споразумение /Анекс №1/ от 26.02.2009 г. на дружеството-жалбоподател „Аспикор“ ООД, е
било предоставено временно право на ползване за срок от 20 /двадесет/ години,
върху морски плаж „Арапя“, община Царево, област Бургас- изключителна държавна
собственост- с обща площ от 32 220 кв.м. с дължина на бреговата линия 415 м и
средна широчина 77 м при граници съгласно Акт за изключителна държавна
собственост № 453 от 18 март 1999 г. определени с координатите на точки по
чупките на границите в координатна система "1970 г." с номера от 1 до
88 включително: на север - скалист бряг, определен с точки № 1, 2 и 3
включително; на изток - бреговата линия на Черно море, с граница определена с
точки от № 3 до № 26 включително; на юг - река, скалист бряг и обривист бряг
определена с точки от № 26 до № 38 включително; на запад - мера, обривист бряг,
мера, обривист бряг с граници, определени с точки от № 38 до № 88 включително,
точки № 1 и 8.
Видно от приложената по делото Схема за поставяне на
преместваеми обекти и съоръжения, включително допълнителни търговски площи на
територията на морски плаж „Арапя“, одобрена от Министъра на туризма на
20.03.2019 г. общата площ на плажа е 32 220 кв.м., площ на дюните –
10 518 кв.м. площ на плажа с изключена площ на дюните – 21 702 кв.м.
преместваеми обекти по чл. 10, ал. 4, т. 2 б. “б“ от ЗУЧК – 434.02 кв.м.
допълнителни търговски площи – 434.00 кв.м.
Съгласно
одобрената на основание чл. 13, ал. 3 от ЗУЧК схема за поставяне на
преместваеми обекти и съоръжения в т.ч. и допълнителна търговска площ на
територията на морски плаж „Арапя“ допълнителната търговска площ към обектите
за бързо хранене е с обща квадратура от 434 кв.м. което съставлява точно 2% от
плажната площ по чл. 10. ал. 9 от ЗУЧК на морски плаж „Арапя”.
На
14.06.2019 г. е бил извършен геодезически мониторинг на морски плаж „Арапя“,
община Царево, област Бургас на основание възлагателно писмо № Т-17-00-134/ 12.06.2019
г. във връзка с изпълнение на граждански договори № Т-РД-30-39/ 31.05.2019 г. и
№ Т-РД-30-40/ 31.05.2019 г. и двата с предмет „Да подпомага дирекция УМП чрез
извършване на мониторинг на морски плажове“ и анекси № 1 към тях от 11.07.2019
г. Според извършения на 14.06.2019 г. геодезически мониторинг, е установено, че
допълнителна търговска площ към преместваемите обекти и съоръжения, поставени на
територията на морски плаж „Арапя” заема 2.73 % от плажната площ по чл. 10. ал.
9 от ЗУЧК или 593 кв.м.
Проверката
на мащабираната схема и доклада от извършения мониторинг е направена от
длъжностни лица от Министерството на туризма в изпълнение на длъжностните им
характеристики и на Заповед № Т-РД-16-128/31.05.2019 г. на министъра на туризма,
във връзка с осъществяване на контрола по изпълнението на условията и
задълженията на концесионерите и наемателите по сключените договори за
предоставените на концесия и отдадените под наем морски плажове и лица.
правоспособни да изпълняват дейности по геодезия, картография и кадастър,
вписани в регистъра на правоспособните лица по кадастъра по чл. 12, т. 8, вр.
чл. 16 от Закона за кадастъра и имотния регистър, извършили геодезически
мониторинг. Измерванията са извършени с GNSS /ГНСС/ технология, чрез
кинематичен метод на измерване в реално време (RTK). Изходните данни за
ползвания ГНСС метод са осигурени от лицензираната от АГКК инфраструктурна
мрежа „Геонет“. Геодезическият мониторинг е извършен в съответствие с
изискванията на Инструкция № РД-02-20-25 от 20 септември 2011 г. за определяне
на геодезически точки с помощта на глобални навигационни спътникови системи.
Точността на измерванията е в рамките на 10 mm в хоризонтално положение.
На
05.09.2019 г. В. Ц. /Началник отдел Контрол на концесионната дейност“ в
дирекция „Управление на морските плажове“ при Министерството на туризма, определена за актосъставител съгласно Заповед № Т-РД-16-179/19.07.2019г.
на Министъра на МТ/ в присъствието на упълномощен представител на дружеството съставила Акт за
установяване на административно нарушение № 09/ 05.09.2019 г. против
дружеството- жалбоподател, за това, че „…чрез поставяне на територията на
морски плаж „Арапя“ на допълнителна търговска площ към заведения за бързо
обслужване по чл. 10, ал. 4, т. 2, б. „б“, сумарно надвишаващи максимално
допустимата по чл. 10, ал. 8 от ЗУЧК плажна площ, като с това е заело 2.73 %
при максимално допустими 2% от плажната площ, изчислена по чл. 10. ал. 9 от
ЗУЧК, за допълнителна търговска площ към заведенията за бързо обслужване на
морски плаж „Арапя“.
В АУАН е посочено, че нарушението е констатирано при
извършена проверка на място и при извършен геодезически мониторинг на
14.06.2019 г. като при съставянето на акта са били взети предвид Геодезическия
мониторинг от 14.06.2019 г. одобрената схема от Министъра на туризма от
20.03.2019 г. договора за предоставяне на концесия от 01.08.2006 г. и
Констативни протоколи № 82/ 14.06.2019 г. и № 190/ 09.08.2019 г. В показанията
си пред съда актосъставителят заявява, че не е присъствал нито на проверките на
място, нито при извършения мониторинг.
Препис от акта е връчен на упълномощения представител на
дружеството и подписан от него с възражения.
В законоустановения тридневен срок от съставянето на акта,
дружеството е депозирало пред АНО писмени възражения, с които оспорва изводите
и констатациите на актосъставителя за извършено нарушение.
Въз основа на така съставения АУАН, на 28.02.2020 г. и след
преценка на събраните по АНП доказателства и писмените възражения на
дружеството, Директорът на Дирекция „Управление на морските плажове“ в
Министерството на туризма издал атакуваното Наказателно постановление против „Аспикор“
ООД, в обстоятелствената част на което административното нарушение е описано по
същия като в АУАН начин. Деянието е квалифицирано като нарушение на разпоредбата
на чл. 10, ал. 8 от ЗУЧК и санкционирано с административно наказание
„имуществена санкция“ в размер на
2 000.00 /две хиляди / лева на основание чл. 29, ал. 1 вр. чл. 10, ал. 8
от ЗУЧК.
Препис от НП е връчено на 28.02.2020 г. на упълномощен
представител на дружеството-жалбоподател, видно от разписката, инкорпорирана в
самото НП. Жалбата против така съставеното НП е депозирана на 06.03.2020 г.
видно от входящия номер на АНО.
Изложената фактическа обстановка, съда установи по
безспорен начин от събраните по делото писмени доказателства, както и от
показанията на актосъставителя, които съда кредитира изцяло.
При така установената фактическа обстановка и след като
съобрази разпоредбите на закона, съда достигна до следните правни изводи:
Жалбата е подадена от легитимирано да обжалва лице,
посочено в наказателното постановление като нарушител, в законоустановения срок
по чл. 59, ал. 2 от ЗАНН, съдържа всички необходими реквизити, поради което
същата е процесуално допустима и като такава следва да бъде разгледана.
Разгледана по същество, същата е основателна, като
съображенията на съда са следните:
Настоящото производство е от административно- наказателен
характер. Същественото при него е да се установи има ли извършено деяние, което
да представлява административно нарушение по смисъла на чл. 6 от ЗАНН, това
деяние извършено ли е от лицето посочено в акта и наказателното постановление
като нарушител. Освен това, за да бъде наказателното постановление правилно и
законосъобразно е необходимо стриктно да бъдат спазени изискванията на ЗАНН
относно съставянето на акта и издаването на наказателното постановление.
В конкретния случай, при съставянето на АУАН и при
издаването на атакуваното НП са
допуснати съществени процесуални нарушения , а именно: допуснато е нарушение
на разпоредбата на чл. 44, т. 4 и чл. 57, ал. 1, т. 5 от ЗАНН,
изразяваща се в липсата на изложена конкретна фактическа обстановка и твърде
общо описание на нарушението, неяснота
на обстоятелствата, при които е било установено твърдяното нарушение, както и
неяснота относно датата на извършването на нарушението, което възпрепятства
както правото на жалбоподателя да разбере за какво точно е ангажирана
административно- наказателната му отговорност, така и преценката на съда за
материалната законосъобразност на постановлението. И в АУАН и в НП липсва
изложена конкретна фактическа обстановка, като нарушението е описано твърде
общо. Някакво частично описание на твърдяното нарушение се появява в процесното наказателно постановление но не в
обстоятелствената му част, а едва при
обсъждането на писмените възражения на дружеството.
Нито в АУАН, нито в НП е изложено, как и въз основата на кои
факти и обстоятелства АНО е стигнал до извода, че площта на преместваемите
обекти и съоръжения, поставени на територията на морски плаж „Арапя“ заема точно
сочените от АНО проценти от площта на морския плаж - липсва конкретно описание
на вида и площта на всеки един от наличните обекти и съоръжения и съотнасянето
му съответно към разрешените по схема обекти и техните площи, липсва сбор от
площта на всички налични обекти и съоръжения и съотнасянето на този сбор към
сбора на разрешените по схема обекта, като
в АУАН, АНО препраща към „данните от проверката на място и геодезическия
мониторинг от 14.06.2019 г.“ а в атакуваното НП
АНО препраща само към „данните от геодезическия мониторинг от 14.06.2019
г.“ което препращане е недопустимо с оглед на обвинителната функция на НП, с
което се повдига конкретно обвинение на конкретно лице за конкретно извършено
административно нарушение. Едва в НП е посочено, каква е общата площ на
поставените на плажа преместваеми обекти и съоръжения за спортно-развлекателна
дейност и обекти за бързо хранене и др. какво е констатираното превишаване на „…поставяне
на територията на морски плаж „Арапя“ на допълнителна търговска площ към
заведения за бързо обслужване….“ но отново липсват каквито и да е било данни
как е формирана тази обща и допълнителна площ– от кои обекти и съоръжения и
каква е площта на всеки отделен обект и съоръжение. Липсата на изложена
конкретна фактическа обстановка в АУАН и в атакуваното НП чрез посочване на
конкретната площ в кв.м. на всеки един от поставените на плажа преместваеми
обекти и съоръжение, сбора от чиито площи формира общата площ на преместваемите
обекти и съоръжения и който сбор съответно следва да се съпостави с разрешената
по схема площ на преместваемите обекти и съоръжения, представлява съществено
процесуално нарушение, което води до невъзможност наказаното лице да разбере за
какво точно е ангажирана отговорността му, като по този начин се ограничава
правото му на защита. Освен това липсата в АУАН и в НП на изложена конкретна
фактическа обстановка, възпрепяства и съда да извърши преценката за
правилността на извода на АНО, че общата площ на разположените на плажа
преместваемите обекти и съответно „…на допълнителна търговска площ към
заведения за бързо обслужване…“.
На следващо място следва да се посочи, че АУАН и
атакуваното НП са издадени при неяснота на обстоятелствата, при които е било
установено твърдяното нарушение и въз основа на противоречащи си взаимно
доказателства. Видно от приложените по делото доказателства, на място на
процесния плаж са били извършени три проверки от служители на министерството на
туризма – на дата 14.06.2019 г. на дата 30.07.2019 г. и на дата 09.08.2019 г.
за които са съставени от длъжностните лица при Министерството на туризма съответните
констативни протоколи. Видно от съдържанието на протоколите, при първите две проверки – на дата 14.06.2019
г. и на дата 30.07.2019 г. не са били констатирани от длъжностните лица при
Министерството на туризма никакви нарушения на разпоредбите на ЗЧУК,
включително липсват и констатирани нарушения за надвишаване на разрешените
площи чрез поставяне на обекти извън схемата или чрез надвишаване на площта на
разрешените по схемата обектите. Тези
два протокола са надлежно попълнени и подписани от оправомощени с нарочна
заповед на министъра на туризма длъжности лица, поради което съставляват годни
доказателствени средства, които съдът кредитира изцяло.
Едва при третата проверка, която е била на дата 09.08.2019 г.
се твърди в констативния протокол, че след извършен геодезически мониторинг са
били констатирани нарушения относно надвишаване на разрешената площ на
преместваеми обекти и съоръжения и допълнителни площи към заведение за бързо
обслужване и съответно надвишение на допълнителната площ на заведения за бързо хранене на
обекти с № 30 и 31, като са посочени конкретни площи в кв.м. Доколкото обаче
докладът от извършения мониторинг е от дата 05.09.2019 г. и в същия изрично е
посочено, че геодезическият мониторинг бил извършена на дата 05.09.2019 г. то
тогава остава неясен въпроса как проверяващите на дата 09.08.2019 г. са се
позовали на данни от геодезическия мониторинг, които са били предоставени на
Министерството на туризма почти месец по-късно от третата проверка, а
именно: на дата 05.09.2019 г. Доколкото
обаче само Доклада за извършения мониторинг е надлежно подписан и подпечатан от
съставителя му, за разлика от посочените таблици, то съдът кредитира само
доклада като годно писмено доказателствено средство, с оглед на което приема,
че датата на извършване на геодезическия мониторинг е 05.09.2019 г. Вярно е, че
приложените към него таблици е посочена като дата на изготвянето им датата
14.06.2019 г. но същите не са подписани и подпечатани от съставителя им, поради
което не могат да бъдат годни доказателствени средства.
Всички тези противоречия относно датата на извършването на
геодезическия мониторинг водят до неяснота относно датата на извършването на
нарушението и относно обстоятелствата, при които е било установено твърдяното
нарушение, и обосновават извода, че в случая става въпрос за допуснати от
наказващия орган съществени процесуални нарушения при издаване на наказателното
постановление въз основа на взаимнопротиворечащи си доказателства, респ. налице
са други самостоятелни основания за неговата отмяна. Констатираните от съда
по-горе нарушения на процесуалните правила са съществени, тъй като ограничават
правото на защита на жалбоподателя и представляват формална предпоставка за
отмяна на обжалваното наказателно постановление. Същите опорочават изцяло
производството по ангажиране на административно- наказателната отговорност на
жалбоподателя.
На следващо място,
при ангажирането на административно-наказателната отговорност на
дружеството от АНО са допуснати съществени нарушения на разпоредбите на чл. 22б
- чл. 22г на ЗУЧК. Тези разпоредби имат императивен характер и в тях
законодателят изрично е разписал как възложителят на концесията /договора за
наем на плажовете, следва да извършва текуща проверка по изпълнение на
договорите – със нарочна създадена комисия с поименно посочване на нейните
членове, които трябва да отговарят на определени изисквания, а от своя страна
самата комисия следва да приеме свои правила за работа, при определен кворум,
т. е. единствено тази нарочна комисия, формирана по този начин, може да
извършва контрол по спазване на ЗУЧК. Писмени доказателства за назначаването на
тази комисия, нейният състав, протокола от заседанието, което евентуално е
извършено и протокол с решението на тази
комисия, приела тази проверка, обаче
липсват в кориците на делото. Вярно е, че по делото е представена
Заповед № Т-РД-16-178/ 19.07.2019 г. на Министъра на МТ, с които са
оправомощени определени служители от министерството да извършват проверки на
място на морските плажове, като лицата, извършили проверките на място на
процесния плаж на дати 14.06.2019 г. на 30.07.219 г. и на 09.08.2019 г. са
измежду тях, но от тази заповед не става ясно дали тези лица са членове на нарочна или въобще някаква
комисия, нито пък дали тази заповед замества
заповедта за създаването на
нарочната комисия.
Не на последно място следва да се посочи, при третата
проверка на място от дата 09.08.2019 г. и при извършения мониторинг, който е
бил на дата 05.09.2019 г. според самия доклада, а според АНО – на дата
14.06.2019 г. не е присъствал
представител на дружеството-концесионер, като по този начин последният е бил
лишен от възможността да направи на място своите възражения, да вземе отношение
дали правилно са включени геодезическите точки, определящи площите на
търговските площи преместваемите обекти и съоръжения за спортно-развлекателна
дейност и др. Много често при геодезическия мониторинг се мерят едва няколко
точки за съответния обект от лице, което не е архитект, а геодезист, и не се
прави цялостно архитектурно замерване на действителното разпределение на
обекта. Необходимо е да се посочи, че обектите за бързо хранене се състоят от
кухненски, складови, санитарни площи и площ, в която е разположена зоната за
хранене на съответния обект за бързо хранене, и към съответния обект е
поставена допълнителна търговска площ съгласно § 1, т. 1 от ДР на ЗУЧК - част
от площта на морския плаж около преместваемия обекти за бързо хранене по чл.
10, ал. 4, т. 2, на която са разположени преместваеми подиуми с тенти, чадъри,
шатри или други слънцезащитни устройства с маси и столове за консумация. Поради
тези причини много често геодезистите мерят допълнителни търговски площи като
части от обектите и обратно. Доколкото в конкретния случай се касае за твърдяно
превишение на допълнителна търговска площ към заведения за бързо обслужване по
чл. 10, ал. 4, т. 2, б. „б“, сумарно надвишаващи максимално допустимата по чл.
10, ал. 8 от ЗУЧК плажна площ, като с това е заето 2.73 % при максимално
допустими 2% от плажната площ, изчислена по чл. 10. ал. 9 от ЗУЧК, за
допълнителна търговска площ към заведенията за бързо обслужване на морски плаж
„Арапя“, очевидно е, че и при най-малка грешка на геодезиста при заснемането на
част от допълнителната търговска площ като част от обекта би довело до грешка в
размера на действителното разпределение на обекта, а от тук и до действителната
обща площ на обектите и съоръженията спортно-развлекателна
дейност и заведения за бързо хранене.
Геодезическият мониторинг, данните от който са основно
доказателство за наказващия орган за извършеното административно нарушение, е
проведен без участието на длъжностно лице от МТ, а съгласно чл. 1 от договора
за възлагане на мониторинга изпълнителят по него само подпомага дирекция УМП
чрез извършването на мониторинг, т.е. геодезистът има само ролята на
лице-технически помощник. Геодезическото
заснемане на плажа на 05.09.2019 г. е извършено без да бъде уведомено
проверяваното дружество- страна по договора за наем на плажа и без да му е
осигурена възможност да присъства на мястото на мониторинга и да направи своите
евентуални възражения. Това нарушение е съществено, защото препятства правото
на защита на проверяваното лице и не може да бъде отстранено в последваща фаза
на административно-наказателното производство, включително и чрез съответна
експертиза. Това е така, защото този мониторинг на практика представлява една
моментна снимка на ситуацията на проверявания плаж, която ситуация ежедневно се
променя и няма как добросъвестността и обективността на лицето, извършващо
мониторинга да бъде проверена от съда в един по-късен момент.
Именно поради изложените по-горе съображения законодателят
изрично е разписал как възложителят на концесията/ договора за наем на
плажовете следва да извършва текуща проверка по изпълнение на договорите – със
нарочна създадена комисия с поименно посочване на нейните членове, които трябва
да отговарят на определени изисквания, а от своя страна самата комисия следва
да приеме свои правила за работа, при определен кворум, т. е. единствено тази
нарочна комисия, формирана по този начин, може да извършва контрол по спазване
на ЗУЧК. Писмени доказателства за назначаването на тази комисия, нейният
състав, протокола от заседанието, което евентуално е извършено и протокол с
решението на тази комисия, приела тази
проверка, обаче липсват в кориците на
делото.
С
оглед изложените съображения съдът намира, че обжалваното наказателно
постановление е незаконосъобразно и като такова следва да бъде отменено изцяло.
Мотивиран
от горното и на основание чл. 63, ал. 1 от ЗАНН, съдът
Р Е
Ш И
ОТМЕНЯ Наказателно постановление № Т-НП-7/
28.02.2020 год. на Директор на дирекция „Управление на морските плажове“ в
Министерството на туризма, с което за нарушение на чл. 10, ал. 8 от Закона за
устройство на черноморското крайбрежие /ЗУЧК/, на „Аспикор“ ООД, ЕИК *********,
е наложено административно наказание „имуществена санкция“ в размер на 2 000.00
/две хиляди/ лева на основание чл. 29, ал. 1 вр. чл. 10, ал. 7 от ЗУЧК.
Решението
подлежи на обжалване чрез РС-Царево по реда на АПК на основанията предвидени в
НПК пред Административен съд-Бургас в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните.
СЪДИЯ: