РЕПУБЛИКА
БЪЛГАРИЯ
Административен съд Пловдив
Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 2116
гр.Пловдив , 23 .
11 . 2020г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Административен съд – Пловдив, в открито заседание на
шести ноември, две хиляди и двадесета година, VI състав :
Административен
съдия : Здравка Диева
С участието на секретаря Г.Георгиева, като разгледа докладваното
от съдията адм.д.№ 1373 по описа на съда за 2020г., за да се произнесе, взе
предвид следното :
Производство по
реда на чл.65 ал.4 от Закона за общинската собственост.
Д.С.А.,***,
представлявана от адв.И.И. обжалва Заповед № РД-20-444/02.06.2020г. на Кмета на
Район Централен - Община Пловдив, издадена на основание чл.65 ал.1 ЗОС.
С
административният акт е разпоредено да се изземе частта от поземлен имот,
разположен в УПИ II – обслужваща
дейност, кв.343 по плана на Трета гр.част – Пловдив, ***, с идентификатор
56784.523.35 по КК на гр.Пловдив, който е частна общинска собственост съгласно
Акт за частна общинска собственост № 1344 от 28.03.2011г., заета от павилион с
дейност – кафене.
Становища на
страните :
- Заповедта е
обжалвана с твърдения за незаконосъобразност – поддържа се, че процедурата за
изземване на общински имоти по см. на чл.65 ЗОС е неприложима в случаите,
когато върху изземвания имот има построени сгради, собственост на трети лица.
Посочено е, че на основание Разрешение за строеж /РС/ № 59 от 19.07.1990г., ЕТ
Ники 7, представляван от Н. С. – наследодател на оспорващото лице, е изградил
върху имота временен павилион по проект, одобрен на 23.07.1990г. С РС №
30/22.03.1993г. е разрешено разширение на съществуващия временен павилион,
попадащ в общинския имот. Павилионът ведно с разширението са получили постоянен
градоустройствен статут със Заповед № ОА-602/30.03.2001г. на Кмета на община
Пловдив, на основание §50а ал.7 ЗИД ЗТСУ /отм./. Твърди се, че при изземване на
общинския имот ще се изземе и сградата на Д.А., собствеността върху която
Община Пловдив признава и не оспорва. Заявено е, че на 03.04.2002г. между ЕТ Ники-7
и община Пловдив е сключен договор за продажба на недвижим имот – частна
общинска собственост, съгл. който купувача – ЕТ, придобива собственост върху
43,878% ид.части от общинския имот, предмет на изземване с оспорената заповед,
срещу сумата от 36 761лв. С решение № 134 от 15.01.2010г. по гр.д.№
3000/2008г., РС – Пловдив обявил договора за продажба за нищожен, като съгл.
чл.34 ЗЗД – „Когато договорът бъде признат за нищожен или бъде унищожен, всяка
от страните трябва да върне на другата страна всичко, което е получила от нея“,
но към настоящ момент общината не е върнала на наследниците на Н.С. сумата от
36 761лв., въпреки, че има изрична покана за това. С позоваване на чл.90
ал.1 ЗЗД, се счита, че това е правното основание, което позволява на Д.А. да
държи 43,878% ид.ч. от общинския имот, като при неуредени облигационни
отношения по отношение на този имот, законът й дава право да задържи имота,
докато община Пловдив не й върне дължимата сума. Заявени са и нарушения на
чл.26 и чл.35 АПК. Поискано е заповедта да бъде обявена за нищожна,
алтернативно – отменена като незаконосъобразна, ведно с присъждане на
направените съдебни разноски.
В писмено
становище по същество се поддържа, че оспорената заповед е незаконосъобразна,
вкл. постановена при допуснати нарушения, определящи я и за нищожна. Счита се
за безспорно установено в съдебното производство – правото на Д.А. да държи
процесния имот на основание чл.90 ЗЗД. Твърди се, че административното
производство по §17 ал.2 ЗУТ е второто основание за държане на общинския имот
от страна на жалбоподателката, тъй като посоченото производство е преюдициално
спрямо производството по чл.65 ЗОС. В тази вр. е направено позоваване на
отговора на ОбС-Пловдив за това, че няма краен административен акт, който да
доказва завършването на процедурата по §17 ал.2 ЗУТ спрямо обекта на
оспорващото лице. Ведно с посоченото е заявено, че обжалваната заповед е
издадена и в нарушение на принципа на съразмерност, уреден в чл.6 ал.2 АПК – с
позоваване на възражението против частната жалба против определението за
спиране предварителното изпълнение на заповедта : построяването на паркинг на
мястото на сградата на Д.А. по никакъв начин не оправдава лишаването на
жалбоподателката от обезпечението, което й гарантира връщане на сумата в размер
на 36 761лв. и събарянето на собствената й сграда, която е с учреден постоянен
градоустройствен статут. Твърди се нарушение на чл.35 АПК, предвид застроената
площ на сградата от 88,82 кв.м. и посочената площ на обекта в заповедта – 51
кв.м.
- Ответникът Кмет
на Район Централен - Община Пловдив чрез процесуален представител К.С. /началник
отдел „Административно-правно обслужване“ с юридическо образование и
правоспособност/ счита жалбата за неоснователна и моли да бъде отхвърлена по
съображения, изразени в писмено становище по същество на спора : Оспорената
заповед е издадена от компетентен орган съгл. чл.65 ал.1 ЗОС и чл.80 ал.1 от
Наредбата за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество,
приета от ОбС-Пловдив. Административният акт е издаден при спазване на
административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните
разпоредби и целта на закона. Посочено е, че въпреки заявено единствено искане
за обявяване нищожност на заповедта, се излагат доводи за нейната законосъобразност
– поддържа се осъществен фактическия състав на чл.65 ал.1 ЗОС – имотът е общинска
собственост /Акт за частна общинска собственост № 1344 от 2011г./ и се владее
или държи без основание, вкл. не се използва по предназначение или нуждата от
него е отпаднала. По отношение цитирания в жалбата съдебен акт на ВАС, с който
се поддържа неприложимост на ЗОС в случая, е посочена съдебна практика в
обратния смисъл – Решение № 15305/2013г. по д.№ 349/2013г., ВАС; Решение №
5297/2019г. по д.№ 10167/2018г., ВАС; Решение № 2308/2010т. по д.№ 6770/2009г.,
ВАС; Решение № 4461/2011г. по д.№ 13552/2010г., ВАС; Решение № 1633/2015г. по
д.№ 3637/2014г. на ВАС и др. В тази вр. се поддържа, че цитираните от
жалбоподателя разпоредби от НРПУРОИ също не обосновават неприложимост на чл.65 ЗОС /не съществува принципна пречка „временен павилион” да бъде транспортиран и
съхраняван/. Освен това, според констативни протоколи от 04.02.2019г. и от
05.03.2020г. – павилионът е без дейност и без обзавеждане. Счита се за спазена
разпоредбата на чл.26 ал.1 АПК – съставеният констативен протокол е връчен на
жалбоподателя, като в него ясно е посочено производството, което се отпочва,
както и срока и начина за представяне на бележки и възражения. По отношение
заявеното в жалбата правно основание за държането е заявено, че касае
облигационно отношение с община Пловдив и правото на задържане изисква
изискуемо вземане. „Доколкото липсва основание за престацията, изискуемостта на
вземането, основано на престиране по нищожен договор, настъпва от момента на
самото престиране /Решение № 303/01.10.2015г. по дело № 2081/2015г., ВКС, ГК/.
Оттогава започва да тече и давностния срок /чл.114, ал.1 ЗЗД/, като според
договора – ЕТ Ники – 7 Н. С. е извършил плащане на 03.04.2002г., следователно
вземането на ЕТ е погасено по давност. Относно производството по §17 ал.2 ЗУТ е
заявено, че представлява фактически състав и в случая не е доведено докрай – с
учредяване право на строеж. Изградената временна постройка в имота не е била
узаконена и между страните няма сключен наемен договор, при което следва, че
жалбоподателят държи имота без основание, в който см. е цитираната съдебна
практика. Положителното решаване на въпроса за статуса на изградените временни
постройки е предоставено на собственика на терена, върху който са изградени и
запазването им е свързано с преценка по целесъобразност относно тяхната необходимост
/Решение № 706 от 2009г. на ВКС по гр.д.№ 1737/2008г./. Предвид отсъствие на
учредено право на строеж, собственикът на терена не би могъл да бъде задължен
да търпи ползването му, още повече безсрочно, основано на отменена разпоредба
на подзаконов акт – чл.120 ал.4 ППЗТСУ. Това фактическо положение е в
противоречие с принципа по чл.11 ал.1 ЗОС.
- Окръжна
прокуратура-Пловдив не участва по
делото.
1. Жалбата е
допустима – подадена в 14 дн.срок от съобщаването /известие за доставяне е
получено на 09.06.2020г., л.90; жалбата е с вх. номер от 16.06.2020г., л.2/, от
адресат на неблагоприятен административен акт, подлежащ на съдебно оспорване.
2. Обжалваната
заповед е издадена от Кмета на Район Централен - Община Пловдив – компетентен
орган по см. на чл.65 ал.2 ЗОС, съгл. която норма, цитирана в заповедта : „В
Столичната община и градовете с районно деление заповедите по ал. 1 могат да се
издават и от кметовете на районите в случаите и по ред, установени от общинския
съвет.”. Според чл. 80 ал.1 от Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско
имущество /в действаща редакция към дата на издаване на оспорената заповед - изм. и доп. с Р. № 137,Пр. №7 от 27.04.2017г.; изм. и
доп. с Р. № 450,Пр. №22 от 18.12.2017г.;/ : „Изземването на общински имоти,
които се владеят или държат без основание, не се използват по предназначение,
или необходимостта от които е отпаднала, се извършва със заповед на кмета на
района по местонахождението на имота.”.
2.1. Правно
основание : чл.65 ал.1 от Закона за общинската собственост /ЗОС/ - „Общински имот, който се владее или държи без основание, не се
използува по предназначение или необходимостта от него е отпаднала, се изземва
въз основа на заповед на кмета на общината”.
Фактически основания
: Според обстоятелствената част на оспорената заповед, същата е основана на
Констативен протокол /КП/ от 11.05.2020г. /л.97/, съставен от длъжностни лица
при район Централен – община Пловдив, с който е установено, че ПИ с
идентификатор 56784.523.35 по КК на гр.Пловдив, разположен в УПИ II –
обслужваща дейност, кв.343 по плана на Трета гр.част – Пловдив, ***, е общинска
собственост, съгл. Акт за общинска частна собственост № 1344/28.03.2011г. /АОС,
л.98/. Констатирано е, че част от имота е заета от павилион с дейност – кафене,
с площ около 51 кв.м. Отразено е, че собственикът на обекта няма разрешение за
ползване на имот – общинска собственост, както и сключен договор за наем с
община Пловдив. Постъпилите възражения на 22.05.2020г. и на 26.05.2020г. са
приети за неоснователни, тъй като не съдържат релевантни факти и обстоятелства,
които да обосновават законосъобразно ползване на терен общинска собственост.
При тези данни е направен извод, че описаният имот се държи без правно
основание от Ники 7 – Н. С. ЕТ, представляван от Н.Д.С., като физическото лице
– търговец е починало и съгл. удостоверение за наследници от 11.05.2020г.
/л.94/ – наследник е Д.С.А..
2.2. Данни от преписката : В АОС №
1344/28.03.2011г., графа 11 – забележки, е отразено, че със Заповед №
ОА-602/30.03.2002г. на Кмета на Община Пловдив е одобрено изменение на ПУП –
ПРЗ на част от кв.343 по плана на Трета гр.част, като се образува УПИ II –
обслужваща дейност, със запазване на съществуващото едноетажно застрояване,
изградено по реда на отм. чл.120 ал.4 ППЗТСУ; „Община Пловдив не е учредила
право на строеж за сградите, съгласно §17, ал.2 от ЗУТ”. В ПИ 56784.523.35 по
КККР попадат сгради с идентификатори : 56784.523.35.1, 56784.523.35.2,
56784.523.35.3, 56784.523.35.4, които не са предмет на акта.; В констативни
протоколи от 04.02.2019г. и от 05.03.2020г. приложени с частната жалба против
определението за спиране предварителното изпълнение на заповедта/ е отразено
установеното от проверка на място – павилионът е без дейност и без
обзавеждане.; Решение № 134 от 15.01.2010г. на РС – Пловдив по гр.д.№
3000/2008г. /л.100 и сл./ - иск на основание чл.26 ал.1 ЗЗД, предявен от община
Пловдив против Н.С. в качеството й на ЕТ ники-7-Н.С., е уважен и е обявен за
нищожен – поради противоречие със закона - § 17 ал.2 ЗУТ – договор за
покупко-продажба на недвижим имот – частна общинска собственост от 03.04.2002г.,
сключен между Община Пловдив и Н.С. в качеството й на ЕТ Ники-7-Н.С., с който
43,878% ид.ч. от недвижим имот – частна общинска собственост, представляващ
дворно място, застроено и незастроено, цялото от 783 кв.м., представляващо УПИ
II – обслужваща дейност, кв.343 по плана на Трета гр.част – Пловдив, са били
продадени на Н.С. в качеството й на ЕТ Ники-7-Н. С. /решението е в сила от
20.03.2010г./ - в решението са описани административни актове, представени с
преписката и възраженията на жалбоподателя в административното производство по
издаване на оспорената заповед, вкл. приложени с жалбата и в хода на съдебното
производство по настоящото дело : ЕТ Ники-7-Н.С. е собственик на временна
постройка по см. на чл.120 ал.4 ППЗТСУ /отм./ в УПИ II – обслужваща дейност,
кв.343 по плана на Трета гр.ч., район Централен, в който УПИ постройки по реда
на чл.120 ал.4 ППЗТСУ /отм./ са притежавали ЕТ Шах-53-К.Б. и ЕТ Селена-3-Цв.К..
Дворното място е било частна общинска собственост – АОС № 758/06.12.2001г. Със Заповед
№ ОА-602/30.03.2001г. на Кмета на община Пловдив е одобрен проект за изменение
на ЗРП на част от кв.343, като на съществуващите постройки се придава постоянен
градоустройствен статут. По заявление на ЕТ Ники-7-Н.С., подадено по реда на
§50а ЗИДЗТСУ /отм./, е прието Решение на ОбС-Пловдив от 14.03.2002г. и е
разрешена продажба на недвижим имот – частна общинска собственост,
представляващ УПИ II – обслужваща дейност, кв.343 по плана на Трета гр.ч. Със
Заповед № ОА-465/03.04.2002г. на Кмета на община Пловдив е разрешена продажба
на 43,878% ид.ч. от описания имот на ЕТ ники-7-Н.С. и с договор от 03.04.2002г.,
посочените ид.ч. са продадени за сумата от 36 761 лв. В съдебното решение е
посочено, че процедурата по придаване на постоянен градоустройствен статут на
изградената от ЕТ Ники-7-Н.С. постройка, е започнала през 1999г. при действието
на §50а ЗТСУ, като съгл. §20 ал.1 ЗР на ЗУТ, с влизането на ЗУТ в сила –
31.03.2001г., се отменя ЗТСУ. Съгласно
§31 ЗР ЗТСУ, §17 ПР ЗУТ е в сила от дата на обнародване на ЗУТ – 02.01.2001г. В
ЗУТ не е предвидена възможност за продължаване и завършване на започналите
процедури по §50 ал.3 ЗИДЗТСУ при условията на отменения закон, при което
следва, че същите следва да завършат съгл. предпоставките на §17 ал.2 ЗУТ, като
на собствениците на обектите, получили постоянен градоустройствен статут, се
учреди право на строеж, а не се прехвърля правото на собственост върху земята. Към момента на преустановяване
действието на ЗТСУ – 31.03.2001г., процедурата по §50 ал.3 ЗИДЗТСУ по отношение
обекта на ЕТ Ники-7-Н.С., не е приключила. „Основен принцип в правото е, че
материалноправните норми действат занапред, от което следва, че след отмяната
на ЗТСУ по отношение на незавършените процедури по §50 ал.3 ЗИДЗТСУ следва да
намери приложение нормата на §17, ал.2 ЗУТ, доколкото не е предвидена
възможност тези процедури да завършват по реда на отменения закон”. При това
положение е последвал извод, че решението на ОбС-Пловдив от 14.03.2002г. и
заповедта на кмета на общината от 03.04.2002г. – противоречат на §17 ал.2 ЗУТ,
действал към момента на постановяването им и същите са нищожни административни
актове, тъй като със същите в противоречие с действащия към момента на
постановяването им закон - § 17 ал.2 ЗУТ, е разрешена продажба на недвижим
имот, вместо учредяване на право на строеж върху същия. С тези аргументи е
обявен за нищожен поради противоречие със закона – договор за покупко-продажба
на недвижим имот – частна общинска собственост, от 03.04.2002г. /л.150/,
сключен между Община Пловдив и ЕТ Ники-7-Н.С..; Възражението по преписката за изземване на имота /л.104 и сл./,
както и допълнението към възражението /л.131 и сл./ - съдържат съображения,
повторени и доразвити при съдебното оспорване, с приложени строителните книжа,
издавани за обекта /с позоваване на съдебна практика – Решение № 9460 от 2014г.
по дам.д.№ 15465/2013г. на ВАС – наличието на чужди сгради върху поземления
имот, изградени преди актуването на имота с акт за общинска собственост е
пречка за общината да възстанови владението си върху имота по реда на чл.65 ЗОС
: „…с обжалваната заповед се цели изземването на поземлен имот, върху който има
сгради, които не са собственост на общината, за които се твърди, че са
изградени в съответствие с нормативните разпоредби, действащи към момента на строителството
им. Наличието на чужди сгради върху поземления имот е пречка за общината да
възстанови владението си върху имота по реда на чл.65 от ЗОС. Необходимо е
първо, да се изясни статута на сградите (бунгалата), разположени в имота -
законни или не са те, имат ли характер на заварени или търпими строежи и едва
след тази преценка и при наличие на законовите предпоставки за това, да се
предприеме съответното производство по реда на Закона за устройство на
територията от или пред компетентния за това административен орган.”/, вкл. е твърдяно, че сградата е с
постоянен градоустройствен статут, съгласно Заповед № ОА-602/30.03.2001г. на
Община Пловдив. В Протокол № 29/22.11.2007г. на ЕСУТ при Район Централен
/л.136/ е разгледан технически инвестиционен проект за „Преустройство /промяна
на предназначението/ на кафене-аперитив в офис” в УПИ II – обслужваща дейност,
кв.343 по плана на Трета гр.ч. и е предложено на гл.архитект да го одобри. Документацията
съдържа конструктивен протокол, в който е посочено, че кафе-аперитивът
представлява едноетажен метален павилион и масивна пристройка. Конструкцията на
павилиона е стоманена със стоманени колони, а конструкцията на пристройката е
съставена от стоманобетонна плоча, стоманобетонни колони, стоманобетонни греди
и бетонови основи. Конструкцията на пристройката е монолитна със стоманобетонна
плоча, греди и колони и бетонни основи.
В приложена с
допълнения към жалбата – Молба от Н.С., действаща като ЕТ Ники-7-Н. С. ***,
относно съдебно решение на ПРС по гр.д.№ 3000/2008г., с което е обявена
нищожността на договор за покупко-продажба на недвижим имот, частна общинска
собственост от 03.04.2002г. /л.25/ е поискано : 1. Да бъде върнато заплатеното
от Н.С. по обявения за нищожен договор от 03.04.2002г.; 2. Да бъдат извършени
предвидените в закона действия, в резултат на които да й бъде учредено право на
строеж за обект – временна постройка по чл.120 ал.4 ППЗТСУ /отм./, получил
траен градоустройствен статут в недвижим имот – дворно място, застроено и
незастроено, цялото от 783 кв.м., представляващо УПИ II – обслужваща дейност,
кв.343 по плана на Трета гр.част – Пловдив.
3. Към страните
са отправени указания по доказателствената тежест /р. от 25.06.2020г., л.73/,
като на жалбоподателката е указано да представи данни за вх.номер на молбата до
кмета на община Пловдив – цитирана по-горе /л.25/.
3.1. В съдебното
производство са приети административната преписка, писмени доказателства към
жалбата, писмени доказателства към частната жалба на ответника против
определението по искане за спиране предварителното изпълнение на заповедта,
като в частната жалба е заявено, че по отношение искането за учредяване на
право на строеж по §17 ал.2 ПР ЗУТ, наследодателят на жалбоподателя вече е бил
уведомен за отказа на общината да му бъде учредено право на строеж, за което са
приложени доказателства. За твърдението, че общината дължи на жалбоподателя
парична сума не са представени доказателства, според ответника. Към частната
жалба са представени : Уведомление
от община Пловдив до Кмета на Район Централен с изх. номер от 07.01.2016г.,
относно предоставяне на информация за наличие или достигнат етап на процедурите
по получаване на траен градоустройствен статут и учредяване право на строеж на
временна постройка, построена върху отдаден с договор за наем от 01.10.1992г.
на ЕТ Шах-53 К. Б., терен на ул.***, гр.Пловдив. В уведомлението действително е упоменато множествено число по
отношение собствениците на сградите, получили траен градоустройствен статут, но
не е представено писмото изх.№ 10П6509/24.10.2010г. за зам.кмет, с което
собствениците са уведомени за решението на комисията по чл.40 ал.2 от НРПУРОИ,
„която е постановила отказ за довършване на процедурата по §7, ал.2 от ЗУТ и за
необходимостта от предприемане на действия за привеждане на застроените обекти
в съответствие с кадастралната карта и застроителния план”. Отразено е, че в
Дирекция „Общинска собственост” няма информация за предприети последващи
действия. Не е представено и доказателство за изпращане на посоченото писмо до
жалбоподателя с данни за получаването му.; Протокол № 15 / 31.05.2018г. на ЕСУТ
при Район Централен – Община Пловдив, т.15 – относно Скица-предложение за
стационарен преместваем паркинг с обхват, включващ и УПИ II – обслужваща
дейност, кв.343 по плана на Трета гр.част – Пловдив. ЕСУТ приел
скицата-предложение и предложил на гл.архитект на района да я одобри. Не е
представен акт за одобряване на скицата-предложение за стационарен преместваем
паркинг.
3.2. С молба от
06.10.2020г. /л.211/, е оспорена истинността на Акт № 1344 за частна общинска
собственост от 28.03.2011г., тъй като отразеното в този официален свидетелстващ
документ не отговаря на действителното фактическо положение - не е вярно, че
към 17.09.1991г. поземлен имот с административен адрес гр.Пловдив, ***, в кв.343
по плана на Трета гр.ч., е бил незастроен. В същата молба се поддържа и
съществено процесуално нарушение при издаване на оспорената заповед – с
приложени към молбата доказателства се твърди, че към настоящ момент в дирекция
„Общинска собственост” и дирекция „Устройство на територията” към община
Пловдив има преписка, образувана по повод получаване на траен устройствен
статут и учредяване право на строеж по реда на §17 ал.2 ЗУТ за сградите в УПИ
II – обслужваща дейност, кв.343 по плана на Трета гр.част – Пловдив. Към
молбата е приложен Протокол № 17/06.10.2011г. на комисията по чл.40 ал.2
НРПУРОИ при община Пловдив, във вр. с който документ адв.И. *** е била известна
тази преписка. Освен това, с писмо изх.номер от 12.02.2019г. район Централен е
отправил запитване до Директора на дирекция „Общинска собственост” относно
предприетите действия по наличната в община Пловдив преписка по учредяване на
право на строеж по реда на §17 ал.2 ЗУТ върху сградите, попадащи върху описания
имот, вкл. сградата на жалбоподателката. В тази вр. се твърди, че при наличие
на преписка по §17 ал.2 ЗУТ – процедурата по тази норма е преюдициална спрямо
производството по чл.65 ЗОС, при което е следвало административното
производство по изземване да бъде спряно.
- Оспорването
истинността на АОС № 1344/28.03.2011г. е оставено без уважение /протокол от
съдебно заседание, проведено на 08.10.2020г./, при съобразяване, че по см. на чл.5
ал.2 ЗОС, актът за общинска собственост е официален документ, поради което
неговата истинност подлежи на оспорване по реда на чл.193 ГПК, но от друга
страна – доказателственото искане бе преценено спрямо характера на
производството по реда на чл.65 ал.1 ЗОС, предвид което заявеното оспорване по
същността си е спор за материално право – оспорване правото на собственост на
ответника. Този спор не подлежи на разглеждане в хода на делото, както и от
административния съд. Противопоставими права на собственост на оспорващото лице
не се твърдят.
- В Протокол № 17
от 06.10.2011г. /л.218/ е отразено, че „С протокол № 6/27.05.2011г. /след цитираното
по-горе непредставено по делото писмо изх.№ 10П6509/24.10.2010г. за зам.кмет, с
което собствениците са уведомени за решението на комисията по чл.40 ал.2 от
НРПУРОИ, „която е постановила отказ за довършване на процедурата по §7, ал.2 от
ЗУТ и след влизане в сила на решението на ПРС за обявяване нищожност на
договора за покупко-продажба на ид.ч. от общински недвижим имот – в сила от
20.03.2010г./ комисията по чл.40 ал.2 от НРПУРОИ е взела решение „Да се
уведомят ЕТ Ники-7-Н. С. и ЕТ Шах-53-Кеворк Б. да подадат заявления за
довършване на процедурата по §17 ал.2 от ЗУТ и след окомплектоване на
преписките, се внесе предложение в ОбС-Пловдив за учредяване право на строеж за
всички обекти в ПИ с идент. 56784.523.35, УПИ II – обслужваща дейност, кв.343
по плана на Трета гр.част – Пловдив, ул.Антон Тайнер №3”.
- В писмо до Директор
на дирекция „Общинска собственост” от 12.02.2019г., Кметът на район централен е
отправил запитване по отношение Шах 53-Кеворк Б., в насока – наличие или
достигнат етап на процедурите за получаване на траен статут и учредяване право
на строеж /л.219/, каквото запитване не е представено по отношение ЕТ Ники-7-Н.С..
3.3. За
основателно е прието доказателството искане по отношение установяване наличие и
етап на процедурата по §17 ал.2 ПР ЗУТ, поради което бяха изискани данни от
Община Пловдив и от ОбС-Пловдив.
Представени и приети
по делото са : Налична документация, съхранявана в архива на отдел „Управление
и разпореждане” – Община Пловдив /л.228 и сл./ - Със заявление вх.№
20ОП-7013/08.03.2020г. от Д.А. е поискано предоставяне на преписката по
получаване на траен градоустройствен статут и учредяване право на строеж по
реда на §17 ал.2 ЗУТ /л.230, л.231-заявлението/; Със Заповед № ОА-602 от
30.03.2001г. е одобрен проект за изменение на ЗРП на част от кв.343 – Трета
гр.част гр.Пловдив с образуване на нови парцели, един от които п. II –
обслужваща дейност, със запазване на съществуващото едноетажно застрояване,
изградено по реда на отменения чл.120 ал.4 от ППЗТСУ.; С писмо от 27.04.2010г.
е изпратено решението на ПРС № 134/15.01.2010г. на отдел Разпореждане при
общинска собственост – относно „завършване на процедурите съгласно
предпоставките на §17 ал.2 от ЗУТ”, л. 241; Протокол № 6/27.05.2011г. на
комисията по чл.40 ал.2 от НРПУРОИ, л.244 – прието е решение да се уведомят ЕТ
Ники-7-Н.С. и ЕТ Шах-53-Кеворк Б. да подадат заявления за довършване на
процедурата по §17 ал.2 ЗУТ и след окомплектоване на преписките, се внесе
предложение в ОбС-Пловдив за учредяване право на строеж на всички обекти в ПИ с
идент. 56784.532.35, УПИ II – обслужваща дейност, кв.343 по плана на Трета
гр.част – Пловдив, ***; В писмо изх. номер от 16.09.2011г. /л.245/ от кмета на
район Централен до Зам.кмет при община Пловдив, е отразено, че „по повод
преписка за довършване на процедурата по §17 ал.2 от ЗУТ” е извършен оглед на
място и проучване на документи, при които се установило несъответствие между КК
и застроителния план на обектите, попадащи в УПИ II – обслужваща дейност,
кв.343 по плана на Трета гр.част – Пловдив; Протокол № 17 от 06.10.2011г.,
л.246 – описан по-горе; писмо изх №
от 24.10.2011г., отправено и до ЕТ Ники-7- Н.С. относно решението с Протокол №
17/06.10.2011г. – без данни за получаването му : съобщен е отказа, но без
изрично да е отразено, че отказа е по заявленията на лицата, вкл. на ЕТ Ники-7
по §17 ал.2 ПР ЗУТ, като е посочено, че предвид констатираното несъответствие
между КК и застроителния план за обектите, следва да се предприемат необходимо
действия за привеждане на застроените обекти в съответствие с КК и застроителния
план. Не е отразен срок за тези необходими действия, нито последицата от
неизпълнението ми.; отговор на писмо относно учредяване право на строеж на
временната постройка на Шах 53 – К.Б. /л.250, 251/ - в ПИ 56784.523.35 не са
учредявани права на строеж на основание §17 ал.2 ЗУТ, което означава, че и на
жалбоподателката не е учредено; отговор от ОбС – Пловдив /л.252/ - в архива на
ОбС-Пловдив за периода 06.10.2011г. до 19.10.2020г. „не бе открит краен
административен акт в производството по реда на §17 ал.2 от ПР на ЗУТ” по
отношение обекта на жалбоподателката.
4.
Заповедта съдържа фактически и правни основания, като приоритетни при
преценката за законосъобразност са фактическите основания. В хода на съдебното
производство на жалбоподателката бе осигурена процесуална възможност за
доказване твърденията в жалбата и опровергаване фактическите основания за
издаване на заповедта и се съблюдава нормата на чл.171 ал.3 АПК – Страните са
длъжни да съдействат за установяване на истината.
В административното
производство не са допуснати съществени процесуални нарушения. Съобразени са
нормите на чл.26 и чл.168 ал.4 АПК. Приложени са чл.35 и чл.36 АПК, а
преценката на събраните доказателства касае съответствие или противоречие с
материалния закон, а не процесуално нарушение.
4.1. Въпросът за собствеността на имота –
част от който е предмет на изземване, не е спорен към момента на издаване на
заповедта, а и в хода на съдебното производство, тъй като както бе посочено
по-горе, с оспорване истинността на Акт № 1344 за частна общинска собственост
от 28.03.2011г., не е заявено противопоставимо право на собственост за
жалбоподателката и не са представени доказателства за такова право /напр.
констативен нотариален акт/. В хипотеза на съществуващ към дата на издаване на
заповедта констативен нотариален акт или друг титул за собственост в полза на
адресата на административния акт, настоящият спор би бил разрешим при отсъствие
на първия елемент от фактическия състав на приложената норма – чл.65 ал.1 ЗОС.
Съгл. чл. 5 ал. 1 ЗОС общината удостоверява възникването, изменението и погасяването на правото
си на собственост върху имоти с акт за общинска собственост, който е официален
документ, но няма правопораждащо действие /обстоятелство на неиздаден акт за
общинска собственост не променя статута на имота, тъй като актът само
констатира възникнали правнозначими факти/. Преписката съдържа посочения в
заповедта акт за общинска частна собственост и към момента на издаване на заповедта
за изземване, за процесният имот няма конкуриращи се права на собственост, вкл.
не е налице висящо съдебно производство по спор за собственост между страните
по делото.
Именно наличието
на общинска собственост /частна/ е било основание за провеждане на процедура по
отм. §50а ПЗР ЗИД ЗТСУ, с благоприятен резултат за оспорващото лице в
качеството на наследник. Безспорен факт в случая е влязлото в сила съдебно
решение на ПРС, с което е обявен за нищожен поради противоречие със закона –
договор за покупко-продажба на недвижим имот – частна общинска собственост, от
03.04.2002г. /л.150/, сключен между Община Пловдив и ЕТ Ники-7-Н.С.. Решението
е в сила от 20.03.2010г.
4.2. Спорно е
наличието на втория елемент от фактическият състав на упражненото правомощие –
дали общинският имот - конкретно описаната част от него, се владее или държи
без основание. Следва да бъде отбелязано, че независимо от констатираното
фактическо състояние на неползване на обекта, това обстоятелство не попада в
хипотезата на чл.65 ал.1 ЗОС – „не се използува по предназначение или
необходимостта от него е отпаднала”. Извод в тази насока произтича от статута
на обекта, намиращ се върху общинския имот – същият не е предоставен под наем с
конкретно предназначение, което е различно от фактически установеното, нито
издаването на РС по ЗТСУ /отм./ е било обвързано от необходимост, която към
2020г. е отпаднала.
А / Твърдението
за неприложимост на чл.65 ЗОС при наличие на постройка върху общински имот,
част от който е разпоредена за изземване по реда на цитираната норма, не е
основателно. Страните се позовават на различна съдебна практика, но
преобладаващото разбиране изразява тезата на ответника. Предмет на изземване не
е павилионът – собственост на оспорващото лице, а частта от поземлен имот,
разположен в УПИ II – обслужваща
дейност, кв.343 по плана на Трета гр.част – Пловдив, ***, с идентификатор
56784.523.35 по КК на гр.Пловдив, който е частна общинска собственост съгласно
Акт за частна общинска собственост № 1344 от 28.03.2011г., заета от павилион с
дейност – кафене. Предметът на изземване е индивидуализиран в пълнота и в
обхвата му не попада обектът на жалбоподателката. Оспореният административен
акт не разпорежда премахване на павилиона, като изземването на частта от
общинския имот действително се изразява в освобождаване на конкретната част от
павилиона, което касае изпълнението на заповедта. В тази вр. съдът се позовава
на Решение № 10043/2020г. по
адм. Дело №7825/2019, ВАС, Второ О. : „…С
обжалваното решение е отхвърлена като неоснователна жалбата на настоящия касатор
срещу заповед № 418/21.09.2018г. на кмета на район „Приморски“ при Община
Варна, с която на основание чл.65,ал.1 ЗОбС е наредено да се изземе от … частта
от общински имот, съставляващ поземлен имот с идентификатор № 10135.2553.607 по
КК на гр.Варна, която се владее без правно основание, във връзка с разположен в
тази част на имота временен обект - Павилион „Магазин за ВиК части и ел.
материали" с обща площ от 54 кв.м., обособен от 2 броя обекти, изградени
по реда на чл.120, ал.4 от ППЗТСУ /отм./. Прието е, че оспорващото дружество
държи имота, без правно основание, поради липса на годен титул за собственост
върху земята , която е общинска собственост, няма надлежни наемни
правоотношения и е безспорно установено неплащането на дължимото обезщетение в
продължителен период от време /след изтичане срока на Разрешение за поставяне
№58/07.03.2012г./….
В
тази връзка се явява обоснован и извода за ирелевантност на констатациите по
§17 ПЗР на ЗУТ във връзка с липсата на постоянен статут на двата павилиона, тъй
като предмет на изземване е
съответната част от общинския имот, заета от павилионите, а не премахването на
последните…” /в тази насока и Решение № 10566/2003г. по адм.д.№ 8405/2003г.,
ВАС : „ -….предмет на изземване по заповедта на кмета на общината е общинският
терен, а не построеното върху него, при което основанието за отмяна -
неприключила процедура за даване траен градоустройствен статут на постройката е
неотносимо към законосъобразността на заповедта по чл. 65 ал.1 от ЗОС… Мотивирането на
тази заповед с обстоятелства относно построеното върху общинския терен, в т.ч.
и с данни от преписката за даване на траен градоустройствен статут, не променя
обекта на изземване. Наличието на постройка върху общинския терен може да
осуети изпълнението на заповедта за изземване, но не е елемент от фактическия
състав на тази заповед и на правното основание по чл. 65 ал.1 от ЗОС, на което
тя се основава….
При
това, следва да се посочи, че 6-месечният срок по § 17 ал.2 от ЗУТ е прекузивен
и е изтекъл към датата на издаване на заповедта за изземване, поради което мотивите …за липса на
произнасяне по искането за даване траен устройствен статут на временния обект
от компетентния орган, са лишени от законова опора.”/.
Б / По отношение
твърдението за преюдициалност на производството по §17 ал.2 ПР ЗУТ :
Действително, според приетите по делото доказателства – след влизане в сила на
решението на ПРС за обявяване нищожност на договора за покупко-продажба на
ид.ч. от общинския имот /20.03.2010г./, са налице действия на общинската администрация,
ориентиращи към извод за възможно положително произнасяне на ОбС по реда на §17
ал.2 ПР ЗУТ /описаните по-горе : писмо от 27.04.2010г., с което е изпратено
решението на ПРС № 134/15.01.2010г. на отдел Разпореждане при общинска
собственост – относно „завършване на процедурите съгласно предпоставките на §17
ал.2 от ЗУТ”; Протокол № 6/27.05.2011г. на комисията по чл.40 ал.2 от НРПУРОИ,
л.244 – прието е решение да се уведомят ЕТ Ники-7-Н.С. и ЕТ Шах-53-Кеворк Б. да
подадат заявления за довършване на процедурата по §17 ал.2 ЗУТ и след
окомплектоване на преписките, се внесе предложение в ОбС-Пловдив за учредяване
право на строеж на всички обекти в ПИ с идент. 56784.532.35, УПИ II –
обслужваща дейност, кв.343 по плана на Трета гр.част – Пловдив, ***; др./. До
приемане на решение по цитираната норма от ЗУТ не се е стигнало, поради което в
АОС № 1344/28.03.2011г., графа 11 – забележки, е отразено, „Община Пловдив не е
учредила право на строеж за сградите, съгласно §17, ал.2 от ЗУТ”.
Съгласно
§
17 ал.1 и ал.2 ПР ЗУТ : „ (В сила от 2.01.2001 г.) (1) (Доп. - ДВ, бр.
65 от 2003 г., изм. и доп., бр. 61 от 2007 г.) С решение на областния управител
или на общинския съвет строежи с временен устройствен статут, изградени по реда
на отменената (ДВ, бр. 6 от 1998 г.) ал. 4 на чл. 120 от Правилника за прилагане на Закона за
териториално и селищно устройство върху земя - държавна или общинска
собственост, извън случаите по чл. 195
и 196 от този закон, могат да се запазят до реализиране на строежите,
предвидени с действащ подробен устройствен план. След възникване на
инвестиционна инициатива за реализиране на предвижданията на подробния
устройствен план временните строежи се премахват, без да се заплащат, въз
основа на заповед на кмета на общината, издадена по реда на чл. 195 и чл. 196 от този закон. ; (2) (Изм. - ДВ,
бр. 41 от 2001 г.) По решение на областния управител или на общинския съвет,
взето в 6-месечен срок от влизане в сила на този закон, могат да се допуснат
процедури за изменение на действащ подробен устройствен план с цел временни
строежи по ал. 1 да получат траен устройствен статут в съществуващите им
размери и вид. След установяване на траен устройствен статут на собствениците
на съществуващите строежи се учредява право на строеж при условията и по реда
на Закона за държавната собственост и Закона за общинската собственост.“. §17
влиза в сила от дена на обнародване на ЗУТ - § 31 ЗР ЗУТ : „Законът влиза в
сила от 31 март 2001г., с изключение на § 16, ал. 3
и § 17, които влизат в сила от деня на
обнародването на закона в "Държавен вестник" : 6 – месечният срок по
§17 ал.2 ЗР ЗУТ тече от 02.01.2001г., ДВ, бр. 1
от 2.01.2001г. В ЗУТ не е предвидена възможност за продължаване и завършване на започналите
процедури по §50 ал.3 ЗИДЗТСУ при условията на отменения закон, при което
следва, че същите следва да завършат съгл. предпоставките на §17 ал.2 ЗУТ, като
на собствениците на обектите, получили постоянен градоустройствен статут, се
учреди право на строеж, а не се прехвърля правото на собственост върху земята –
в посочения 6 месечен срок. В случая в
този срок не е прието решение от ОбС – Пловдив спрямо обекта на жалбоподателката,
като срокът е преклузивен. Посоченото е възприето единно от съдебната практика
: Решение № 10686/2003г. по адм.д.№ 7610/2003г. – „В срока по §17,ал.2 ПР на ЗУТ общинският съвет при [община] не е
взел решение за допускане на такава процедура, каквото той може да вземе и без
да е сезиран с искане за това. Общинският съвет няма задължение да се произнася
по искания, направени по отменения Закон за териториално и селищно
устройство,тъй като в Преходните разпоредби на ЗУТ не е предвидена такава
разпоредба. След като в срока по §17,ал.2 ЗУТ не е взето решение от
компетентния орган за допускане на процедура с цел предоставяване на траен
градоустройствен статут,то такава висяща процедура по отношение на процесния
обект не е налице и той е с временен статут.”; Решение № 5297 от 9.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10167/2018 г.,
II о. : „…Обосновано е заключението за наличие на първия елемент от фактическия
състав на чл. 65, ал. 1 ЗОС - имотът от 190 кв. м, върху който се намират описаните в
заповедта обекти, съставлява общинска собственост. …Съдът е изложил подробни
съображения относно изградения върху него павилион, понастоящем с
предназначение за автосервиз като временен строеж по смисъла на чл. 120 ЗТСУ
(отм.); , градоустройственият му статут и приложението на хипотезата на § 17, ал. 1 и
ал. 2 ДР ЗУТ, във връзка с наведените от дружеството доводи, че
държането на имота е на валидно правно основание. Законосъобразна е преценката
за липса на основание касаторът да упражнява фактическата власт върху терена,
предмет на изземване. …Правилни са изводите на съда, че съществуващият върху
терена павилион няма траен устройствен статут по § 17, ал. 2 ДР
ЗУТ, както и временен такъв по ал. 1 на същата разпоредба, доколкото не е
налице решение на областния управител или на общинския съвет за запазване на
временния строеж до реализиране строежите, предвидени с действащия ПУП. Нов
наемен договор по реда на ЗОС или анекс за удължаване на срока не е сключван.
Административният характер на наемното правоотношение изключва института на
превръщането на срочния наемен договор в безсрочен съгласно чл. 236, ал.
1 ЗЗД...”; Решение № 5203 от 8.04.2019г. на ВАС по адм.
д. № 9832/2018 г., II о. – „Образувано е по касационна жалба на … против решение № 326
от 23.05.2018 г. по адм. дело № 716/2017 г. на Административен съд -
П., с което е обявена нищожността на Решение № 212/26.04.2012 г. на Общински
съвет /ОбС/ - Велинград, взето по Протокол № 8, т. 31 от същата дата….Оспореното
решение на ОбС Велинград е взето при действието на ЗУТ,
като с оглед съдържанието му, правилно е прието, че е издадено на основание § 17, ал. 2
ПР на ЗУТ, която разпоредба допуска с решение на ОбС, взето в
6-месечен срок от влизане в сила на ЗУТ, да се открие процедура за изменение на
действащия ПУП с цел временни строежи по ал. 1 /строежи по чл. 120, ал.
4 ППЗТСУ-отм. / да получат траен устройствен статут в съществуващите
им размери и вид, след което на собствениците им се отстъпва право на строеж по
реда на ЗДС
или ЗОбС…. правомощието на ОбС по § 17, ал. 2
ПР ЗУТ е за 6 месеца, считано от влизане в сила на ЗУТ…След изтичането му
това правомощие на органа се прекратява и упражняването му по-късно, както е станало
в случая - на 26.04.2012г. не поражда действие, поради липса на компетентност
от страна на ОбС-Велинград към този момент. Липсата на компетентност е
основание за нищожност на акта по чл. 146, т. 1 АПК, поради което като е обявил нищожността на оспореното решение на
ОбС, съдът е приложил правилно закона.”/.
Следователно, при отсъствие на прието решение от
ОбС-Пловдив в преклузивния срок, процедурата по §17 ал.2 ЗР ЗУТ не би могла да
се счита за висяща след този срок, при което възражението за преюдициалност на
производството по §17 ал.2 ПР ЗУТ, не е основателно.
Независимо от посоченото, следва да бъде отбелязано,
че в случая общината е издала нищожни административни актове, последица от
които е обявената нищожност на сключения договор за покупко-продажба на ид.ч.
от общинския недвижим имот – нищожността не е основана на недобросъвестни
действия на адресата на оспорената заповед /респект . на наследодателя/.
В допълнение се отчита, че оспорената заповед не е с
правно основание § 17 ал.1 ПР ЗУТ, в която хипотеза - за да бъде премахнат обект с временен статут
по реда на §17 ал.1 ПР ЗУТ, е необходимо да е възникнала инвестиционна
инициатива за реализиране предвижданията на подробния устройствен план. Затова
не са относими данните за инициативи на район Централен по отношение УПИ II – обслужваща
дейност, кв.343 по плана на Трета гр.част – Пловдив. При
административен акт по § 17 ПР ЗУТ би било необходимо обсъждане и на Заповед №
ОА-602/30.03.2002г. на Кмета на Община Пловдив, с която е одобрено изменение на
ПУП – ПРЗ на част от кв.343 по плана на Трета гр.част, като се образува УПИ II
– обслужваща дейност, със запазване на съществуващото едноетажно застрояване,
изградено по реда на отм. чл.120 ал.4 ППЗТСУ.
4.3. Както
бе посочено, общината е издала нищожни
административни актове, последица от които е обявената нищожност на сключения
договор за покупко-продажба на ид.ч. от общинския недвижим имот. В тази вр., по
отношение възражението, произтичащо от чл. 34 ЗЗД вр. с чл.90 ал.1 ЗЗД : не бе представено доказателство за вх.номер на молбата/заявлението
от жалбоподателката до Кмета на община Пловдив за връщане на сумата по обявения
за нищожен договор за покупко-продажба, вкл. в хода на съдебното производство
не е представена информация за заведено исково дело пред граждански съд. Извън това, факт е възражението, заявено в жалбата против оспорената заповед, основано на правото,
произтичащо от чл.34 вр. с чл.90 ал.1 ЗЗД. В чл.65 ал.1 ЗОС не е квалифицирано изрично правното
основание, на което би могъл да се владее или държи
общински имот - терминът е „без основание“, поради което основание би могло да
бъде и право на адресата на административния акт, произтичащо от ЗЗД. В
конкретиката на фактите следва да бъде съобразено, че правото по чл. 90 ал. 1 ЗЗД
представлява насрещно субективно право на длъжника да не изпълни облигационното
си задължение, докато не му бъде престирано по неговото насрещно изискуемо
вземане, произтичащо от същото правоотношение. Това субективно право длъжникът
може да упражни извънсъдебно или съдебно. В случаите, когато упражняването на
субективното право е възможно да се направи чрез възражение, ищецът не може да
противопостави възражение за изтекла погасителна давност. Възражението за
неизпълнен договор като процесуално средство на защита на субективното право не
се погасява по давност, тъй като не е средство, насочено към принудително
изпълнение. Погасителната давност се отнася до вземането на задържащия, т. е.
вземането - предмет на възражението по чл. 90 ал. 1 ЗЗД. С изтичане на
погасителната давност субективното право не променя съдържанието си, нито
престава да съществува, а само губи правната защита, насочена към принудително
изпълнение, т. е. субективното право ще се лиши от възможността за защита чрез
осъдителен иск, чието позитивно решение би било изпълнителен титул за издаване
на изпълнителен лист – основание за предприемане на принудителни изпълнителни действия
/в този см. Решение на ВКС № 201, гр. София, 12.02.2015 година, т. дело № 3351
по описа за 2013г. : „Възражението на ищеца, че искането на ответника по чл.
90, ал. 1 ЗЗД не следва да бъде уважено поради погасяване по давност на
вземането за цената по чл. 34 ЗЗД, е неоснователно. На основание чл. 114, ал. 1 ЗЗД давността за връщане на цената по нищожната сделка е започнала да тече от
деня, в който вземането е станало изискуемо – 07.12.2004г., не са налице данни
за спиране или прекъсване на давностния срок по смисъла на чл. 115 и чл. 116 ЗЗД, поради което същата е изтекла на 07.12.2009г. Правото по чл. 90, ал. 1 ЗЗД
представлява насрещно субективно право на длъжника да не изпълни облигационното
си задължение, докато не му бъде престирано по неговото насрещно изискуемо
вземане, произтичащо от същото правоотношение. Това субективно право длъжникът
може да упражни извънсъдебно или съдебно. В случаите, когато упражняването на
субективното право е възможно да се направи чрез възражение, ищецът не може да
противопостави възражение за изтекла погасителна давност. Възражението за
неизпълнен договор като процесуално средство на защита на субективното право не
се погасява по давност, тъй като не е средство, насочено към принудително
изпълнение. Погасителната давност се отнася до вземането на задържащия, т. е.
вземането - предмет на възражението по чл. 90, ал. 1 ЗЗД. С изтичане на погасителната
давност субективното право не променя съдържанието си, нито престава да
съществува, а само губи правната защита, насочена към принудително изпълнение,
т. е. субективното право ще се лиши от възможността за защита чрез осъдителен
иск, чието позитивно решение би било изпълнителен титул за издаване на
изпълнителен лист – основание за предприемане на принудителни изпълнителни
действия. Поради изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че
възражението за неизпълнен договор по чл. 90, ал. 1 ЗЗД може да се направи и
след като давността е изтекла.“/.
Поради неизпълнение на
общината на задължението, произтичащо от обявения за нищожен договор – възниква
правото на задържане върху частта от общинския имот, върху която е обекта на
оспорващото лице, тъй като лицето има право на
връщане на цената по см. на чл.34 ЗЗД, при което положение в административното
производство не би могло жалбата да бъде отхвърлена под условие. Тоест, към момента на издаване на оспорената заповед е налице право на задържане, което означава
владение на правно основание, дори кмета на общината да е информиран за
възражението в тази насока в съдебна
фаза.
В административното
производство описаното фактическо положение е в обвръзка с принципа на
съразмерност по чл.6 АПК, доколкото административният
орган разполага с правомощие да издаде заповед по чл.65 ЗОС и оспорената заповед не е нищожна - но при изпълнение на задължението, произтичащо от
обявената нищожност на договора за покупко-продажба на ид.ч. от общинския недвижим имот. Или, следва извод за това, че общината не може да упражнява властническо правомощие във вреда на субект, който има срещустоящо право спрямо административния орган. В тази вр. се съобрази, че
при гр.дело, съдът би уважил иск с осъждане връщането на частта от общинския имот, което е с идентични последици на
заповедта за изземване, но едновременно би уважил и възражението за задържане с
осъждане на общината да плати – върне цената, заплатена от жалбоподателката по
обявения за нищожен договор. В реда на изложеното, едновременно биха били настъпили последиците от
нищожността на договора за покупко-продажба, без несъразмерно засягане на права на една от страните по нищожния договор, докато в съдебното
административно производство предмет на спора е заповедта и преценката за законосъобразност на административния акт не
включва в обхвата си разширително произнасяне относно изпълнение на заповедта
едновременно с връщане на цената.
Същевременно с това, в преценката за
законосъобразност е и проверката за обективната изпълняемост на административния акт, предвид, че това е
целената последица при издаването му, поради което при съществуващо право на
задържане върху частта от общинския имот, заповедта не е обективно изпълняема преди връщане на цената по нищожния договор. Оттук следва извод за нарушение принципа на съразмерност по чл.6 ал.1 и ал.2 АПК, тъй като
правомощието в случая не е упражнено добросъвестно и справедливо и с
административния акт са засегнати права и интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава /чл.6 ал.2 АПК -
Административният акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни
интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се
издава./.
При тези съображения жалбата се приема за основателна
с присъждане на направените съдебни разноски общо в размер на 510 лв. /списък на
л.253 - 10лв. за държавна такса; 500 лв. адв.възнаграждение по договор от
15.06.2020г., платено в брой/.
Мотивиран с изложеното, съдът
Р Е
Ш И :
Отменя Заповед №
РД-20-444/02.06.2020г. на Кмета на Район Централен - Община Пловдив.
Осъжда Община
Пловдив да заплати на Д.С.А., ЕГН : **********,***, съдебни разноски в размер
на общо 510лв.
Решението може да
се обжалва пред Върховния Административен Съд, в 14-дневен срок от съобщението
до страните за постановяването му.
Административен съдия :/п/