Р Е Ш Е Н И Е
№
1054/30.09.2022 година, град Б.,
Административен съд – Б., в съдебно заседание на тринадесети септември, две хиляди
двадесет и втора година, в състав:
Съдия:
Веселин Енчев
при секретар Г. С.,
разгледа адм.д. № 574/2022
година.
Производството е по реда на глава деветнадесета от
Данъчно - осигурителния процесуален кодекс (ДОПК).
Образувано е по жалба на “Джейелпи” ЕООД – Б. с ЕИК *********
(Джейелпи), със съдебен адрес ***, представлявано от адвокат А.К. ***, против част
от ревизионен акт № Р-02000221003392-091-001/04.01.2022 година (РА) на ТД – Б.
на НАП, потвърден с решение № 39/23.03.2022 година на директора на дирекция
“Обжалване и данъчно – осигурителна практика” – Б. (ОДОП) при ЦУ на НАП.
С обжалваната част от РА на жалбоподателя са определени
задължения за данък върху добавената стойност по Закона за данък върху
добавената стойност (ЗДДС) за данъчен период декември 2020 година в размер на 6
496,63 лева – главница и 640,69 лева – лихва, за данъчен период януари 2021
година в размер на 5 292,21 лева – главница и 474,87 лева – лихва, за данъчен
период февруари 2021 година в размер на 5 610,57 лева – главница и 459,79 лева
– лихва, за данъчен период март 2021 година в размер на 6383,17 лева – главница
и 469,91 лева – лихва, както и за данъчен период април 2021 година – главница 6
916,24 лева и 451,51 лева - лихва. В тази част, на основание чл. 82 от ЗДДС във
връзка с чл. 6, чл. 25 ал. 2, чл. 66 ал. 1 т. 1, чл. 86 от ЗДДС и § 1 т. 61 от
ДР на ЗДДС, е увеличен размера на данъка, начислен от дружеството, поради
промяна на ставката от 9 % на 20 %.
В жалбата се излагат доводи за незаконосъобразност на РА.
Заявява се, че органите по приходите незаконосъобразно са увеличили размера на
начисления ДДС от дружеството за цитираните данъчни периоди от 9 % на 20 %,
отричайки, че в търговските му обекти се предоставят ресторантьорски услуги,
защото на клиентите на дружеството е предоставена възможност за консумация на
закупената храна на място, осигурено е поддържането на хигиена, както и
климатизация на помещенията. Прави се разбор на понятията „доставка на стока“ и
„доставка н услуга“, цитира се становище на НАП, заявява се, че липсата на
категоризация на съответния търговски обект като „ресторант“ е ирелевантна за
спора. Сочи се съдебна практика на РС – Б. във връзка с отменени наказателни
постановления, издадени на дружеството от приходната администрация.
Иска се отмяна на РА. Претендират се разноски.
Ответникът, чрез процесуален представител, оспорва
жалбата, като поддържа, че не са допуснати нарушения при издаване на РА.
Претендира юрисконсултско възнаграждение.
След преценка на събраните по делото доказателства,
доводите и възраженията на страните, съдът приема следното.
Допустимост
Жалбата е подадена пред надлежен съд в срока по чл.156
ал.1 от ДОПК, отговаря на изискванията по чл.149, във връзка с чл.145 от ДОПК,
налице е правен интерес от обжалването, поради което е допустима.
Основателност
Ревизионният акт отговаря на изискванията за форма. Той съдържа всички реквизити по
чл. 120 от ДОПК.
Съгласно чл. 119 ал. 2 от ДОПК, ревизионният акт се
издава от органа, възложил ревиЗ.та, и ръководителя на ревиЗ.та в 14-дневен
срок от подаването на възражение или от изтичането на срока за подаване на
възражение. Когато установяването на задължения или отговорности в конкретното
производство е недопустимо, производството се прекратява със заповед.
Компетентността на издателите на обжалвания РА се
установява от заповед № РД – 7/04.01.2021 година, заповед № РД – 349/30.06.2021
година и заповед № РД – 3/04.01.2022 година – всички на директора на ТД – Б. на
НАП. Със заповедите на директора на ТД – Б. на НАП се определят органите, които
могат да възлагат извършването на ревизии. Сред тях е и В. Р. – началник на
сектор „Ревизии“ в ТД – Б. на НАП, първият издател на РА, възложила
извършването на ревиЗ.та на Джейелпи (лист 10 - 15). Самата ревиЗ. е започнала с
издадена от В. Р. заповед за възлагане на ревиЗ. (ЗВР) с № Р - 02000221003392 –
020 - 001/15.06.2021 година, изменена със заповед за изменение на ЗВР (ЗИЗВР) №
Р - 02000221003392 – 020 - 002/21.09.2021 година, ЗИЗВР № Р - 02000221003392 –
020 - 003/07.10.2021 година и ЗИЗВР № Р - 02000221003392 – 020 - 004/22.10.2021
година. В тези заповеди като ръководител на ревизионния екип е посочен С. К. –
главен инспектор по приходите в ТД – Б. на НАП, който е втория издател на РА
(лист 344 – 345, 225 – 226, 236 – 237 и 154 - 157). От цитираните заповеди се
установява персоналната компетентността на служителите на НАП, издали РА.
Съответно, предметният и времеви обхват на ЗВР и ЗИЗВР съответстват на
установеното по РА и потвърдено от решаващия орган задължение за данък върху
добавената стойност за декември 2020 – април 2021 година.
В ревизионното производство не са допуснати процесуални
нарушения.
Спазени са сроковете за провеждане на ревиЗ.та, описани в
нормите на чл. 114 ал. 1 – 2 от ДОПК. При ревиЗ.та са извършени проверки на
търговските обекти на жалбоподателя, резултатите от които са оформени надлежно
с протоколи (и фотоснимки), съдържащи всички реквизити по чл. 50 ал. 2 от ДОПК
и затова ползващи се с материална доказателствена сила по отношение на
обстоятелствата, констатирани с тях, по аргумент от чл. 50 ал.1 от ДОПК.
Жалбоподателят е получил по електронен път цялата
преписка по издаването на ревизионния доклад (РД) и приложенията към него, като
това обстоятелство е отразено по установения ред – с удостоверение. След
издаването на РД, от органите по приходите не са извършвани нови процесуални
действия и не са събирани нови писмени доказателства, които да бъдат връчени на
жалбоподателя, поради което и доказателствата към РД съставляват цялата
преписка по издаването на РА (лист 117 – 120).
По материалната законосъобразност на обжалваната част от РА,
съдът приема следното от фактическа страна.
През ревизираните данъчни периоди основната търговска
дейност на Джейелпи е свързана с производство и продажба на хляб, хлебни и тестени
изделия, приготвяне и предоставяне на
храна в училищни столове и собствени обекти. Декларираният статистически код на
икономическата дейност на дружеството, съгласно НКИД, е 10.71 – „Производство
на хляб, хлебни и пресни сладкарски изделия".
Джейелпи пласира продукцията си чрез разносна търговия
със собствени транспортни средства в търговската мрежа на град Б. и региона, а
така също и чрез продажба в собствени търговски обекти.
Основният производствен обект на дружеството е фабрика за
производство на храни – замразени полуфабрикати (баници, кроасани, кифли, пици
и др.), намираща се в град Б., въведена в експлоатация през 2019 година. Полуфабрикатите се разнасят по пекарните
(търговски обекти на жалбоподателя), пекат се на място, продават се на клиенти
и могат да се консумират в съответния обект, заедно с безалкохолни напитки
(които също се продават). Дружеството е собственик на търговската марка „З.".
Дружеството стопанисва общо 21 обекта – 18 пекарни „З.“ и
три училища. В училищните столове, стопанисвани от Джейелпи, се предлагат,
както прясно изпечени закуски, получени като произведените полуфабрикати, така
и кухненска (сготвена на място) продукция,
приготвена в едно от училищата и доставена в останалите две.
В хода на ревиЗ.та е констатирано, че през процесните
данъчни периоди дружеството прилага две ставки за ДДС, както следва:
1. 20 % върху оборота от пакетирани храни, които се
продават като стоки и се предлагат във всички пекарни – изпечен в пекарните
замразен хляб, пакетиран хляб, безалкохолни напитки, мляко и млечни напитки,
различни плодови напитки, здравословни закуски в чашка, сандвичи, консервирани
храни, бисквити, пакетирано кафе и чайове за дома и др.;
2. 9 % върху оборота от изпечените на място в пекарните
замразени полуфабрикати, без изпечен хляб, кухненската продукция – готвена
храна, салати, десерти - приготвени от Джейелпи, кафетерия и прясно изцедени
плодови и зеленчукови сокове, приготвени на място в пекарните.
РевиЗ.та е установила, че в периода декември 2020 – април
2021 година във всички търговски обекти на Джейелпи са прилагани и двете ставки
за ДДС. От стопанисваните обекти - 18 пекарни и столови в три училища -
ревизионният екип е приел, че в 14 пекарни и в трите училища са предоставяни
ресторантьорски услуги - в четири
пекарни се е предлагала за консумация кухненска продукция (сготвена на място
храна), а в 14 пекарни е имало маси и столове за сядане (с различен брой места).
Три пекарни са били регистрирани в БАБХ като „Бързо хранене“ и са имали
категоризация „Бистро“, „Кафе – сладкарница“ и „Кафене“; а единадесет пекарни
са били регистрирани в БАБХ като „Бърза закуска“ - всички с климатизация,
интернет, обслужващ персонал зад щанд и с тоалетна за клиенти.
За четири от търговските обекти на Джейелпи - 4 (четири)
пекарни „З.“ е прието, че дружеството прилага без основание ставка 9 % ДДС (за
ресторантьорски услуги) върху част от оборота, реализиран в тях. Констатациите
са обхванали дейността на:
1. пекарна „З. Г.“ – град Б., улица „Георги Р.“ № 22,
2. пекарна „З. С.Р.“ – град Б., улица „Цар Петър“ № 14,
3. пекарна „З. С.“ – град Б., бул. „Ст. С.“ № 47 и
4. пекарна „З. П. – 1“ – град П., ул. „Г.И.“ № 8А
Според ревизионния екип, в изброените пекарни не се
извършват ресторантьорски услуги, а се осъществява производство и/или търговия
на дребно с на хляб, хлебни и пресни сладкарски изделия, облагаема с 20 % ДДС
на основание чл. 66 ал. 1 т. 1 от ЗДДС.
Органите по приходите са се позовали на данни в писмени
обяснения, депозирани от името на ревизираното лице, според които в цитираните
четири търговски обекти (регистрирани в БАБХ като „Бърза закуска") няма
седящи, а само правостоящи места - за консумация на място. Констатирали са, че
там се приготвя храна, която се доставя като замразени полуфабрикати от производствената
база на дружеството, на място се предлагат прясно изцедени плодови и
зеленчукови сокове и кафетерия, а, след консумацията от клиентите, персоналът
почиства масите и местата за хранене. Установено е, че изпечените
полуфабрикати, кафето и прясно изцедените плодови и зеленчукови сокове се
облагат с 9% ДДС, а пакетираните хляб, сандвичи, бисквити и други хранителни стоки,
които се продават като стока, се облагат с 20% ДДС (лист 141, 144 – 146, 151 –
153 и 164 - 168).
От ревизионния екип е извършен оглед на четирите пекарни,
при което са съставени съответни протоколи.
За пекарна „З. Г." е констатирано, че е с търговска площ за клиенти – 12 м², има
климатизация, има бар-плот за правостоящи клиенти, има интернет и обслужващ
персонал – един служител. От фискалното устройство на обекта са иззети данни,
че в предходния ден са издадени 345 броя касови бележки. Установено е, че в
обекта няма маси и столове за клиенти, няма тоалетна и мивка за клиенти, не се
предлага кухненска продукция, а се предлагат изпечени на място замразени полуфабрикати,
пакетирани хранителни стоки и напитки. Направена е снимка на обекта (лист 129 -
130). Посетена е и пекарна „З. С.Р.". При посещението е установено, че търговската
площ за клиенти в обекта е 10 м², има климатизация, има бар - плот за
правостоящи клиенти, има интернет, а обслужващият персонал е от един служител. От
фискалното устройство е констатирано, че през деня, предхождащ деня на огледа,
са издадени 299 броя касови бележки. Установено е, че в обекта няма маси и
столове за клиенти, няма тоалетна и мивка за клиенти, не се предлага кухненска продукция,
а се предлагат изпечени на място замразени полуфабрикати, пакетирани хранителни
стоки и напитки. Направени са две снимки на бар - плота в обекта, приложени към
протокола (лист 126 - 129). Извършено е посещение на пекарна „З. С.", при
което е установено, че търговска площ на обекта за клиенти е 12 м², че има
климатизация, бар-плот за правостоящи клиенти, интернет и обслужващ персонал –
един служител. От
фискалното устройство са иззети данни, че през деня, предшестващ датата на
огледа, в обекта са издадени 69 броя касови бележки. Констатирано е, че в
пекарната няма маси и столове за клиенти, няма тоалетна и мивка за клиенти, не
се предлага кухненска продукция. Предлагат се изпечени на място замразени
полуфабрикати, пакетирани хранителни стоки и напитки. Направени са две снимки
на бар-плота в обекта, приложени към протокола (лист 123 - 125). Ревизионният екип е посетил и пекарна „З. П."
с търговска площ за клиенти – 15 м², с климатизация, бар-плот за
правостоящи клиенти – 3 м, интернет, както и с обслужващ персонал – един
служител. По данни от фискалното устройство е констатирано издаването на 367
броя касови бележки в деня предшестващ посещението. Установено е, че в обекта
няма маси и столове за клиенти, няма тоалетна и мивка за клиенти, не се
предлага кухненска продукция. Предлагат се изпечени на място замразени
полуфабрикати, пакетирани хранителни стоки и напитки. Направена е една снимка
на бар-плота в обекта, приложена към протокола (лист 121 - 122).
От ревизионния екип е изискана справка за регистрираните
трудови договори на работници и служители на дружеството, а самото ревизирано
лице е представило списък на лицата, с които се намира в трудово
правоотношение. От тези доказателства е установено, че по щата на дружеството
са зачислени петима готвачи и трима пекари, а от останалите 43 (четиридесет и
трима) работници – с четири изключения – всички са назначени на длъжност
„обслужващ пекарни“ и няма назначени сервитьори (лист 114 – 116 и 142).
От всички установени факти – липса на туристическа
категоризация на четирите пекарни, обслужването на клиентите единствено вътре в
обекта - на щанд (без сервитьори), спецификата на огромната част от назначения
персонал - „обслужващ пекарни", липсата на разположени маси и столове (и
малкото места за правостоящи), елементарното оборудване (позволяващо на
ограничен брой единствено правостоящи клиенти да консумират храната на място),
липсата на прибори и чинии за
многократна употреба, липсата на сервиране на клиентите, липсата на тоалетна и
мивка за клиенти, на готвени ястия (а само полуфабрикати, сокове и пакетирани
хранителни стоки) – издателите на РА са направили извод, че в четирите пекарни
на дружеството неправомерно се начислява ДДС в размер на 9 % за продаваните
стоки, защото в тези търговски обекти на Джейелпи не се извършват ресторантски
услуги, обуславящи приложението на чл. 66 ал. 2 т. 3 от ЗДДС.
С искане за представяне на документи и писмени обяснения
от задължено лице (ИПДПОЗЛ) от 15.10.2021 година от ревизираното дружество е
изискана информация единствено за размера на оборота в четирите пекарни,
обложен с 9 % ДДС. Такава информация е представена от Джейелпи, като размерът
на допълнително начисления данък (до 20 % ДДС) е определен по реда на чл. 67
ал. 2 и ал. 3 от ЗДДС, тъй като е прието, че се счита за включен в договорената
цена и се изчислява по формулата в чл.
53, ал. 2 от ППЗДДС.
Като краен резултат, на търговеца са определени
допълнителни задължения по ЗДДС за декември 2020 – април 2021 година,
представляващи разликата в размера на начисления данък от дружеството при
извършените продажби – обложени с 9 %, от една страна, а от друга - размера,
който приходната администрация е приела за меродавен при тези доставки (20 %),
с оглед извода на ревиЗ.та, че (само в) четирите пекарни на Джейелпи не се
предоставя ресторантско обслужване.
В съдебното производство е допусната и приета съдебно -
техническа експертиза. Вещото лице е установило, че процесните четири пекарни
са регистрирани в Областна дирекция – Б. на Агенцията за безопасност на храните
като „специализиран магазин за тестени закуски“ („З. Стефан С.“),
„специализиран магазин за хляб и хлебни изделия“ („З. С.Р.“), „бърза закуска“
(„З. Г.“) и „бърза закуска“ („З. П.“). Жалбоподателят не е предоставил на
вещото лице проектна техническа документация за четирите пекарни за периода
декември 2020 – април 2021 година, поради което вещото лице не е установило
данни в тези обекти да са проектирани самостоятелни санитарни възли за
клиентите. Според
експерта, в процесните обекти са предвидени възможности за консумация на
закуските от клиентите – правостоящи на бар – плотове, изградени по ограждащите
стени, с използването на прибори и съдове за еднократна употреба (фирмени
книжни опаковки, алуминиеви тавички за изпичане на единични закуски). Вещото
лице е приело, че липсата на посуда и прибори за многократна употреба в тези
обекти е причината за липса на специално обособена част, предназначена за
измиването и повторната употреба на приборите и посудата (лист 367 - 368).
В последното съдебно заседание от жалбоподателя са
представени четири скици на технологичните потоци в четирите пекарни –
отразяване на техните размери, оборудване, разположение на работното място и
търговската част, както и мястото на съответния санитарен възел във всеки обект
(лист 371 - 374).
В хода на делото са разпитани и четирима свидетели – по
един служител на дружеството, работил във всяка от четирите пекарни.
Свидетелят С., работеща в пекарна „З. П.“, заявява, че в
пекарната се предлагат закуски и пици, сандвичи, овесени закуски в чаши,
сокове, фрешове, че там се продава хляб, а на клиентите се предоставят прибори
(без да уточнява дали са за еднократна или многократна употреба), че има
климатизация, интернет, плот за консумация на закуските, тоалетна и
дезинфектант, както и че клиентите имат достъп до тоалетната. С. уточнява, че
задължение на персонала е за изчисти след клиентите местата за консумация. По
отношение на тоалетната, тя заявява, че, за да стигнат до нея, клиентите следва
да преминат през подготвителното помещение на пекарната, в което се намират
фризерите, съхраняващи полуфабрикатите – „банички, милинки и други закуски“,
които се пекат на място. С. твърди, че „тоалетната е само за клиенти“, но и че
тя също я използва. На изричен въпрос на съда, тя отрича в обекта да е
установена търговска практика клиент да направи поръчка, без да я получи
незабавно, да седне и да изчака персоналът да изработи поръчаното от него, след
което поръчката да му бъде сервирана. Отрича и да има търговска практика клиент
да влезе в обекта и да се настани директно на местата за консумация, изчаквайки
служител от персонала да отиде при него и да го обслужи (лист 376 - 377).
Свидетелят И., работеща в пекарна „З. С.“ описва
идентичен механизъм на работа в търговския обект. Заявява, че в процесния
период в пекарната е имало столове, на които клиентите са можели да седнат и да
консумират закупените храни и напитки. Тя също поддържа, че пекарната е имало
тоалетна за клиентите, за използването на която е имало поставени указателни
табели. Подобно на свидетелят С., И. заявява, че, за да се стигне до
тоалетната, следва да се мине покрай помещение, в което се съхранява
полуготовата продукция на обекта, а до тоалетната се намира заключено
гардеробче, в което персоналът държи личните си вещи. От показанията се установява,
че и в този обект на дружеството няма установена практика клиентът да сяда в
търговската част, за да изчака да бъде обслужен, както се установява и че се
продава хляб – между 20 и 50 хляба на ден (лист 377 - 378).
Работният процес, описан от свидетеля К. – служител в „З.
С.Р.“, е идентичен с вече установения от разпита на другите свидетели. Тя
заявява, че в пекарната има три плота с три стола, а като правостоящи могат да
се хранят „поне десет клиента“, че е налична тоалетна за клиенти, а
посетителите нямат задължение да отсервират, след като са консумирали
закупените стоки. Подобно на другите свидетели, К. заявява, че, за да бъде
използвана тоалетната, клиентите следва да преминат през производствената част
на пекарната, както и че до самата тоалетна има служебни гардеробчета, в което
персоналът държи личните си вещи заключени (лист 378).
Свидетелят А. – работеща в „З. Г.“, описва идентична
картина на работа на пекарната и консумация на закупените стоки - продажба на закуски, кафе, фреш, айрян,
кисело мляко („…Който иска, консумира на място“), отсервиране от персонала и
наличие на тоалетна „за клиентите“, „свободна, достъпна“, намираща се „отзад“,
по „коридорче“. А. заявява, че в заведението могат едновременно да пребивават
двама седнали и трима правостоящи клиенти, а средният престой на клиент е „не
повече от пет минути“ (лист 378 стр. 2 - 379).
При така установените факти, съдът прави следните правни
изводи.
Материалноправният спор по делото е дали в четирите
пекарни на жалбоподателя през процесните периоди на клиентите са били
предоставяни „ресторантьорски услуги“, за които, съгласно приложимата редакция
на чл. 66 ал. 2 т. 3 от ЗДДС (изм. ДВ, бр. 55 от 2020 година, в сила от
01.07.2020 година), ставката на данъка е 9 %, а не общоприетия размер – 20 %.
Съгласно чл. 66 ал. 2 т. 3 от ЗДДС (в редакцията,
действала към четирите процесни данъчни периода), ставката на данъка е 9 на сто
за ресторантьорски и кетъринг услуги, които се състоят в доставка на приготвена
или неприготвена храна; това не се прилага за ресторантьорски и кетъринг
услуги, които се състоят в доставка на спиртни напитки, включително в случаите
по чл. 128.
Според § 1 т. 61 от ДР на ЗДДС, "ресторантьорски и
кетъринг услуги" са ресторантьорските услуги и кетъринг услугите по
смисъла на чл. 6 от Регламент за изпълнение (ЕС) № 282/2011 на Съвета от 15
март 2011 г. за установяване на мерки за прилагане на Директива 2006/112/ЕО
относно общата система на данъка върху добавената стойност (Регламент 282). Не
е ресторантьорска или кетъринг услуга доставката на приготвена или неприготвена
храна от супермаркети, магазини и други подобни.
Нормата на Регламент 282 постановява, че,
ресторантьорските услуги и кетъринг услугите са услуги, които се състоят в
доставката на приготвени или неприготвени храни или напитки, или и на двете, за
консумация от човека, придружени от достатъчно помощни услуги, за да могат да
се консумират непосредствено. Доставката на храна, на напитки, или и на двете е
само един компонент от едно цяло, в което услугите играят по-голяма роля.
Ресторантьорски услуги е доставката на такива услуги в заведенията на
доставчика, а кетъринг е доставката на такива услуги извън помещенията на
доставчика. Доставката на приготвени или неприготвени храни или напитки или и
на двете, независимо дали е включен превозът, но без каквито и да било други
помощни услуги, не се смята за ресторантьорска услуга, нито за кетъринг услуга
по смисъла на параграф 1.
Анализът на доказателства, събрани по делото, сочи, че в
процесните обекти на Джейелпи не са били предоставяни ресторантьорски услуги,
по смисъла на Регламент 282, а начисляването на 9 % ДДС е било
незаконосъобразно.
Пекарните на жалбоподателя не са „ресторанти“. Тяхната
регистрация в Агенцията за безопасност на храните, извършена по инициатива на
Джейелпи, е като „магазин“ или „бърза закуска“, а установеният механизъм на
работа с клиентите и продукцията потвърждава по категоричен начин волята на
ревизираното лице да използва пекарните именно в тази им функция, както и като
„магазин“, от който да бъде директно закупена вече произведена стока (напр.
различни видове хляб).
Съдът не кредитира твърденията на част от свидетелите, че
през процесните данъчни периоди в пекарните е имало места за седящи клиенти.
Тези твърдения изрично противоречат на подробните писмени обяснения, дадени от
дружеството в хода на ревиЗ.та. В тях изрично е посочено, че за конкретните
четири пекарни не са налични седящи места за клиенти, а единствено правостоящи.
Липсата на седящи места за клиентите се установява и от
снимките, приложени към протоколите за извършен оглед в хода на ревиЗ.та,
приети като част от административната преписка. От тези снимки се констатира,
че по стените на търговската част от пекарните са разположени плотове за
консумация, но не са налични столове, на които клиентите могат да консумират
закупените закуски и напитки.
Действително, от представените в последното заседание,
заверени за вярност, копия на скици на технологичните потоци в пекарните се
установява, че в местата за консумация са изрисувани „столове/седалки“. Тези
скици, обаче, нямат достоверна дата, а на тях не е посочено за кой период от
съществуването на съответния търговски обект се отнасят. От друга страна, на
вещото лице по делото не е представена проектна техническа документация на
пекарните - за декември 2020 – април 2021 година – факт, който изрично е
отбелязан в експертизата и който поставя под съмнение достоверността на
представените копия на скици.
Затова, съдът кредитира писмените обяснения на
ревизираното лице, дадени в хода на ревиЗ.та и съответстващото им съдържание на
протоколите от извършен оглед, ползващи се с материална доказателствена сила по
чл. 50 ал. 1 от ДОПК, за сметка на заявеното и свидетелите и представените
скици – в последното съдебно заседание.
Наличието на тоалетни в пекарните, само по себе си, не е
доказателство за предоставянето на ресторантьорски услуги от Джейелпи. От
показанията на свидетелите съдът прави извод, че предназначението на тоалетните
помещения, поначало – при проектирането, е да обслужват естествените
физиологични нужди на персонала. Мястото, на което тези помещения са
проектирани и изпълнени, без изключение, показва, че целта на изграждането им
не е да обслужват клиентите. За да бъде посетена тоалетна в някоя от четирите
пекарни, е необходимо да се премине през или непосредствено покрай работното
място на персонала (работещ с хранителни стоки и парични средства), да се
посети отделно вътрешно (служебно) помещение, в което се съхранява полуготовата
продукция, без пряка видимост от салона за клиенти и в непосредствена близост до
служебно оборудване (заключени гардероби), предназначено за използване
единствено от персонала.
В пекарните са се предлагали единствено прибори за
еднократна употреба и не са били предвидени технологични пространства за
измиване и изсушаване на посуда и съдове за многократна употреба, което е
естествено за заведенията, предлагащи ресторантьорски услуги.
Клиентите са обслужвани единствено зад щанд, без да е
налична (обичайната за ресторантьорските услуги) практика те да бъдат
посрещнати и настанени и специални служители (разпоредители и/или сервитьори),
консултирани, при необходимост, за менюто и обслужени с ястия, сготвени в
кухнята, непосредствено след
получаване на конкретната поръчка. В закусвалните – пекарни на Джейелпи храната
(баници, кроасани, пици и др.) е изготвяна предварително
– по преценка на дружеството, без оглед на желанията на конкретни клиенти и без
наличието на меню, посредством което да може да бъде направена поръчка за
приготвянето ѝ - на момента в кухнята. В тази насока, показанията на
разпитаните свидетели относно механизма на консумиране на продукцията в
пекарните са еднопосочни – посетителите поръчват на място вече готови стоки,
получават ги, заплащат ги и в кратък интервал от време ги консумират вътре в
обекта или ги отнасят със себе си за по – късна консумация, като освен това
имат възможност (използвана достатъчно често) за закупят и хляб – нещо напълно характерно
за магазин за хранителни стоки, но не и за заведение за обществено хранене,
предоставящо „ресторантьорски услуги“ по смисъла на Регламент 282.
Съгласно практиката на Съда на ЕС, доставката на прясно
приготвени ястия или храни, готови за непосредствена консумация, от щандове или
каравани за хранене или във фоайетата на кината, представлява доставка на
стоки, когато анализът на цялостната сделка в качествено отношение показва, че
елементите на предоставяне на услуги, които предхождат и съпътстват доставката
на храните, не са с по-голяма тежест, т.е. покупко – продажбата на храната е
основен елемент от дейността на съответния обект. При ресторантьорските услуги
доставката на готови ястия и на напитки за непосредствена консумация е резултат
от поредица от услуги, като се започне от приготвянето на ястията и се стигне
до сервирането им в чинии, и че тази доставка се съпровожда от предоставянето на
клиентите на оборудване, което включва както салон за хранене с прилежащите му
помещения (гардероб и пр.) така и мебели и сьдове. В някои случаи физическите
лица, чиято професия се състои в изпълнението на тези ресторантьорски сделки,
трябва да подредят приборите, да съветват клиентите, да им дават разяснения
относно предлаганите ястия и напитки, да сервират тези продукти на масата и
накрая, след приключването на консумацията, да почистят масите (решение по
съединени дела С-497/09, С-499/09, С-501/09, С-502/09, точка 65). В т. 69 от същото
решение Съдът на ЕС е посочил, че обратно – при дейностите, при които
съществената част от доставката е доставката на храна като стока, няма сервитьор,
не се дават реално съвети на клиентите, няма обслужване в същинския смисъл,
което да се състои по-конкретно в предаването на поръчки в кухнята, в
допълнителното оформяне на ястията и в сервирането им на масата на клиентите,
няма специално предназначени за консумацията на предлаганата храна, затворени и
отоплени помещения, няма гардероб и санитарни помещения и в общи линии няма и
съдове, мебели или прибори за подреждане, не са налице ресторантьорски услуги,
а доставка на стоки. Съдът определя като елементарно оборудване елементи като
обикновен бар - плот за консумация, без каквато и да било възможност за сядане,
който позволява само на ограничен брой хора да консумират храната на място, на
открито, като това елементарно оборудване предполага само незначителна човешка
намеса и незначителните допълнителни услуги представляват само минимални съпътстващи
доставки, без да могат да променят доминиращия характер на основната доставка,
а именно доставка на стоки.
Конкретният казус е именно такъв. В четирите пекарни на
Джейелпи няма назначени сервитьори и готвачи. На клиентите в пекарните не се
извършва настаняване, приемане на поръчки, даване на поръчките в кухня и
изготвяне на храната (непосредствено след получаване на поръчката кухнята),
консултиране и сервиране на вече приготвеното, така че услугите, съпътстващи
продажбата на храната, да имат преобладаващо значение. Напротив, в пекарните на
дружеството съпътстващото обслужване на клиентите е сведено до възможния
минимум – получаване на поръчката на щанд, приемане на парична сума и предаване
на предварително приготвената (от полуфабрикат) закуска (баница, кроасан, пица
и т.н.) за непосредствена консумация като правостоящ в обекта или извън него,
успоредно с непосредствената продажба на различни видове хляб – от същото място
и от същите служители, а това не е „ресторантьорска услуга“ по смисъла на
Регламент 282.
Предвид изложените съображения, съдът приема, че Джейелпи
незаконосъобразно е начислявало ДДС в размер на 9 % в четирите пекарни за
процесните данъчни периоди – за ресторантьорски услуги, вместо дължимата ставка
от 20 % за продажба на хранителни стоки, а допълнително определеният му данък с
РА е съобразен с разпоредбите на приложимото право.
Жалбата е неоснователна и следва се отхвърли.
От процесуалния представител на ответника по делото
своевременно е поискано присъждането на разноски.
Съгласно чл. 161 ал.1 от ДОПК, на жалбоподателя се
присъждат разноските по делото и възнаграждението за един адвокат за всяка
инстанция, съразмерно уважената част на жалбата. На ответника се присъждат
разноски, съобразно отхвърлената част от жалбата. На администрацията, вместо
възнаграждение за адвокат, се присъжда за всяка инстанция юрисконсултско
възнаграждение в размера на минималното възнаграждение за един адвокат.
Съдът приема, че с оглед нормата на чл. 8 ал. 1 т. 4 от
Наредба № 1/9.07.2004 година за минималните размери на адвокатските
възнаграждения, жалбоподателят следва да заплати на ответника разноски в размер
на 1 526 (хиляда петстотин двадесет и шест) лева.
По изложените съображения, на основание чл.160 и 161 ал.1
от ДОПК, съдът
Р Е
Ш И
ОТХВЪРЛЯ жалба на “Джейелпи” ЕООД – Б. с ЕИК *********
против частта от ревизионен акт № Р-02000221003392-091-001/04.01.2022 година на
ТД – Б. на НАП, потвърдена с решение № 39/23.03.2022 година на директора на
дирекция “Обжалване и данъчно – осигурителна практика” – Б. при ЦУ на НАП.
ОСЪЖДА “Джейелпи”
ЕООД – Б. с ЕИК ********* да заплати на Националната агенция за приходите
сумата от 1 526 (хиляда петстотин двадесет и шест) лева – разноски по делото.
Решението може да бъде обжалвано с касационна жалба пред
Върховен административен съд
СЪДИЯ: