Р Е Ш Е Н И Е №
гр.
Враца 17.06.2019г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
ВРАЧАНСКИ РАЙОНЕН СЪД, IV наказателен състав в публично заседание на 05.06.2019 година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИСКРА КАСАБОВА
При секретаря Цветелина Цекова, като разгледа
докладваното от съдията НАХД №299 по описа за 2019г. На ВРС,
въз основа на закона и доказателствата:
Р Е Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА НАКАЗАТЕЛНО ПОСТАНОВЛЕНИЕ №11-01-407 от 19.11.2018 год. на Директор
на АГЕНЦИЯТА ЗА ДЪРЖАВНА ФИНАНСОВА ИНСПЕКЦИЯ/АДФИ/ – гр.София, с което на М.И.М.,***, с ЕГН **********, на основание чл.129 ал.1 пр.1-во вр.
чл.133, ал.2 от Закон за обществените
поръчки /ЗОП/ /отм./ вр. чл.3 ал.2 от ЗАНН
вр. чл.256 ал.1 от ЗОП/в сила от 15.04.2016г./ във вр. чл.127, ал.2 ЗОП /отм./ вр.
чл.53 ал.1 от ЗАНН и Заповед № ЗМФ-458/11.05.2017г. на
министъра на финансите е наложено административно наказание - „ГЛОБА” в
размер на 1 349.61 лева - за извършено нарушение на чл.8, ал.1 вр. чл.3 ал.1 т.2 във вр.чл.14, ал.1, т.2 и чл.7, т.3 от ЗОП/отм./, (ред.ДВ, бр.13/2016г., отм.), като ЗАКОНОСЪОБРАЗНО и съгласно
чл.63 ал.1 от ЗАНН.
РЕШЕНИЕТО подлежи
на обжалване в 14 – дневен срок, считано от уведомяването, чрез Районен Съд –
гр.Враца, пред Административен Съд – гр.Враца.
РАЙОНЕН СЪДИЯ :
М О Т И В И :
М.И.М.,***, с ЕГН **********, е
обжалвал НП №11-01-407 от 19.11.2018 год. на Директор на АДФИ-София, с което на основание чл.129 ал.1 пр.1-во вр. чл.133,
ал.2 вр. чл.127, ал.2 ЗОП /отм./ и Заповед №ЗМФ-458/11.05.2017г. на министъра на
финансите е наложено административно наказание - „ГЛОБА” в размер на 1 500.00
лева - за извършено нарушение на
чл.8, ал.1 вр. чл.14, ал.1, т.2
вр. чл.16, ал.8 от ЗОП/отм./, /ред.ДВ,
бр.35/15.05.2015г., отм./. В жалбата и в съдебно заседание чрез
процесуален представител адв. Ц.С. ***, се излагат подробни съображения за неправилност и
незаконосъобразност на обжалваното НП, като се иска отмяната му.
Ответникът по жалбата, АДФИ-София, чрез процесуален представител,
главен юрисконсулт Цекова, в съдебно заседание излага становище жалбата да се
остави, без уважение и обжалваното НП да бъде потвърдено, като правилно и
законосъобразно.
Производството
по делото е по реда на ЗАНН.
Анализирайки
събраните по делото доказателства, съдът приема за установено следното :
Въз основа на Заповед
№ ФК-10-43/11.01.2018г. на Д-ра
на АДФИ-София, изменена със
заповед ЗФК-10-166/19.02.2018г., изменена със Заповед
ФК-10-303/19.03.2018г., изменена със Заповед ЗФК-10-354/13.04.2018г., спряна
със Заповед ФК-10-422/27.04.2018г. възобновена със Заповед ФК-10-455/10.05.2018
г. на директора на АДФИ е възложено на св.С.З.С., на длъжност държавен
финансов инспектор при АДФИ /Агенцията за държавна финансова инспекция/ - София,
да извърши и същата извършила проверка по документи на проведените обществени
поръчки за периода от 01.01.2015г. до 31.12.2016г. относно спазване на
нормативната уредба в ,,БКС-Враца” ЕООД.
В хода на извършената проверка
и въз основа на представената документация било установено, е че „БКС- Враца” ЕООД е регистрирано с Решение № 1249
от 19.09.2005г., постановено по фирмено дело № 2414/1992 на Врачански
окръжен съд, като Дружеството е с основен капитал от 11 650 лв. и с едноличен
собственик - Община Враца, притежаваща 100% от капитала му.
Също така от публикуваните
документи, било установено, относно обявяване на обстоятелства по
партидата на ,,БКС-Враца” ЕООД в Търговски регистър към Агенция по
вписванията, от 20.06.2017г., че дейността на дружеството е прекратена и е
открито производство по ликвидацията му, като
начинът, по който е определен реда за осъществяване на ликвидация е седем
месеца от обнародване в Търговския регистър на поканата до кредиторите по чл.267
от Търговския закон. С Решение №683/30.01.2018г. Общински съвет - Враца удължил
срока на ликвидацията на дружеството до 20.04.2018г.
Дружеството е с предмет на
дейност: строителство,
ремонтно-строителна дейност, озеленяване и ремонт на зелени площи, поддържане,
стопанисване и ремонт на сградния жилищен фонд, строителни услуги на
населението, производство на бетонови и варови разтвори, стоманобетонови и
бетонови изделия, поддържане на чистотата на град Враца и съставните села,
производство на декоративни дръвчета, проектиране, търговска и външнотърговска
дейности.
По смисъла на чл.7, т.3
от ЗОП /отм./ до 15.04.2016г. ,,БКС – Враца” ЕООД е възложител на
обществени поръчки и след тази дата управителят на дружеството е публичен възложител
по чл.5, ал.2, т.14 от ЗОП.
Съгласно чл.8, ал.2 от ЗОП
/отм./ възложителите или упълномощените
от тях длъжностни лица организират и провеждат процедурите за възлагане на
обществени поръчки и сключват договорите за тях, а когато възложителят е
колективен орган или юридическо лице на основание ал.3 от същия член тези
правомощия се осъществяват от лицето, което го представлява.
Безспорно установено, е и че през периода от 10.04.2012 година до 31.01.2017 година - М.И.М.
е представлявал и управлявал дружеството - ,,БКС – Враца” ЕООД, по
силата на Договор за възлагане на управление №150 от 09.08.2012г.,
сключен с кмета на община Враца и подновен с Допълнително споразумение от 16.06.2015г.
В хода на извършената проверка
е установено, че за времето от 01.01.2015г. до 31.12.2016г. жалбоподателя М.И.М. е бил управител и представляващ на дружеството
- ,,БКС – Враца” ЕООД, като същият не е определил друго длъжностно лице,
на което да е делегирал правомощия да организира и/или да възлага обществени
поръчки в предприятието по реда на чл.8, ал.2
от ЗОП /отм./ и чл. 7 от ЗОП.
При проверката на
извършените от дружество - ,,БКС –
Враца” ЕООД, разходи за групова рентна
застраховка ,,Живот” през 2015г. и 2016г. е било установено, че с дата 26.11.2015г.
е бил сключен Договор — Застрахователна полица №15060500008 между ,,БКС
– Враца” ЕООД, представлявано от М.М.,
наричан Застраховащ/Договорител/ и
Застрахователно акционерно дружество/ЗАД/,,Алианц България Живот” гр.София,
чрез Генерално представителство гр.Враца, представлявано от Г.П.Г.- управител,
с предмет: ,,Групова рентна /пенсионна/ застраховка ,,Живот” на 197
работници и служители по средно списъчен състав на Застраховащия, с
индивидуална месечна рента за едно лице в размер на 55.00 лв.
Начало на застраховката е 01.11.2015
г. и със срок от 1 година. Договорът е сключен директно, без да е била
провеждана процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП /отм./,
като застраховащият е бил длъжен през
целия срок на застраховката от 01.11.2015г. до 31.10.2016г. в продължение на 1
година да плаща на ЗАД,,Алианц България Живот” обща месечна премия за
всички застраховани лица в размер на 11 246.73 лв., от която годишна
вноска за Обезпечителния фонд по чл.311”и” от Кодекса на застраховането
в размер на 197.00 лв. или за целия срок на договора - 134 960.76 лв.
/12 х 11 246.73 лв./.
При сключване на
застраховката с платежно нареждане е платена премия в размер на 11 246.73
лв. Сключено е Допълнително споразумение към Групова рентна
/пенсионна/ застраховка, Полица №15060500008 на 25.01.2016г. за
следното:
§ 1. Считано от 01.01.2016 г. се променя броят на застрахованите лица на 188
застраховани лица.
§ 2. Считано от 01.01.2016 г. се променя размерът на общата месечна премия за всички
застраховани лица на 10 732.92 лв. Във връзка с изпълнението на договора
с 2 броя банкови бордера, както следва през
Предвид изложеното
наказващият орган и в частност проверяващото лице св.С.З.С. е възприело, че извършването
на услуги по застраховане попада сред обектите на обществени поръчки по смисъла
на чл.3, ал.1, т.2 от ЗОП /отм./ (услуга). Извършването на застраховане
е с периодичен, ежегодно повтарящ се характер за възложителя ,,БКС – Враца”
ЕООД.
Съгласно разпоредбата на чл.15, ал.2, т.5 от ЗОП, стойността на обществените поръчки се определя при договор за
застрахователна услуга съобразно размера на платимата застрахователна премия и
други плащания.
Установено било, че в това му качество настоящият
жалбоподател М.М., към 26.11.2015г. /датата на сключване на договора/ е сключил /Договор
— Застрахователна полица №15060500008 между ,,БКС – Враца” ЕООД, представлявано
от него, и Застрахователно акционерно дружество ,,Алианц България
Живот” гр.София /ЗАД ,,Алианц България Живот”/, с общата месечна премия за
всички застраховани лица в размер на 11 246.73 лв., като за срока на
договора платимата застрахователна премия и други плащания са били в общ размер
на 134 960,76 лв., без да е провел процедура за възлагане на
обществената поръчка по реда на ЗОП.
За да възникне основание за
прилагане на ЗОП /отм./, следва задължително да са налице кумулативните
изисквания по отношение на обект, субект и стойност на обществената поръчка.
От друга страна чл.14,
ал.1, т.2 от ЗОП /отм./, предвижда, че за възлагането на услуги на стойност
по висока от 66 000 лева без ДДС възложителят задължително прилага
процедурите по закона, ето защо към 26.11.2015г. /датата
на сключване на договора/са били налице предпоставките /обект, субект и
стойност/ за провеждане на процедура по реда на ЗОП /отм./ за възлагане на
обществена поръчка за извършване застраховане и е следвало да се проведе
такава.
Съобразно разпоредбата на чл.8,
ал.1 от ЗОП /отм./, „възложителите
са длъжни да проведат процедура за възлагане на обществена поръчка, когато са
налице основанията, предвидени в закона.”, също така както вече се
посочи чл.8, ал.2 от ЗОП
/отм./, предвижда, че „Възложителите или упълномощени от тях
длъжностни лица организират и провеждат процедурите за възлагане на обществени
поръчки и сключват договорите за тях, а когато възложителят е колективен орган
или юридическо лице на основание ал.3 от същия член тези правомощия се
осъществяват от лицето, което го представлява.”При това положение и на основание
чл.8, ал.3 от ЗОП (отм.) правомощията на възложител се осъществяват от
управителя на дружеството настоящият жалбоподател М.М..
В последствие на 21.05.2018г.
жалб. М.М. се явил в сградата на АДФИ, като там на място за констатираното
нарушение от актосъставителя С.З.С. и в присъствието на свидетелите, Н.Т.Х. и А.Н.П. и в
присъствието на жалбоподателя нарушител, бил съставен Акт №11-01-407 от 21.05.2018г., който жалбоподателя лично подписал,
като вписал възраженията си и който е приложен в административно наказателната
преписка, като на датата на съставянето му е бил предоставен екземпляр от АУАН.
На 22.05.2018 год. жалбоподателя подал
Възражение, постъпило на 01.06.2018 год. в АДФИ-София, в което изложил
съображения, че е сключил договора със съзнанието, че по него няма да бъдат
изплатени повече от 2-3 вноски, които суми ще са под прага за обществена
поръчка и че в случая няма имуществена вреда за дружеството.Възражението на
жалб. М.И.М. не било уважено.
Въз основа на така съставения акт, при идентично
словесно описание на извършеното деяние, е издадено атакуваното Наказателно Постановление №11-01- 407 от 19.11.2018 год. с
което нарушението е квалифицирано, като такова по чл.8, ал.1 вр. чл.3 ал.1 т.2
във вр.чл.14, ал.1, т.2 и чл.7, т.3 от ЗОП/отм./, (ред.ДВ, бр.13/2016г.,
отм.), и на основание чл.129 ал.1 пр.1-во вр. чл.133, ал.2 от Закон
за обществените поръчки /ЗОП/ /отм./ вр. чл.3 ал.2 от ЗАНН
вр. чл.256 ал.1 от ЗОП/в сила от 15.04.2016г./ във вр. чл.127, ал.2 ЗОП /отм./ вр.
чл.53 ал.1 от ЗАНН и Заповед № ЗМФ-458/11.05.2017г. на
министъра на финансите е наложено административно наказание - „ГЛОБА” в
размер на 1 349.61 лева.
Горната
фактическа обстановка се установява от показанията на свидетелите - С.З.С., Н.Т.Х. и А.Н.П., както и от АУАН, НП, Заповед ФК-10-455/10.05.2018 г. на директора на АДФИ и Заповед
ЗМФ-458/11.05.2017г. на Министъра на финансите както и от останалите
доказателства приложени ведно с административнонаказателната преписка, които
съдът кредитира в тяхната цялост, като
релевантни към конкретния казус и подкрепящи описаната фактическа обстановка в
АУАН и НП.
Съдът намира
жалбата за подадена в срока по чл.59, ал.2 от ЗАНН, разгледана по същество, същата е процесуално
допустима и неоснователна, по следните
съображения: На първо място настоящият съдебен състав приема, че АУАН и
НП са издадени от компетентни органи и в рамките на техните правомощия,
съгласно законовата уредба в страната и приложените по делото Заповеди на Директора на Агенция за
държавна финансова инспекция и Заповед
ЗМФ-458/11.05.2017г. на Министъра на
финансите.
Фактическата
обстановка е правилно установена и посочена, както в АУАН, така и в НП, като и
двата посочени акта са издадени при спазване изискванията на чл.42 и чл.57 от ЗАНН и няма допуснати съществени процесуални нарушения при съставянето им,
независимо от изложените в тази насока съображения.
При проверка досежно наведените с жалбата,
възраженията съдът намира, че не се констатират сочените такива.Не са нарушени
изискванията на чл.57 от ЗАНН, поради това, че
не били обсъдени писмените възражения по акта, това че няма писмено обсъждане
на същите по никакъв начин не означава, че наказващият орган не е взел предвид
и не е преценил наведените от жалбоподателя възражения по чл.44 от ЗАНН, поради
което и възраженията в тази насока не се споделят от настоящата инстанция.
Следва да се посочи, че изпълнителното деяние и квалификацията
на административното нарушение е посочена подробно, ясно и точно и както правилно
е прието от АНО, в случая нарушението следва да се счита извършено именно на
посочената в АУАН и НП, дата - а именно 26.11.2015г.,
която освен посочена е и правилна, тъй като когато нарушението е извършено
чрез бездействие, както е в настоящия случай, представляващо не провеждането на
процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка, при наличие на основанията
в закона, датата на нарушението за съответната година е момента, в който
възложителя вместо да инициира такава процедура, директно прибягва към
сключване на договори с обективно избрани от него лица, тоест нарушението е
извършено, когато е сключен процесният договор или ако липсва писмено
договаряне или то е сключено назад във времето, когато за съответната година е
започнало фактическото доставяне, а именно - когато е издадена първата фактура.
В случая със сключването на договора е извършено и процесното деяние.
Не се спори, че жалбодателят има качеството на лице по
чл.8, ал.3 от ЗОП (отм.) и като такъв е бил длъжен да проведе процедура
за възлагане на обществена поръчка за извършване на застрахователна услуга, при
наличие на условия за това, като АУАН и НП са издадени именно затова, че на 26.11.2015г., жалбоподател М.М.,
в качеството си на управител и
представляващ ЮЛ – „БКС – Враца” ЕООД, не е възложил обществена поръчка за извършване на застрахователна
услуга.
В АУАН и НП е налице ясно и конкретно описание на
нарушението, същото е описано в пълнота и дава възможност на жалбоподателя да
установи срещу какви факти следва да се защитава, поради което в тази насока
липсва допуснато нарушение при издаване на АУАН и НП и за нарушителя е ясно
какво нарушение му е вменено, а именно -
не
провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка по ЗОП за
извършване на застрахователна услуга при
наличието на основания за това.
В конкретиката на казуса Наказващия орган е изпълнил в
пълна степен задължението си по чл.52
ал.4 от ЗАНН, а именно проверил е акта, с оглед неговата законосъобразност
и обоснованост, и е преценил правилно събраните в производството доказателства.
Извършването на нарушението се доказва безспорно, както от разпитаните пред
съда свидетели актосъставителя - С.З.С., Н.Т.Х. и А.Н.П. първата от които
лично е извършила проверка на документацията на дружеството - чиито управител
и представляващ е бил настоящият жалбоподател и е констатирала наличието на сключен на 26.11.2015г., Договор — Застрахователна полица №15060500008 на стойност 134 960.76 лв., с
предмет: ,,Групова рентна /пенсионна/ застраховка ,,Живот” на работниците
и служителите на дружеството, като договорът е сключен директно, без да е била
провеждана процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП /отм./,
Посочената сума попада в стойностния праг на чл.14, ал.1, т.2 от 3ОП/отм./, а
съгласно разпоредбата чл.8, ал.3 вр. чл.8, ал.1 вр. чл.3 ал.1 т.2 и чл.7, т.3 от ЗОП /отм./ възложителят - настоящият жалбоподател М.М. е имал задължението да проведе
процедура за провеждане на обществена
поръчка, което е безспорно установено, както от свидетелите по АУАН, така и от представените и по делото
писмени доказателства.
Нарушението е извършено чрез бездействие, изразяващо се в не
взимане на решение за провеждане на обществена поръчка от страна на управителя М.М., на юридическото лице ,,БКС
– Враца” ЕООД, при сключване на Договор
за Групова рентна /пенсионна/ застраховка ,,Живот” на работниците и служителите
на дружеството.По делото е безспорно установено извършеното нарушение и
нарушителя.
Въпреки наведените
съображения в обратната посока съдът намира, че в съответствие с чл.27 от ЗАНН наказващия орган е
извършил преглед и преценка на фактите по преписката, като с оглед
административно-наказателните разпоредби на ЗОП, обн. в ДВ. бр.13/2016г., в
сила от 15.04.2016г., е извършил и проверка относно наличието или липсата на
основания за прилагането на чл.3 ал.2 от ЗАНН /”По-благоприятния закон за нарушителя”/, при което е установил, че съгласно норма
на чл.129 ал.1 пр.1-во вр. чл.133, ал.2 от ЗОП/отм./ действащата към момента на извършване на нарушението
по чл.8, ал.1 от ЗОП/отм./ за извършеното нарушение
следва да бъде наложена глоба в размер от 1
500 лева до 5 000 лева и доколкото
минимума на санкцията от 1 500 лева по
посочените отменени разпоредби се явява по-неблагоприятна за нарушителя спрямо
нормата на чл.256, ал.1 ЗОП, то и правилно е определил санкцията
по нея.
Същевременно
съобразно нормата на чл.256, ал.1
ЗОП /обн. ДВ, бр. 13/2016г., в сила от 15.04.2016г./ Възложител, който възложи поръчката при
по-облекчен ред от предвидения в закона съобразно нейната стойност, се наказва
с глоба в размер 1 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, а когато
няма писмен договор – глобата е 1 на сто от извършения разход или от поетото
задължение за извършване на разход, но във всички случаи не повече от 10 000
лв.” В случая процесното
нарушение е обявено за противоправно и наказуемо именно съобразно нормата на чл.256,
ал.1 ЗОП /обн. ДВ, бр. 13/2016г., в сила от 15.04.2016г./ с административно
наказание — Глоба в размер на 1 на
сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10 000
лв.
За това нарушение съгласно новата нормативна уредба
ЗОП /обн. ДВ, бр. 13/2016г./, както и правилно е посочил АНО следва да се наложи
глоба в размер на 1 349,61 лв.
предвид стойността на сключеният договор,
като тук следва да бъде посочено, че съдът не споделя изложените в жалбата
аргументи в насока на това, че: „….тъй като извършения
разход е в общ размер само на
33 226.38лв., то и глобата е следвало да бъде в размер на 332.26
лв., а не както неправилно е посочил наказващият орган в размер на 1 349,61 лв.”
В случая интерпретацията на закона от страна на
наказаното лице е неправилна, тъй като санкцията е определена, като глоба
в размер 1 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, и при наличието на сключен писмен договор.
Законодателят предвижда, че само когато няма писмен договор – глобата да е 1 на сто от извършения разход или от поетото задължение за извършване
на разход, тоест твърдението на жалбоподателя би било вярно, само ако в
конкретният случай липсваше съставен писмен договор, какъвто конкретният казус
не е.
Изводимо от изложеното до тук, следва да
бъде посочено, че съдът изцяло споделя изложените от АНП аргументи в насока на
това, че така определеното наказание в случая се явява най благоприятно за
нарушителя. Правилно е приложена и санкционната разпоредба на чл.256, ал.1
ЗОП, тъй като с оглед
извършената по-горе съпоставка на приложимите санкционни разпоредби, то и
административнонаказващият орган правилно е приел, че в случая ,,по-благоприятен закон за нарушителя”
по смисъла на чл.3, ал.2 ЗАНН се явява не отменената разпоредба на ЗОП, а тази на ЗОП в редакцията/обн.
ДВ, бр. 13/2016г., в сила от 15.04.2016г./, тоест при действието на по благоприятния
за нарушителя закон, при което същата не подлежи на намаляване. При определяне
на санкционната норма, наказващият орган правилно е преценил, че не намира
приложение нормата на чл.28 ЗАНН,
тъй като
разглежданото нарушение не се отличава с по-ниска степен на обществена опасност
от останалите нарушения от същия вид.
По
изложените в настоящия съдебен акт съображения, съдът намира, че жалбата на
жалб. М.И.М., подадена и поддържана пред съда от пълномощник - адв. Ц.С. ***,
се явява напълно неоснователна и фактически следва да се остави, без уважение,
а издаденото наказателно постановление, като правилно и законосъобразно, следва
да се потвърди.
Затова и съдът ПОТВЪРДИ
обжалваното НП №11-01-407 от 19.11.2018 год. на Директор на АГЕНЦИЯТА ЗА ДЪРЖАВНА ФИНАНСОВА
ИНСПЕКЦИЯ – гр.София, като ЗАКОНОСЪОБРАЗНО
и съгласно чл.63 ал.1 от ЗАНН.
По гореизложените съображения, съдът постанови
решението си.
РАЙОНЕН СЪДИЯ: