Р Е Ш Е Н И Е
№……………….…/………....2020г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Варненският административен съд- Варна ІV касационен състав, в публичното заседание на дванадесети март две хиляди и двдесета година, в състав:
Председател: Борислав Милачков
Членове: Марияна Ширванян
Ромео Симеонов
при секретаря Светлана Стоянова и в присъствието на прокурора Александър Атанасов като разгледа докладваното от съдия Симеонов КАНД №234/2020 г. за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.208 и сл. от АПК вр. чл. 63 ал.1 от ЗАНН и е образувано е по жалба на ТД на НАП Варна, подадена чрез старши юрисконсулт И. П. Г., срещу Решение № 2292 от 12.12.2019 г. по АНД № 4950/2019 г. на Районен съд - Варна (ВРС), с което е отменено Наказателно постановление № 464076-F505310 от 18.09.2019 г., издадено от Директор на ТД на НАП гр. Варна, с което на „БАЛЕРА“ ЕООД, с ЕИК ********* за нарушение по чл.3 ал.1 от Наредба Н-18/13.12.2006г. на МФ и на осн. чл.185 ал. 2 вр. ал.1 от ЗДДС е наложена имуществена санкция в размер на 500/ пет стотин/ лева.
С касационната жалба се настоява, че решението на ВРС е неправилно и незаконосъобразно. Касаторът счита, че не е станало ясно от функционалнита параметри на процесното фискално устройство имат ли възможност да регистрират конкретните операции, след като в АУАН и НП изрично е посочено, че устройството притежава тези функции . Сочи за неправилен извода на съда, че описаното нарушение се отнася до разпоредбата на чл.33 ал.2 от наредба Н-18 /13.12.2006г.-отменена от 29.03.2006г.
Касаторът-редовно уведомен, не се явява, не се представлява. В писмени бележки по делото подържа становището изразено в касационната жалба.
Касационният ответник чрез процесуалния си представител в с.з. и в писмени бележки по делото поддържа становище за недоказаност на извършеното нарушение. Подържа доводите наведени във въззивното производсттво и моли съда за постановяване на решение, с което да се остави в сила постановения от ВРС съдебен акт. Моли за присъждане на адвокатско възнаграждение.
Участващият по делото прокурор дава заключение за неоснователност на касационната жалба и пледира за оставяне в сила на решението на ВРС.
Съдът, като прецени доводите на страните, мотивите на обжалваното решение и фактите, които районният съд е извел от събраните по делото доказателства, в рамките на наведените от жалбоподателя касационни основания и предвид разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК, определяща обхвата на служебната проверка, намира за установено следното:
Касационната жалба е процесуално допустима - подадена е в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от легитимирана страна с правен интерес от обжалване на решението като неизгодно за нея.
Разгледана по същество е неоснователна.
Въз основа на анализа на събраните в хода на съдебното следствие гласни и писмени доказателства съдът възприема за установено от фактическа страна следното:
На 12.08.2019 г. в 16:08 ч., служители на ТД на НАП-Варна извършили проверка на търговски обект по смисъла на Параграф 1 т. 41 от ДР на ЗДДС - временна водна база 4, находящ се в к.к. „Златни Пясъци" на плажната ивица пред хотел „Метропол“, стопанисван от „Балера" ЕООД с ЕИК : *********. При проверката било установено, че касовата наличност от монтираното в обекта фискално устройство - DATECS WP-50 X с индивидуален номер на фискалното устройство DT788525 и индивидуален номер на фискалната памет 02788525, съгласно междинен отчет от 12.08.2019 г. била в размер на 660 лв.. Във фискалното устройство не е отразена промяна на касовата наличност, чрез операцията „служебно въведени" суми. Установената, чрез преброяване и изготвен опис на паричните средства, фактическа наличност в касата на фискално устройство - DATECS WP-50 X с индивидуален номер на фискалното устройство DT788525 и индивидуален номер на фискалната памет 02788525 била в размер на 670 лв.. Установената разлика между разчетената от фискалното устройство и фактическата наличност била в размер на 10 лв.. При тези констатации проверяващите преценили, че установената положителна разлика в размер на 10 лв. представлява въвеждане на пари в касата, която не е отразена на фискалното устройство в момента на извършването й с точност до минута. Констатирали още, че фискалното устройство DATECS WP-50 X с ИН на ФУ DT788525 и ФП 02788525 притежава функциите „служебно въведени/изведени" суми. Проверката била обективирана в ПИП сер.АА № 0351950/12.08.2019 г..
От това обстоятелство е направен извода, че Балера" ЕООД с ЕИК : ********* не е изпълнило задължението си , „извън случаите на продажба да отбележи промяната на касовата наличност в размер на 10 лв. чрез операцията „служебно въведени" суми на въведеното в експлоатация в обекта фискално устройство модел DATECS WP-50 X с ИН на ФУ DT788525 и ФП 02788525, поради което и е осъществен състава на нарушение по чл.3 ал.1 от Наредба Н-18/13.12.2006г. на МФ вр. чл.185 ал.2 вр. ал.1 от ЗДДС
На 20.08.2019 год. св. М. М.съставил акт за установяване на административно нарушение срещу дружеството „БАЛЕРА“ ЕООД, ЕИК *********, в обстоятелствената част на който подробно описал установените при проверката факти. Посочени били и доказателствата, които потвърждават извършеното нарушение. Била посочена и правна квалификация на деянието. Актът за установяване на административно нарушение бил надлежно предявен и връчен на упълномощено от управителя на дружеството лице. В графата за възражения не били вписани такива. Допълнително възражения не били постъпили по АНП.
Въз основа на акта за установяване на административно нарушение административно наказващият орган е издал НП № 464076-F505310/18.09.2019 год., възприемайки изцяло установената от служителите на ТД на НАП Варна фактическа обстановка и давайки правна квалификация на извършеното нарушение по чл.33 ал.1 от наредба Н-18/2006г. на МФ. На дружеството е било наложено административно наказание на основание чл.185 ал.2 от ЗДДС – имуществена санкция в размер от 500лв.
Въззивния съд правилно е приел от правна страна, че АУАН и НП са издадени от компетентните длъжностни лица, в предвидените за това срокове.
След преценка на доказателствата настоящата инстанция приема, че постановлението съдържа минималноизискуемите за редовността му реквизити по чл. 42 и чл. 57 от ЗАНН, конкретно – че вмененото на дружеството нарушение е индивидуализирано в степен, позволяваща да се разбере какво е обвинението и срещу какво да се организира защитата; че самото нарушение е описано с всички негови съставомерни признаци според АНО.
Настоящият касационен състав счита, че крайният извод на въззивния съд е правилен, макар и на други основания.
За да отмени процесното НП, въззивният съд е развил съображения, че вмененото на санкционираното дружество нарушение осъществява фактическия състав на чл.33 ал.2, а не на ал.1 от Наредба Н-18/2006г. и това представлява съществено нарушение на процесуалните правила, тъй като води до противоречие между фактическото и юридически формулираното обвинение. Въззивният съд не е съобразил обстоятелството, че ал.2 от чл.33 на Наредба Н-18/2006г. е отменен-ДВ бр.26 от 2019г. в сила от 29.03.2019г. , както е посочено и в касационната жалба.
Предходният състав е изложил съображения, че липсата на мотиви от АНО да квалифицира случая като маловажен по см. чл.28 от ЗАНН не представлява съществено процесуално нарушение, тъй като с издаването на НП, АНО е изразил становището си, че според вего случаят не е маловажен. Това становище не се споделя от настоящия касационен състав.
Действително, деецът е извършил нарушение, което обаче се отличава от обичайните хипотези на нарушения от същия вид с по-ниската си степен на обществена опасност на бездействието. Налице е хипотезата на чл. 28 от ЗАНН за освобождаване от административнонаказателна отговорност. В чл. 28 от ЗАНН е предвидено, че за маловажни случаи на административни нарушения наказващият орган може да не наложи наказание, като предупреди нарушителя, устно или писмено, че при повторно извършване на нарушение ще му бъде наложено административно наказание. Съгласно Тълкувателно решение № 1 от 12.12.2007 г. на ВКС, преценката на административния орган за маловажност на случая е по законосъобразност и тя подлежи на съдебен контрол. Когато съдът констатира, че предпоставките на чл. 28 ЗАНН са налице, но наказващият орган не го е приложил, той следва да отмени наказателното постановление, поради издаването му в противоречие със закона. За да се прецени дали един случай е маловажен, по силата на препращащата разпоредба на чл. 11 ЗАНН, следва да се приложи разпоредбата на чл. 9, ал. 2 НК. В ЗАНН не е предвиден критерий за маловажен случай на административно нарушение, като следва да се изхожда от цялата съвкупност на смекчаващи и отегчаващи вината обстоятелства на конкретното деяние, стойността на вредата, кръга на засегнатите интереси, времетраенето на нарушението, значимостта на конкретно увредените обществени отношения. Преценката за "маловажност” на нарушението подлежи на съдебен контрол, тъй като е свързана с правилното приложение на материалния закон и е в правомощията на съда при извършване на служебна проверка на обжалваното НП.
Настоящата инстанция прецени,че конкретното нарушение е формално и се осъществява чрез бездействие. Маловажен случай на административно нарушение е този, при който извършеното нарушение, с оглед липсата или незначителните вредни последици, или с оглед на други обстоятелства, представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на административни нарушения от съответния вид. Този критерий на преценка се прилага за всички нарушения, когато трябва да се реши въпросът дали случаят е маловажен или не. Необходимо е да се извърши съвкупна преценка на всички обстоятелства, характеризиращи обществената опасност на деянието и дееца, наличните смекчаващи и отегчаващи вината обстоятелства, вредните последици и др. След като нарушението е извършено за първи път /в НП не сочат предишни нарушения от страна на дружеството/, изключително ниския размер на установеното несъответствие в касовата наличност и отразеното от фискалното устройство, намиращо се в обекта,приложение следва да намери разпоредбата на чл. 93, т. 9 от НК, във връзка с чл. 28 от ЗАНН.
По изложените съображения, настоящият касационен състав счита, че Решението на ВРС следва да бъде оставено в сила, макар и не на посочените от въззивния състав основания.
При извършената служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон, за което касационната инстанция е задължена, съгласно чл. 218, ал. 2 от АПК, съдът намира, че решението не страда от пороци, които да са основания за отмяната, обезсилването или обявяването на нищожността му.
Предвид изложеното касационната жалба се явява неоснователна.
При този изход на спора, на осн. чл.143 ал.1 от АПК в полза на касационния ответник следва да се присъдят сторените по делото разноски-159лв. адвокатско възнаграждение.
Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК във връзка с чл. 63, ал. 1 от ЗАНН, Варненският административен съд -четвърти касационен състав
Р Е Ш И:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 2292 от 12.12.2019 г. по НАХД № 4950/2019 г. на Районен съд–Варна.
ОСЪЖДА ТД на НАП Варна да заплати на „Балера“ ЕООД с ЕИК ********* със седалище и адрес на управление гр. Варна ул. „Е. Г.“ №**вх.* ет.* ап.** представлявано от Р.к.г. сумата от 150 лв.- сторени по делото разноски.
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.