Р Е Ш Е Н И Е
№ 115
гр. Русе, 31.05.2022 г.
В И
М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Административен
съд - Русе, в публичното заседание на 11 май 2022 г. в състав:
Председател: ДИАН ВАСИЛЕВ
Членове: ДИАНА КАЛОЯНОВА-ХРИСТОВА
СПАС СПАСОВ
при секретаря Цветелина Димитрова и в
присъствието на прокурора Георги Манолов като разгледа докладваното от
съдията Спасов к.а.н.д. № 71
по описа на съда за 2022 г., за
да се произнесе взе предвид:
Производството е по чл. 208-228 от Административнопроцесуалния
кодекс (АПК), вр. чл. чл. 63в от Закона за административните нарушения и
наказания (ЗАНН).
Образувано е по касационна жалба от С.И.С.,***,
чрез адв. Д., против решение № 4/06.01.2022 г., постановено по а.н.д. № 1691/2021
г. по описа на Районен съд - Русе, с което е потвърдено наказателно
постановление № 11-01-99/29.07.2021 г., издадено от директор на Агенцията за
държавна финансова инспекция – гр. София, с което на С.И.С., на основание чл.
247, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) е наложено административно
наказание "глоба" в размер на 5 417,84 лева за нарушение на чл. 21,
ал. 14 ЗОП.
В касационната жалба, допълнение към нея и в
о.с.з. се поддържа твърдение за незаконосъобразност на решението на въззивния
съд поради допуснати нарушения на материалния и процесуалния закон. Твърди се,
че съдът не е разгледал специалните норми на ППЗОП, спрямо общите норми на ЗОП
– касае се за нарушение по чл. 15, ал. 1 от ППЗОП, т.е. сбъркано е правното
основание. Твърди се, че секторен възложител може да е само „ВиК Русе“ ООД, но
не и физическото лице, както и че извършител на нарушението е трето лице. Моли съда да постанови решение, с което да
отмени въззивния съдебен акт и да реши спора по същество като отмени издаденото
наказателно постановление. Претендират се разноски.
Ответникът по касационната жалба – Агенция
за държавна финансова инспекция, чрез юрк. А., оспорва касационната жалба като
неоснователна. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за две
съдебни инстанции.
Представителят на Окръжна прокуратура - Русе
дава заключение за нейната неоснователност и оставяне в сила решението на
въззивната инстанция.
След като обсъди оплакванията в жалбата,
становищата на страните, събраните по делото доказателства и след извършена
служебна проверка на основание чл. 218, ал. 2 от АПК, съдът прие за установено
следното:
Касационната жалба е процесуално допустима -
подадена е в срок, от надлежна страна, срещу невлязъл в сила съдебен акт,
поради което подлежи на разглеждане. Разгледана по същество, същата е
неоснователна.
От фактическа страна е било установено, че на
05.10.2018 г. и с обява № 21-2018/05.10.2018 г. за обществена поръчка на
стойност по чл. 20, ал. 3, т. 1 от ЗОП, било открито възлагането на поръчка с
предмет: „Изпълнение на СМР за обект: „Подмяна на водопровод Ф300 мм етернит с
ПЕВП Ф315/10 и чугун Ф3ОО/10 и подмяна на водопровод Ф108 мм стом. с ПЕВП
Ф160/16 по бул. „Трети март“, гр. Русе“. „За възложител“ обявата е била
подписана от инж. С. - управител на „Водоснабдяване и канализация“ ООД, гр.
Русе. Процесната обява съдържала минималната изискуема информация по приложение
№ 20, към чл. 187, ал. 1 от ЗОП. При спазване изискванията на чл. 187, ал. 2 от
ЗОП, заедно с обявата възложителят е публикувал в профила на купувача на
05.10.2018 г. документация, съдържаща пълно описание на предмета на поръчката,
количествена сметка на предвидените за изпълнение СМР, информация за участие,
проект на договор и образци на документи. В обявата е посочено, че
„Възложителят осигурява водопроводните материали, необходими за изпълнението на
работния проект - ПЕВП тръби с проектен диаметър ф 160 мм за 16 атмосфери и ф
315 мм за 10 атмосфери, чугунени тръби Ф300 мм за 10 атмосфери, фасонни части и
др., подробно описани в количествена сметка по част „ВиК“ от инвестиционния
проект.
В съответствие
с чл. 96, ал. 1 от ППЗОП на 09.07.2018 г. кратка информация за поръчката е
публикувана и на Портала за обществени поръчки, с уникален № 9081566. Прогнозната
стойност е определена на 226 000 лв. без ДДС. Определеният критерий за оценка
на офертите е „Най-ниска цена“, която включва всички дейности, посочени с
публикуваната количествена сметка. С ценовата оферта участниците следвало да
обявят и елементи на ценообразуването, които не са предмет на оценка, но ще се
ползват за ценообразуване на неописани дейности, които могат да възникнат в хода
на изпълнението на поръчката. Съгласно образеца на ценово предложение, цената
се формира след остойностяване на количествена сметка, включваща предвидените с
инвестиционния проект 53 вида СМР.
Съгласно чл. 2, ал. 4 от образеца на
договора, публикуван на профила на купувача, допълнителни видове работи, невключени в
количествени сметки на проекта или допълнително възложени от Възложителя се установяват предварително двустранно и не
могат да надвишават 10% от стойността на обекта. В т.4.3.3 от „Пълно описание
на предмета на поръчката“ в Договора е предвидено, че непредвидени разходи ще
се признават до 10% от предложената цена за изпълнение на обекта.
За участие в процедурата е постъпила една
оферта от „Райкомерс Конструкшън“ ЕАД, гр. София. По предвидения с чл. 48, ал.
1 от ППЗОП ред, офертите са заведени в регистър. Със заповед № 3-182/26.10.2018
г. възложителят е назначил тричленна комисия за разглеждане и оценка на
получената оферта. От страна на комисията е извършено е класиране и на първо
място е определено предложението на „Райкомерс Конструкшън“ ЕАД, гр. София с
предложена обща цена от 225 743.47 лв. без включен ДДС. В изпълнение на
разпоредбата на чл. 194, ал. 1 от ЗОП, на 05.11.2018 г. възложителят е сключил
договор № С-9081566/05.11.2018 г. с „Райкомерс Конструкшън" ЕАД, гр. София
за изпълнение на обществената поръчка. Стойността на договора е 225 743.47 лв.
без включен ДДС (270 892.16 лв. с включен ДДС), а срокът на изпълнение на
поръчката е определен на 45 календарни дни, считано от датата на подписване на
протокол обр. 2 от Наредба №3/31.07.2003 г.
За изпълнението на СМР от страна на
възложителя са били предоставени водопроводни материали общо за 54 055.83 лв.
без ДДС, с което стойността на обществената поръчка възлиза на 313 942.32 лв.
без ДДС (226 000 лв. без ДДС – прогнозна стойност; 22 600 лв. без ДДС
– максимален размер на непредвидени разходи до 10% от предложената цена и
54 055,83 лв. – стойност на предоставените от възложителя материали)
С оглед
гореустановеното актосъставителят приел, че на 05.10.2018 г., в гр. Русе,
управителят на „Водоснабдяване и канализация“ ООД, гр. Русе и секторен
възложител на обществени поръчки по чл. 5, ал. 4, т. 1 от ЗОП, с публикуване на
обява №21-2018/05.10.2018 г. е открил обществена поръчка с предмет - Изпълнение
на СМР за обект: „Подмяна на водопровод Ф300 мм етернит с ПЕВП Ф315/10 и чугун
Ф300/10 и подмяна на водопровод Ф108 мм стом. с ПЕВП Ф160/16 по бул. „Трети
март“, гр. Русе“, при която избраният метод за изчисляване на прогнозна
стойност на обществената поръчка е използван с цел прилагане на ред за
възлагане за по-ниска стойност по чл. 20, ал. 3, т. 1 от ЗОП, чрез събиране на
оферти с обява, което съставлява нарушение на разпоредбата на чл. 12, ал. 14 от
ЗОП, поради което и съставил против жалбоподателя АУАН №11-01-99/08.02.2021 г.
Против АУАН и в законоустановения срок постъпило възражение от жалбоподателя,
което не било уважено от АНО, а в последствие било издадено и обжалваното НП.
За да го потвърди въззивният съд е приел от
правна страна, че не са налице основания за неговата отмяна, включително и за
преквалифицирането на нарушението като маловажно. По делото са били приети
гласни доказателства с които се констатира, че активите, предоставени от ВиК,
не се начисляват повторно.
Решението е правилно.
От писмените доказателства безспорно е било
установено, че предоставените от възложителя материали, необходими за
изпълнение на строителството, не са били включени като себестойност при
определяне прогнозната стойност на обществената поръчка. Предварително е имало
изготвен проект и в него са били заложени материалите, които ще се използват
при изграждане на обекта, като без влагането на същите е било невъзможно
реализирането на проекта. Няма спор, че вложените материали са били собственост
на "ВиК" ООД - Русе. Вярно е и, че това обстоятелство е било посочено
в обявата, но то не променя извода, че по този начин незаконосъобразно е
приложен ред за възлагане на ОП на по-ниска стойност – чрез събиране на оферти
с обява или покана до определени лица.
Ето защо правилни са съображенията на
въззивния съд, че настоящият касатор, в качеството му на управител на "ВиК"
ООД - Русе, към датата на откриване на обществената поръчка - 05.10.2018 г. е
знаел, че прогнозната стойност на обществената поръчка следва да е в общ размер
на 302 655, 83 лева и попада в стойностния праг на чл. 20, ал. 2, т. 1 ЗОП,
който задължава възложителя да приложи процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 12
(публично състезание) или т. 13 (пряко договаряне), с оглед прогнозната
стойност при строителство и избраният метод за изчисляване на прогнозната
стойност на обществената поръчка, чрез включване единствено и само стойността
на изпълнението само на строително-монтажните работи е използван с цел
прилагане на ред за възлагане на обществена поръчка за по-ниска стойност, а
именно чрез събиране на оферти с обява по чл. 20, ал. 3, т. 1 ЗОП.
На практика с касационната жалба не се
отрича извършването на нарушението, но се твърди, че не е посочено правилното
материалноправно основание за издаване на НП, НП не е насочено към правилния
нарушител, както и че се касае за извършване на нарушението от трето лице. Тези
доводи са неоснователни.
Съгласно действащата нормативна уредба на
чл. 5, ал. 2, ал. 3 и, ал. 4 от ЗОП, в които са посочени публичните и
секторните възложители, търговските дружества, включително и тези по чл. 7, т.
5 от отменения закон, вече не са субекти по ЗОП, т.е. нямат качеството на
възложители. По силата на сега действащия ЗОП, субекти, т. нар. секторни
възложители, са представляващите публичните предприятия и техни обединения,
когато извършват една или няколко секторни дейности, т.е. възложител е физическото
лице, което по силата на специален закон е представляващо публичното
предприятие. Обстоятелството, че понастоящем публичните предприятия вече не са
възложители и правно задължени по ЗОП субекти, се установява и при анализа на
действащите административнонаказателни разпоредби в Част VIII от ЗОП, според които за нарушения по
този закон не се предвижда налагане на имуществена санкция, а само на
административното наказание "глоба". В
същата санкционна норма на чл. 247, ал. 1 от ЗОП изрично е предвидено, че нарушител
е възложителят, а не трето лице, което извършва технически дейности по
обявления на ОП.
Неотносимо е позоваването на чл. 15 от ППЗОП
доколкото нарушителят е санкциониран за нарушение на разпоредба от ЗОП – чл.
21, ал. 14 от ЗОП. Същата е съставомерна, съобр. чл. 247, ал. 1 от специалния
закон и направените фактически констатации изцяло покриват състава на
нарушението.
Решението като правилно следва да бъде
оставено в сила.
С оглед изхода на спора в полза на ответника
следва да се присъдят претендирани разноски за две съдебни инстанции (за
въззивната инстанция – своевременно претендирани, но неприсъдени) - в общ размер на 160 лв. на осн. чл. 27е от
Наредба за заплащането на правната помощ.
Воден от горното и на осн. чл.
221, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс Административен съд – Русе,
касационен състав
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение
№ 4/06.01.2022 г., постановено по а.н.д. № 1691/2021 г. по описа на Районен съд
- Русе
ОСЪЖДА С.И.С., с адрес ***, да заплати на Агенция
за държавна финансова инспекция сумата 160 (сто и шестдесет) лева,
представляваща юрисконсултско възнаграждение
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: