Р Е Ш Е Н И Е
№309 /14.4.2021г.
гр. Пазарджик
В И М Е Т
О Н А Н А Р О Д А
Административен съд – Пазарджик,
осми състав, в открито съдебно заседание на двадесет и втори март, две хиляди и
двадесет и първа година в състав:
СЪДИЯ:
СВЕТОМИР БАБАКОВ
при секретаря Янка Вукева, като
разгледа докладваното от съдия БАБАКОВ административно дело № 1421 по описа на
съда за 2020 г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл. 145 и сл. от
Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 73, ал.4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЗУСЕСИФ/.
Образувано
е по жалба на Община
Панагюрище, чрез кмета Н. Б. против Решение № РД-02-36-1696 от
03.12.2020 издадено от Ръководителя на УО на ОП
„Регионално Развитие“ 2014-2020 г., с
което на бенефициента Община Панагюрище е наложена финансова корекция в размер
на 25% върху допустимите разходи по
Договор № BG16RFOP001-1.039-0003-C01-S-01
от 22.06.2020 г., с изпълнител
„САГРАДА“ООД на стойност 1 415 790 лв. без ДДС.
В жалбата се
излагат подробни доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение, като
постановено при нарушение на материалния закон и при допуснати съществени
процесуални нарушения. В съдебно заседания, жалбата се поддържа от адв. С.,
който моли за отмяна на обжалваното решение. Претендира разноски, съгласно
представен списък по чл. 80 от ГПК.
Ответникът
- Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в
растеж“ 2014-2020 г. при МРРБ, чрез процесуален представител, адв. Станислав К.
оспорва жалбата като неоснователна и моли съда да я отхвърли. Претендира разноски
съгласно представен списък.
Съдът, като
взе предвид представените по делото доказателства и становищата на страните,
приема за установено следното от фактическа и правна страна:
Жалбата е
процесуално допустима: подадена е срещу акт, подлежащ на съдебен контрол за
законосъобразност, от заинтересована страна и в преклузивния законов срок за
обжалване.
Съдът, като
прецени събраните по делото доказателства, доводите и възраженията на страните,
намира за установено от фактическа страна следното:
С решение №
37/08.10.2019, бенефициентът- Община Панагюрище открила процедура по реда на
чл. 18 ал.1 т.12 от ЗОП с предмет:
„Изпълнение на инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) на
обект „Ремонт и въвеждане на мерки за енергийна ефективност и достъпна среда в
сградата на Община Панагюрище“. С решение № 20/08.05.2020 г. на кмета на
общината, бил класиран на първо място кандидатът „САГРАДА“ ООД, ЕИК *********.
Въз основа на посоченото решение, бил сключен договор № BG16RFOP001-1.039-
0003-C01-S-01 от 22.06.2020г. с
изпълнител „САГРАДА“ ООД, ЕИК ********* на стойност в размер на 1 415 790.00
лв. без ДДС.
Във връзка с процедурата, при УО
постъпил сигнал за нередност регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в
Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ . В сигнала се съдържали данни за нередности,
както следва:
1/Незаконосъобразно
условие. „Съгласно Документацията за участие, в т. 3 Съдържание на
офертите, Папка № 2 оферта, буква „а“ от раздел IV. Изисквания при изготвяне и
представяне на офертите, участниците следва да представят към Техническото
предложение, обяснителна записка с минимално определено от възложителя
съдържание. Обяснителната записка/строителната програма следва да съдържа
"всички дейности необходими за изпълнение на проектирането и упражняването
авторския надзор, в съответствие с Техническата спецификация на Възложителя и
нормативната уредба." Участниците следва да опишат "организационна
структура на човешкия ресурс", както и всички дейности необходими за
изпълнението на строително-монтажните работи, в това число технология на
изпълнение на всяка една от тях и технологичната им последователност, която да
гарантира изпълнението на всички видове СМР, включени в предмета на поръчката и
съобразена с действащите технически норми и стандарти и с Техническата
спецификация. Също така е необходимо да представят "Описание на мерките и
условията, които ще бъдат създадени на обекта за работа при неблагоприятни
метеорологични условия — какви дейности ще могат да бъдат изпълнявани, с цел да
не се прекъсва работния процес и да се спазят предвидените срокове за
реализация на строителството." Към обяснителната записка следва да се
представи календарен план- график в календарни дни, включващ етапността на
изпълнението, последователността и продължителността на дейностите и
поддейностите по проектиране и строителство. Упоменато е, че "Предвиденото
времетраене за изпълнение на обекта да е определено така, че да се осигурят
достатъчно на брой дни с подходящи климатични условия за качественото изпълнение
на работите, като отчете и тези с неблагоприятни климатични условия."
Участник, който не представи Обяснителна записка към Техническо предложение или
тя не отговаря на изискванията на Възложителя или отделните части на
техническото предложение не съответстват една на друга, ще бъде отстранен от
участие в процедурата по възложената поръчка.
При преглед
на работата на комисията по разглеждане на офертите се установява, че петима
кандидати са отстранени на основание несъответствие с изискванията с
обяснителната записка. Констатираните от комисията несъответствия са свързани с
описание на мерките и условията, които ще бъдат създадени на обекта за работа
при неблагоприятни метеорологични условия - какви дейности ще могат да бъдат
изпълнявани, с цел да не се прекъсва работния процес. Участниците са разбрали
по различен начин поставеното изискване, като са описали мерките например
спрямо осигуряване на благоприятна среда за работа на строителните работници,
общо са описали, че линейният график ще бъде ревизиран и др. Комисията
отстранява участниците с мотива, че възложителят е изискал да бъдат предвидени,
в Линейния календарен график, дни за неблагоприятни климатични условия, като
същевременно участниците следва да представят организация на строителната
площадка, така че в дните с неблагоприятни климатични условия да не бъде
прекъсван работният процес, т.е. изпълнението на отделни строителни дейности,
чиято технология не позволява да бъдат извършвани в такива условия, да бъде
заменяно с изпълнение на други строителни дейности, които не се влияят от
климатичните условия. Видно от броя на отстранените участници, поставеното
изискване към съдържанието обяснителната записка не е осигурило достатъчно
информация, така че да бъде разбрано от участниците по един и същи начин. Неясното
условие дава прекалена свобода на комисията в преценката й дали дадено описание
отговаря или не на поставеното условие. Отстранените участници "Унистрой
експерт" ЕООД, "Пътно поддържане Пещера" ООД и "Парсек
груп" ЕООД са записали определени мерки за работа при неблагоприятни
метеорологични условия, които комисията не е счела за такива, отговарящи на
изискванията на документацията за участие. Освен
това като неясно изискване спрямо съдържанието на Обяснителната записка се
очертавани още два момента - дали е необходимо изрично в линейния календарен
график да бъде описан Протокол обр. 2 за откриване на строителната площадка,
като бъде обособен изрично в отделна линия от таблицата на графика, както и
дали предвидените дни за неблагоприятни метеорологични условия
следва да бъдат посочени като отделен период от време време в
календарния график или трябва да бъдат сумирани и включени във времето за
извършване на строителните дейности в графика.
В описаното
минимално съдържание на обяснителната записка и на линейния график не е
записано изрично обособяване и визуализация на ден за подписване на протокол
обр. 2 за откриване на строителната площадка. За участниците, които са
отстранени на това основание, в действителност не е налице отделен ред за
протокол обр.2 в Линейния график, но същият може да бъде отнесен към реда/ към
времетраенето/ на подготвителните дейности, описани в графика. Участниците
"Унистрой екперт" ЕООД и "Пътно поддържане Пещера" ООД, по
отношение на които е констатирано описаното несъответствие, са декларирали в
обяснителната записка, както и в самото техническо предложение, че срокът за
изпълнение на строителните дейности започва да тече от подписване на протокола
за откриване на строителната площадка.
Съгласно
условията по документацията: "Предвиденото времетраене за изпълнение на
обекта да е определено така, че да се осигурят достатъчно на брой дни с
подходящи климатични условия за качественото изпълнение на работите, като
отчете и тези с неблагоприятни климатични условия". Не е налице конкретно
изискване за обособяване на дните в отделен ред на линейния график. Участникът
би могъл да сумира евентуалните дни за неблагоприятни климатични условия към
общия брой на дните за строителни работи, като ги прибави към сроковете за
отделните дейности, без изрично да записва, че това са дните за неблагоприятни
климатични условия. Липсата на предвидени дни за неблагоприятни метеорологични
условия са мотив при отстраняване на участника Унистрой екперт" ЕООД.
Във връзка с
изложеното е счетено, че е налице неясно условие по процедурата, а именно част
от описаното минимално съдържание на обяснителната записка към Техническото
предложение, което е довело до неравнопоставено отношение по отношение на
участниците по процедурата и влияе върху конкурентната среда.
2/ Незаконосъобразно
отстранени участници.
„Унистрой
експерт“ ЕООД.
При преглед на Техническото предложение на
участника комисията е констатирала несъответствия с поставените и описани в
документацията за участие изисквания на възложителя, както следва:
„1. В представената Строителна програма,
участникът е озаглавил раздел „Описание на мерките и условията, които ще бъдат
създадени на обекта за работа при неблагоприятни метеорологични условия“,
където е записал, че: „Мерките, които предлага в случай на лоши метеорологични
условия, за да не се прекъсва строителния процес са: - промяна на работното
време - въздаване на подходяща организация на работния процес и/или работното
време, вкл. осигуряване на почивки с подходяща честота и продължителност;
осигуряване на подходящи лични предпазни средства или средства за колективна
защита; - осигуряване на колективни средства за защита при работа на открито,
особено по отношение на риска от преохлаждане и измръзване в случая и т. н.
", но същото не съответства на изискванията на Възложителя. Не е посочил
какви дейности ще могат да бъдат изпълнявани, с цел да не се прекъсва работния
процес, т.е. участникът не е представил: ... Описание на дейности, които ще
могат да бъдат изпълнявани, с цел да не се прекъсва работния процес каквото е
изискването на възложителя в т. 3 Съдържание на офертите, Папка № 2 оферта,
буква „а“ от раздел IV. Изисквания при изготвяне и представяне на офертите от
документацията за участие. В случая, възложителят е изискал от участниците да
бъдат предвидени, в Линейния календарен график, дни за неблагоприятни
климатични условия, като същевременно участниците следва да представят
организация на строителната площадка, така че в дните с неблагоприятни
климатични условия да не бъде прекъсван работният процес, т.е. изпълнението на
отделни строителни дейности, чиято технология не позволява да бъдат извършвани
в такива условия, да бъде заменяно с изпълнение на други строителни дейности,
които не се влияят от климатичните условия.“ Предвид изложените констатации,
членовете на комисията са направили извод, че участникът е представил
Строителна програма, която не съответства на изискванията на възложителя за
задължително съдържание на същата, тоест не е разработен задължителен компонент
от обяснителната записка, а именно: при наличие на неблагоприятни
метеорологични условия - какви дейности ще могат да бъдат извършвани, с цел да
не се прекъсва работния процес.
2.В линейния
график не са отбелязани дни с неблагоприятни климатични условия.
3.В представения
линеен график липсва/не е посочен ден/и за подписване на акт.обр.2а. В
Приложение № 1 участникът е посочил, че: Възнамерява да започне изпълнението на
СМР веднага след подписване на Протокол обр.2 и да изпълни строително -
монтажните работи за срок 150 календарни дни, посочен в Календарния план —
график“. В техническото предложение Образец 3 е оферирал „Срок за изпълнение на
СМР: 150 календарни дни от датата на подписване на Протокола за откриване на
строителната площадка - Приложение № 2 към чл. 7, ап. 3, т. 2 от Наредба № 3 от
31 юли 2003 г.. ““
Участникът
е предложен за отстраняване на основание чл. 107, т. 2, буква „а“ от ЗОП, тъй
като не отговаря на предварително обявените условия в раздел IV. Изисквания при
изготвяне и представяне на офертите от документацията за участие.
Авторът на
сигнала не приел за основателни доводите на комисията по отношение на
гореописаните констатации. Според него, комисията е подходила неправилно като
не е приела описаните от участника мерки. Изложени са доводи, че в
документацията за участие не е уточнено изрично, описаното от комисията
изискване на възложителя, участниците „да представят организация на
строителната площадка, така че в дните с неблагоприятни климатични условия да
не бъде прекъсван работният процес, т.е. изпълнението на отделни строителни
дейности, чиято технология не позволява да бъдат извършвани в такива условия,
да бъде заменяно с изпълнение на други строителни дейности, които не се влияят
от климатичните условия“. Участникът, на стр. 60 и 61 от номерация на Техническото
предложение, е описал „Мерките, които предлага в случай на лоши метеорологични
условия, за да не се прекъсва строителния процес са: - промяна на работното
време - въздаване на подходяща организация на работния процес и/или работното
време, вкл. осигуряване на почивки с подходяща честота и продължителност;
осигуряване на подходящи лични предпазни средства или средства за колективна
защита; - осигуряване на колективни средства за защита при работа на открито,
особено по отношение на риска от преохлаждане и измръзване в случая и др.
" "При извършване на изпълнението на покривните работи, Техническият
ръководител ще проследи дългосрочните прогнози за времето и в случай, че същите
не са благоприятни, няма са се пристъпва към разкриване на покрива, а ще се
наблегне на строително-монтажните работи в сградата. Същото се отнасяло и за
полагане на фасадната топлоизолация". С оглед на това авторът на сигнала е
счел, че кандидатът е изпълнил изискването на възложителя да се посочат
"какви дейности ще могат да бъдат изпълнявани с цел да не се прекъсва
работния процес и да се спазят предвидените срокове за реализация на
строителството.
По второто
констатирано от комисията несъответствие "В линейния график не са
отбелязани дни с неблагоприятни климатични условия.", е прието, че няма
изрично поставено изискване в линейния график отделно да бъдат предвидени дни
за неблагоприятни климатични условия. Поставеното от възложителя изискване по
отношение на съдържанието на обяснителната записка към техническото предложение
- Раздел IV. Изисквания при изготвяне и представяне на офертите от
Документацията за участие, т.З Съдържание на офертите, Папка №2
"Оферта", а) Техническо предложение, е "Предвиденото времетраене
за изпълнение на обекта да е определено така, че да се осигурят достатъчно на
брой дни с подходящи климатични условия за качественото изпълнение на работите,
като отчете и тези с неблагоприятни климатични условия." Изискването касаело
преценката и оферирането на общия срок за изпълнение на CMP, а не изрично
записване в отделен ред на съответен брой допълнителни дни. Участникът може да
е включил дните, които евентуално би изпитвал затруднения да работи поради
неблагоприятни климатични условия, в дните за извършване на отделните видове
строителни дейности.
По
третото констатирано несъответствие за липса "/не е посочен ден/и за
подписване на акт.обр.2а." в линейния график, също е изразено несъгласие с
констатациите на комисията. Началото на строителството/ откриването на
строителната площадка е регламентирано както на нормативно ниво, така и в
разпоредбите на проекта на договора. Също така участникът на няколко места в
обяснителната записка е обхванал въпроса за срока за извършване на строителните
дейности и това, че началото на срока започва да тече от датата на подписване на
Протокола за откриване на строителната площадка - Приложение № 2 към чл. 7, ал.
3, т. 2 от Наредба № 3 от 31 юли 2003г. Счетено е, че няма спор и неяснота
относно началото на предлагания от участника срок. Авторът на сигнала се
съгласява, че началото на срока не е изрично посочен в Линейния календарен
график, но поради липсата на изрично изискване това да стане в отделен ред.
същия би могъл да се отнесе към дните отбелязани като "Подготовка на
строителната площадка и организация на строителния процес.." С оглед на
гореизложеното е счетено, че отстраняването на участника е неправилно, а
доводите на комисията за формални, поради което е налице нарушение чл. 107,
т.2, буква „а“ от ЗОП, отстраненият участник отговаря на изискванията на
възложителя.
„Пътно поддържане
Пещера“ ЕООД.
При
преглед на Техническото предложение на участника, комисията е констатирала
несъответствия с поставените и описани в документацията за участие изисквания
на възложителя:
„1. На стр.
162-163 от строителна програма участникът е описал какви могат да бъдат лошите
метеорологични условия, напр. Трайно застудяване на времето и рязко падане на
дневните температури.,., обилни дъждове и др., описани са мерки за здравословни
и безопасни условия на труд, влагане на добавки в материалите, осигуряване
предварително на допълнителен технически и квалифициран работнически ресурс,
преглед на предложения график за реализация на дейностите по договора и търсене
на алтернативни варианти за оптимизирането му с оглед натрупаното изоставане и
др., но не е представил/липсва: ... Описание на това какви дейности ще могат да
бъдат изпълнявани, с цел да не се прекъсва работния процес..., каквото е
изискването на възложителя в т. 3 Съдържание на офертите. Папка № 2 оферта,
буква „а“ от раздел IV. Изисквания при изготвяне и представяне на офертите от
документацията за участие. В линейния календарен график, участникът е предвидил
10 календарни дни за неблагоприятни климатични условия по време на изпълнение
на СМР, но в Строителната програма не са описани дейностите, които ще могат да
бъдат изпълнявани, с цел да не се прекъсва работния процес. В случая,
възложителят е изискал от участниците да бъдат предвидени, в Линейния
календарен график, дни за неблагоприятни климатични условия, като същевременно
участниците е следвало да представят организация на строителната площадка, така
че в дните с неблагоприятни климатични условия да не бъде прекъсван работният
процес, т.е. изпълнението на отделни строителни дейности, чиято технология не
позволява да бъдат извършвани в такива условия, да бъде заменяно с изпълнение
на други строителни дейности, които не се влияят от климатичните условия.
2. В
представения линеен график участникът не е отбелязал ден/и за откриване на
строителна площадка. Констатираното несъответствие от комисията е прието, че
води до противоречие в оферирания срок за изпълнение на строителството в
образец № 3 на техническо предложение, където е посочен срок за изпълнение на
СМР 150 календарни дни от подписване на протокола за откриване на строителната
площадка - Приложение № 2 към чл. 7, ал. 3, т. 2 от Наредба № 3 от 31 юли 2003
г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Освен това.
на стр. 136 от работната програма, участникът е идентифицирал и анализирал етап
на откриване на строителната площадка, където е посочил, че за начало на
строежа съобразно издаденото разрешение за строеж ще се счита денят на
съставяне на протокола за откриване на строителна площадка и определяне на
строителна линия и ниво от представител на Община Панагюрище.“
Участникът
е предложен за отстраняване на основание чл. 107, т. 2, буква „а’’ от ЗОП, тъй
като не отговаря на предварително обявените условия в раздел IV. Изисквания при
изготвяне и представяне на офертите от документацията за участие.
При
извършената проверка на Техническото предложение на участника авторът на
сигнала установил, че на стр. 163 -164 /по страниците на Техническото
предложение/ е налично описание на неблагоприятни метеорологични условия, които
биха създали затруднения при изпълнението на проекта, като "Трайно
застудяване на времето и рязко падане на дневните температури",
"обилни валежи", "ураганен вятър". За описаните
неблагоприятни метеорологични условия са предвидени мерки за минимизиране на
затрудненията. Описано е "Бетоновите и цименто-пясъчните разтвори, които
ще се използват, ще пристигат на обекта след влагането в тях на необходимите
противозамръзващи добавки. Ще се предприемат и други мероприятия за предпазване
на изпълнените СМР- покриване със зебло и др." Описани са мерки при наводняване
на строителната площадка. Също така на стр. 165 са описани мерки с цел
наваксване на евентуални изоставания от текущия график. Една от тези мерки е
представяне на ревизирана Технологично-строителна програма, в която са описани
подробно методите за справяне с евентуално изоставане в графика.
В
документацията за участие, авторът на сигнала е приел, че не е уточнено изрично какво се очаква от
участника да опише, както и последващите доводи на комисията, че участниците
трябва представят организация на строителната площадка, така че в дните с
неблагоприятни климатични условия да не бъде прекъсван работният процес, т.е.
изпълнението на отделни строителни дейности, чиято технология не позволява да
бъдат извършвани в такива условия, да бъде заменяно с изпълнение на други
строителни дейности, които не се влияят от климатичните условия. С оглед на
това считаме, че същият е изпълнил изискването на възложителя да се посочат
"какви дейности ще могат да бъдат изпълнявани с цел да не се прекъсва
работния процес и да се спазват предвидените срокове за реализация на
строителството."
По
второто констатирано несъответствие "В представения линеен график
участникът не е отбелязал ден/и за откриване на строителна площадка.", е
изразено несъгласие с констатациите на комисията. Сочи се, че участникът на
няколко места в обяснителната записка обхваща въпроса за срока за извършване на
строителните дейности и това, че началото на срока започва да тече от датата на
подписване на Протокола за откриване на строителната площадка - Приложение № 2
към чл. 7, ал. 3, т. 2 от Наредба № 3 от 31 юли 2003 г.. Тоест, твърди се, че
няма спор и неяснота относно началото на предлагания от участника срок. Вярно
е, че същият не е изрично посочен в Линейния календарен график, но поради
липсата на изрично изискване това да стане в отделен ред, същия би могъл да се
отнесе към дните отбелязани като "Подготвителни действия, временно
строителство, мобилизация."
По
изложените съображения е обобщено, че отстраняването на участника е неправилно,
а доводите на комисията са преценени като формални. Счетено е, че от
възложителя е допуснато нарушение на чл. 107, т. 2, буква „а” от ЗОП, тъй като
отстраненият участник отговаря на изискванията му.
Във
връзка с постъпилия сигнал, УО стартирал процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, с
писмо № 99-6-898/03.11.2020г. уведомил бенефициента за сигнала и предоставил
възможност на бенефициента в двуседмичен срок да депозира възраженията си. В
посочения срок постъпило възражение, № BG16RFOP001-1.039-0003-C01-M031 от дата
17.11.2020 год, което било подробно обсъдено от УО и прието за неоснователно.
С обжалваното решение, било
установено 1/ нарушение на чл. 2 ал.1 т.1 и т.2 вр. чл. 2 ал.2 от ЗОП,
квалифицирано като нередност по т.11, б „А“ от раздел 1 към Приложение 1 към
чл. 2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и 2/ нарушение
на чл. 2 ал.1 т.1 и т.2 и чл. 107 т.2 б „А“ от ЗОП и била наложена финансова корекция в размер на 424 737,00 лв.,
представляваща 25% върху допустимите
разходи по Договор № BG16RFOP001-1.039-0003-C01-S-01 от 22.06.2020 г., с изпълнител „САГРАДА“ООД на стойност 1
415 790 лв. без ДДС.
При така
установеното от фактическа страна, съдът прави следните правни изводи:
Съгласно
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер
с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
Съгласно чл. 9, ал. 5, изр.ІІ от ЗУСЕСИФ ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В случая ръководител на
управляващия орган е заместник-
министъра на регионалното развитие и благоустройството, която със заповед № Р№-02-36-1179
от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството е
оправомощена да осъществява правомощията на ръководител на УО на ОПРР 2014-2020
г..
Обжалваният
административен акт е издаден в предвидената от закона писмена форма – чл.59,
ал.2 от АПК във вр. с чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа
фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл.59, ал.2, т.4 от АПК. При издаването на обжалвания
административен акт не са допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила. Спазени са изискванията на чл.73, ал.2
от ЗУСЕСИФ, като преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция е осигурена възможност на бенефициента да представи в разумен срок
писмени възражения по основателността и размера на корекцията. Такива са
представени в срок и са подробно и аргументирано обсъдени в решението на
административния орган, с което са спазени изискванията на на чл. 73 ал.4 от
ЗУСЕСИФ.
Съдът
намира оспорвания акт за издаден в съответствие с материалноправните
разпоредби:
Решението
на административния орган е правилно.
Относно
нарушението по чл. 2 ал.1 т.1 и т.2 вр. чл. 2 ал.2 от ЗОП- незаконосъобразно
условие.
На първо
място, в документацията за участие- т.3, съдържание на офертите, папка № 2,
оферта, б „б“ от раздел IV е
предвидено, че в обяснителна записка следва да бъде включено „описание са
мерките и условията, които ще бъдат създадени на обекта при работа при
неблагоприятни метеорологични климатични условия- какви дейности ще бъдат
изпълнявани, с цел да не се прекъсва работния процес и да се спазят,
предвидените срокове за реализация на строителството“. Съдът счита, така
формулираното условие за двусмислено и неясно- от една страна то сочи на
изискуемо описание на конкретните строителни дейности, които следва да бъдат
предвидени, но от друга страна може да се интерпретира и като описание на мерки
за работа при неблагоприятни климатични условия /например ревизиране на
линейния график, промяна на работното време, осигуряване на подходящи предпазни
средства на работниците и др./. Липсва достатъчно ясно и пълно описание на
изискването на възложителя, което дава възможност за различно интерпретиране в
подхода на комисията при оценяването.
Констатира
се също неяснота в изискването на възложителя да бъдат обособени на отделен ред
достатъчно брой работни дни с неблагоприятни климатични условия, както и
изискването в линейния календарен график да бъде описан „Протокол обр.2 за
откриване на строителната площадка“, който да бъде описан на отделна линия от
таблицата на графика. Съгласно условието на възложителя трябва „ да се осигурят
достатъчно на брой дни с подходящи климатични условия, като отчете и тези с
неблагоприятни климатични условия“. Няма как да се приеме становището, че така
формулирано, изискването еднозначно означава, че съответния участник трябва да
обособи дните с неблагоприятни климатични условия на отделен ред. Възможно е изискването да се изтълкува и в
смисъл, че дните с неблагоприятни климатични могат да бъдат сумирани към общия
брой на дните за строителни дейности, като се съобразят с тях и без да се
записва изрично, че това са дни за неблагоприятни климатични условия. В тази
връзка неоснователно е възражението, направено в жалбата, че изразът „да отчете“ означава да „запише“, да
„докладва“ и т.н. Отчитането на определени дни, в контекста на документацията
за участие може да означава и тези дни да бъдат взети в предвид от участника
при предвиждането на конкретните дейности, без да е необходимо да се записват
на отделен ред. Очевидно е, че така формулираното изискване е неясно и за
единия от отстранените участници- в случая „Унистрой експрес“ ЕООД.
Що се касае
до изискването „Протокол № 2“ да бъде описан на отделен ред в линейния график,
съдът не констатира такова да фигурира в документацията за участие. Вярно е, че
се касае за нормативно изискване по смисъла на чл. 157 ал.1 от ЗУТ, но това не
означава непременно, че тази дейност следва да бъде предвидена като конкретен
ден, явяващ се начало на осъществяваните от участника строителни дейности.
Възложителят не е посочил в документацията, че участниците следва да предвидят
в линейния график отделен ред с точно наименование „Протокол 2“, който да се
счита за начало на строителните дейности и не следва да изисква от тях
задължително да го описват. Затова и двама
от участниците не са отбелязали конкретен ден за пописване на Протокол 2, което
не означава, че не са предвидили съответната дейност, като нормативно изискване
в обяснителните си записки. Така „Унистрой експерт“ ЕООД и „Пътно поддържане
Пещера“ ООД са декларирали, че срокът за изпълнение на строителните дейности
тече от подписване на протокола за откриване на строителната площадка, което
несъмнено означава, че „Протокол № 2“ е взет в предвид от тези участници, при
изготвяне на офертите им.
Неотносимо
е позоваването в жалбата на разпоредбата на чл. 180 от ЗОП, която дава
възможност по писмено искане, направено в пет дневен срок преди изтичане на
срока за подаване на офертите, възложителя да публикува писмени разяснения.
Преди всичко, касае се до правна възможност, приложима в случай на отправено
писмено искане, а участниците не са длъжни да се възползват от тази възможност.
От друга страна тази правна възможност,
не изключва хипотезата, в която участниците да не са приели определено условие
за неясно, а то се е оказало такова при последващото тълкуване на комисията.
Няма спор,
че пет от офертите са отстранени на основание несъответствие на съдържанието им
с изискванията на възложителя, което само по себе си е достатъчно показателен
факт, че конкурсната документация не е оформена достатъчно прецизно, от гледна
точка на изискванията на възложителя. Твърдението, че приложимото
законодателство не съдържа дефиницията „неясно условие“ също не може да
обоснове извод за незаконосъобразност на оспореното решение. Съгласно
разпоредбата на чл. 2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП, на които се е позовал
административния орган, обществените поръчки се възлагат въз основа на
принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция, а по силата на ал.2
възложителите нямат право да включват условия, които да дават необосновано
предимство или необосновано да ограничават участието на стопански субекти в
обществени поръчки. Безспорно, формулирането на неясни условия, при изготвяне
на конкурсната документация е в нарушение на цитираните по- горе принципи и е
основна причина за ограничаване на конкуренцията, доколкото създава възможност
за двойни стандарти при оценката на конкурсните предложения. Т.е. касае се за
един причинно- следствен процес, при който неясното условие като причина води
до следствието- ограничаване на конкуренцията, в разрез с цитираните норми от
ЗОП. Обстоятелството, че само един от кандидатите- спечелилия такъв е разбрал
„правилно“ изискванията на възложителя, а пет участника са отстранени, тъй като
не са се справили с тази задача, говори достатъчно красноречиво, че
конкуренцията в конкретната процедура е била драстично ограничена.
Относно
нарушението на чл.2 ал.1 т.1 и т.2 и чл. 107
т.2 б “а“ от ЗОП- незаконосъобразно отстранен участник.
„Унистрой
експерт“ ЕООД.
По
отношение на този участник са констатирани три несъответствия с изискванията на
възложителя в документацията на участие - 1/не е предложил мерки и дейности, с
които да не се прекъсва работния процес в неблагоприятни климатични условия; 2/
в линейния график не са отбелязани дните с неблагоприятни климатични условия;
3/ в линейния график не е описан ден за подписването на акт, обр. 2а.
Неправилно
конкурсната комисия е приела, че участникът не е предложил мерки и дейности, с
които да не се прекъсна работния процес. Видно от съдържанието на техническото
предложение, такива са предложени- промяна на работното време, създаването на
подходяща организация на работния процес и/или работното време, вкл.
осигуряването на почивки с подходяща честота; осигуряване на подходящи
предпазни средства и др. Конкретно е предложено техническия ръководител да
проследи дългосрочната прогноза на времето и ако тя е неблагоприятна, няма да
се пристъпва към разкриване на покрива, а ще се наблегне на СМР в сградата.
Досежно
второто констатирано несъответствие следва да се отбележи, че възложителят не е поставил изискване, в
линейния график отделно да бъдат записани на отделен ред дни за неблагоприятни
климатични условия. Такива дни биха могли да бъдат предвидени в дните за
извършване на отделните строителни дейности.
Не се
констатира и несъответствие, свързано с непосочване на ден за подписване на
акт, образец 2а, доколкото, видно от обяснителната записка, участникът е
посочил, че срокът за осъществяване на строителните дейности, тече от датата на
подписване на протокола за откриване на строителната площадка.
„Пътно
поддържане Пещера“ ЕООД.
Комисията е
констатирала следните несъответствия- 1/ не са описани дейностите, които могат
да бъдат изпълнявани, с цел да не се прекъсва работния процес при
неблагоприятни климатични условия и 2/ в представения линеен график не е
отбелязан ден за откриване на строителната площадка. И по отношение на този
участник, съдът е на становище, че констатираните несъответствия не са налице.
Видно от техническото предложение на участника
са описани неблагоприятни климатични условия като „трайно застудяване на
времето и рязко падане на дневните температури“, „обилни валежи“, „ураганен
вятър“. Предвидени са и съответните мерки за справяне с тези възможни
климатични условия- влагане на противозамръзващи добавки, покриване със зебло,
мерки за отводняване на строителната площадка, ревизиране на текущия график и
др. И без да е налице изрично отбелязване на датата за откриване на строителна
площадка, в обяснителната записка на участника е обхванат въпроса със срока за
реализиране на строителството, който започва да тече от подписване на протокол
обр.2.
В обобщение
и двата участника са незаконосъобразно отстранени, тъй като офертите им не са
съобразени с неясните и двусмислени условия на възложителя, обсъдени в частта
относно първото нарушение. След като условията на възложителя са неясни, не е
следвало участниците да се отстраняват, а да се допуснат до участие, доколкото
предложенията им отговарят на изискванията на възложителя. Тълкувайки
еднопосочно тези изисквания и отстранявайки участниците на базата на това
еднопосочно тълкуване на неясно поставените условия, възложителят е нарушил
принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация- чл. 2 ал.1 т.1 и
т.2 от ЗОП. Конкретно е нарушена и разпоредбата на чл. 107 т.2 б „а“ от ЗОП,
сочеща като основание за отстраняване на участници, чиито оферти не отговарят
на предварително поставените условия за изпълнение на поръчката.
Правилно е
прието от административния орган, че нарушенията /неясно условие в изискванията на
възложителя и незаконосъобразно отстраняване на участници/ на конкретни
разпоредби от националното законодателство, съставляват нередности, произтичащи
от действията на бенефициента. Съдът намира, че нарушенията обективно са довели
до нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация винаги
създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако
бенефициерът бе спазил изискването на закона, би могло в процедурата да
участват и други кандидати, които да представят и по- изгодни оферти и това да
доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства.
Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал
установените нарушения общите разходи по финансиране на дейността биха могли да
бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки. Следва
да се посочи, че нередност по смисъла на чл. 2 т.36 от Регламент № 1303/2013 г.
е налице и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на общия
съюз, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение
на тази вреда. В този смисъл е трайно
установената практика на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на
идентичните дефиниции, даени в регламент № 2988/1995, Регламент 1083/2006,
какои други секторни регламенти/ решение Ireland vs Commission C-199/03, EU:C:2005:548,
т.31, решение Chambre L’Indre, C-465/10, EU:C:2011:867,
т.47, решение Firma C-59/14, EU:C:2015:660 т.24,
решение Wrociaw, EU:C:2016:562, т.
44/.
Когато
точното финансово изражение на вредата не може да бъде определено, съгл.
разпоредбата на чл. 72 ал.3 от ЗУСЕСИФ, размерът на финансовата корекция се
определя по пропорционалния метод.
За
нарушението по чл. 2 ал.1 т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП /неясно условие/, съгласно т.
11 б “а“ от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции-
нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак и водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка, като размерът на финансовата корекция е 10 %. Правилно, за
отчитане на финансовото влияние на нарушението в конкретната хипотеза,
ръководителя на УО е обсъдил броя на реално постъпилите оферти- шест оферти, от
които пет са отстранени поради несъответствие с изискванията в обяснителната
записка. Отчетено е реалното ниво на конкуренция и ограниченото влияние на
нарушението, поради което законосъобразно е наложена финансова корекция в
размер на 10% върху допустимите разходи по договора, сключен със „Саграда“ ООД
на стойност 1 415 790.00 лв. без ДДС.
За
нарушението по чл. 2 ал.1 т.1 и т.2 и чл. 107 т.2 б“а“ от ЗОП
/незаконосъобразно отстранен участник/, съгласно т. 14 от Раздел II от Приложението към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции- критериите за подбор или техническите
спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата,
резултат на което е отстранен кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да
бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните
критерии за подбор са били спазени, като размерът на финансовата корекция е 25
%. Правилно, за отчитане на финансовото влияние на нарушението в конкретната
хипотеза, ръководителя на УО е обсъдил обстоятелството, че незаконосъобразно са
отстранени двама участника в процедурата, чиито оферти е трябвало да бъдат
допуснати до разглеждане. Отчетено е реалното ниво на конкуренция и
ограниченото влияние на нарушението, поради което законосъобразно е наложена
финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по договора,
сключен със „Саграда“ ООД на стойност 1 415 790.00 лв. без ДДС.
Правилно е
приложена разпоредбата на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, в която е
имплементиран принципа за некумулиране на финансови корекции и е определен най-
високия процент финансова корекция- в случая 25%.
Досежно
основата за определяне на финансовата корекция:
Съгласно
чл. 70 ал.1 от ЗУСЕСИФ, на отмяна, изцяло или частично, чрез налагане на
финансова корекция подлежи финансовата
подкрепа със средства на ЕСИФ. Жалбоподателят е бенефициент по административен договор
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № РД-03-37-110/09.07.2019 по
процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-1.039 Изпълнение на интергрирани
планове за градско възстановяване и развитие“ 2014-2020-Панагюрище“, като
средствата са предоставени по ЕФРР, които по силата на чл. 1ал.2 от ЗУСЕСИФ се считат за средства ЕСИФ. Ето защо, основата за определяне на
финансовата корекция, е била правилно приложена
от административния орган, тъй като всички
разходи по Договор № BG16RFOP001-1.039-0003-C01-S-01 от 22.06.2020 г., с изпълнител „САГРАДА“ ООД,
съгласно приложимото законодателство са с източник на финансиране от ЕСИФ.
С оглед на
всичко изложено съдът намира, че оспореният административен акт е издаден в
съответствие с приложимия материален закон и жалбата срещу него подлежи на
отхвърляне.
Предвид
изхода на делото, претенцията на жалбоподателя за присъждане на разноските по
делото е неоснователна. От страна на ответника по делото също се претендират
разноски, които следва да му бъдат присъдени, съгласно списък по чл. 80 от ГПК.
Такива се констатират в размер на 8132,84 лв. /осем хиляди сто тридесет и два
лева и 84 ст./, разходи за заплатено адвокатско възнаграждение.
Водим от горното
Административен съд Пазарджик, осми състав,
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата
на Община Панагюрище, чрез кмета Н.Б.
против Решение № РД-02-36-1696 от 03.12.2020 издадено от Ръководителя на УО на ОП „Региони
в растеж“ 2014-2020 г., с което на
бенефициента Община Панагюрище е наложена финансова корекция в размер на
25% върху допустимите разходи по Договор
№ BG16RFOP001-1.039-0003-C01-S-01
от 22.06.2020 г., с изпълнител
„САГРАДА“ООД на стойност 1 415 790 лв. без ДДС.
ОСЪЖДА
Община Панагюрище да заплати на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството, сумата от на 8132,84
лв. /осем хиляди сто тридесет и два лева и 84 ст./, разноски.
РЕШЕНИЕТО
подлежи на обжалване в 14 – дневен срок от получаването му пред Върховния
административен съд на Република България.
СЪДИЯ:/п/
ОСТАВЯ
В СИЛА решение № 309 от 14.04.2021 г., постановено по адм. д. № 1421/ 2020 г.
на Административен съд - Пазарджик.
ОСЪЖДА Община Панагюрище, гр. Панагюрище, ул.
"20-ти април" № 13 да заплати на Министерството на регионалното
развитие и благоустройството, гр. София, ул. "Св.св. Кирил и Методий"
№ 17-19, направените по делото разноски в размер на 8132, 84 лв. (осем хиляди
сто тридесет и два лева и осемдесет и четири стотинки).
Решението е окончателно.