РЕШЕНИЕ
№............../.............2022 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД ВАРНА, ПЕТНАДЕСЕТИ СЪСТАВ, в публичното съдебно заседание на петнадесети
юни две хиляди двадесет и втора година в състав
СЪДИЯ
ЕВЕЛИНА ПОПОВА
При
участието на секретаря ВЕСЕЛКА КРУМОВА като разгледа докладваното от съдията
адм. дело № 363/2022 г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството
по делото е образувано по предявена на основание чл. 73 ал. 4 ЗУСЕСИФ жалба на община
Варна, представлявана от кмета Иван Николаев Портних, подадена чрез пълномощник
юрисконсулт Светла Маринова, срещу решение № РД-02-36-150/04.02.2022
г. на заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж 2014-2020“, с което на община Варна е определено
доналагане на финансова корекция в размер на 478, 80
лв. /с ДДС/ до достигане на 10% върху верифицираните и реално изплатени разходи
по договор № BG16RFOP001-1.002-0001-C01-U-16/31.01.2018 г. с изпълнител „Финанс
одитинг“ ЕООД на стойност 9 576 лв. /с ДДС/.
С
оплакване за издаване на решението при липсата на мотиви досежно наличието на толкова съществени
пороци при провеждане на обществена поръчка, които без съмнение да водят или да
доведат до реализирането на финансова загуба; за допуснати при издаването му съществени
административно-производствени нарушения поради формално произнасяне на
административния орган по подадените от бенефициента община Варна възражения
срещу регистрирания сигнал за нередност № 1902 и за противоречието му с материалноправните
разпоредби, поради неправилност на извода на ръководителя на управляващия орган
за наличието на извършено от възложителя на обществената поръчка нарушение на
чл. 2 ал. 2 и чл. 60 ЗОП – основания за
оспорване по смисъла на чл. 146 т. 2, 3 и 4 АПК, се иска обжалваното решение да
бъде отменено от съда.
В
проведените по делото съдебни заседания община Варна, редовно призована, не се представлява.
От пълномощника й юрисконсулт Светла Маринова е подадена писмена молба с. д. №
6146/15.04.2022 г., с която жалбата се поддържа изцяло на изложените в нея
основания за оспорване и се иска решение № РД-02-36-150/04.02.2022 г. да бъде
отменено от съда.
Заместник-министърът
на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия
орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, ответник по делото,
редовно призован, не се представлява в проведените открити съдебни заседания. С
писмена молба вх. док. № 2713/18.02.2022 г., с която жалбата е изпратена в съда
по реда на чл. 152 ал. 2 АПК, и с подадени в хода на съдебното производство
молби с. д. № 5361/01.04.2022 г. и с. д. № 8814/06.06.2022 г. пълномощникът му юрисконсулт
С.Д. оспорва изцяло жалбата и моли съда да я отхвърли като неоснователна и да
присъди в полза на МРРБ юрисконсултско възнаграждение в размер на 360 лв.,
определено съгласно чл. 25 ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ.
Като
прецени процесуалната допустимост на оспорването съдът намира следното по неговата
основателност:
От
приобщените по делото доказателства, съставляващи административната преписка по
издаване на оспореното с жалбата решение на ръководителя на Управляващия орган
на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“ към МРРБ, както и от
приложените от лист 15 до лист 52 вкл. от делото писмени доказателства,
представени с жалбата до съда под опис /лист 13/, се установяват следните
релевантни за изхода на спора факти:
Между
Министерство на регионалното развитите и благоустройството“ като Управляващ
орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, представлявано от
ръководителя на Управляващия орган на Оперативната програма, от една страна, и
община Варна, представлявана от кмета Иван Портних, от друга страна като
бенефициент, е сключен административен договор № РД-02-37-305/19.12.2016 г. за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в
растеж 2014-2020“. По силата на чл. 2 от договора ръководителят на Управляващия
орган предоставя на бенефициента община Варна безвъзмездна финансова помощ (100%) в максимален размер до 16 309 436, 85 лв. по Оперативна
програма „Региони в растеж 2014-2020“, Приоритетна ос. 1 „Устойчиво и
интегрирано градско развитие", процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение
на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014¬2020“ за
изпълнение на проектно предложение № BG16RFOP001-1.002-0001 „Модернизация на
образователната инфраструктура на територията на град Варна" .
В
изпълнение на този договор община Варна е открила процедура за възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Одит на проекти на Община Варна, изпълнявани по
процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014-2020“, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано
градско развитие“ на ОП „Региони в растеж 2014 – 2020“ с три обособени позиции,
първата от които е за одит на проект № BG16RFOP001-1.002-0001
„Модернизация на образователната инфраструктура на територията на град Варна“, приключила
със сключването на договор № BG16RFOP001-1.002-0001-C01-U-16/31.01.2018 г. на стойност
7 980, 00 лв. /без ДДС/ със страни община Варна, представлявана от кмета
Иван Портних, като възложител, и „Финанс одитинг“ ЕООД, представлявано от
управителя Велин Попов, като изпълнител.
С адресирано
до кмета на община Варна писмо изх. № 99-00-6-41/17.01.2022 г., регистрирано в ИСУН 2020, ръководителят на Управляващия
орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020“ е уведомил
бенефициента община Варна, че в Управляващия орган е постъпил Предварителен
доклад № 25 от извършен от Изпълнителна агенция „Одит на средствата от ЕС“,
действаща като Одитен орган на програмата, одит на операциите по оперативната
програма за 2021 г., като във връзка с доклада Управляващият орган е
регистрирал сигнал № 1902 със съмнение за нередност при изпълнението на договор
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-1.002-0001, по
който община Варна е бенефициент. Според писмото обект на сигнала е установено
нарушение при възлагането на обществената поръчка чрез
открита процедура по ЗОП за услуга „Одит на проекти на община Варна,
изпълнявани по процедура BG16RFOP001-1.002 „Изпълнение на интегрирани планове
за градско възстановяване и развитие 2014-2020 – Варна“ в обхвата на обявената обособена
позиция № 1 „Одит на проект № BG16RFOP001-1.002-0001 "Модернизация на
образователната инфраструктура на територията на град Варна", приключила
със сключването на договор № BG16RFOP001-1.002-0001-C01-U-16/31.01.2018 г. със
страни община Варна, възложител, и „Финансов одитинг“ ЕООД, изпълнител.
В
писмото Управляващият орган е посочил на бенефициента община Варна, че съгласно
окончателния одиторски доклад нарушението при възлагане на обществената поръчка
се състои в необосновано ограничение по национален признак на участниците в
процедурата по възлагане на обществената поръчка, тъй като в раздел
III. 1.1) от обявлението и в раздел II, буква Б. т. 1 от документацията по
поръчката след изискването „участниците трябва са регистрирани одитори
(физически лица и/или одиторски дружества), които са вписани в Регистър на
регистрираните одитори, поддържан от Института на дипломираните експерт-счетоводители
/ИДЕС/“ е посочен и следният текст: „Вписването е задължително и за
регистрирани одитори от други държави – членки на Европейския съюз /чл. 22
ЗНФО/ и за регистрирани одитори от трети държави /чл. 23 ЗНФО/“. Оттук е
изведен извод, че възложителят е изискал от чуждестранните лица-участници в
процедурата по възлагане на обществената поръчка още при подаване на офертите
да докажат, че са вписани в регистъра, наместо да определи това изискване
единствено към избрания изпълнител на обществената поръчка. Прието е, че само за да подадат
офертите, участниците е трябвало да преминат през предвидените
в чл. 22 и чл. 23 от ЗНФО административни процедури по вписване в регистъра
(включително за чуждестранните физически лица успешно полагане пред ИДЕС на
изпити по българско търговско, данъчно и осигурително право на български език),
въпреки че не са могли да имат сигурност, че ще спечелят поръчката. Поради това
преминаването през процедурите по чл. 22 и 23 ЗНФО към момента на подаване на
офертата е квалифицирано като необоснована административна тежест за
чуждестранните икономически оператори, тъй като тя не е необходима за участието
им в процедурата за възлагане на обществената поръчка. Посочено е, че по този
начин е ограничено участието на лица,
разполагащи с изискуемата правоспособност по националното им законодателство,
но невписани в регистъра при ИДЕС. Изведен е извод, че обявяването на това
условие за участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка възпрепятства
участието на лицата и има разубеждаващ ефект по отношение на тях като чуждестранните
участници са дискриминирани на базата на необосновано национално изискване.
Оттук е изведен извод за наличието на нарушение по чл. 2 ал. 2 ЗОП вр. чл. 60 ал.
1 ЗОП. Посочено е, че по отношение на твърдяното от подателя на сигнала
нарушение, обективирано в необосновано ограничаване по национален признак на
участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка, Управляващият
орган приема твърдението за наличие на съществено нарушение с финансово влияние
като нарушението изпълнява предпоставките за нередност, поради наличието на
потенциален финансов ефект, тъй като предвид ограничителния си характер, разубеждава
желаещите да участват икономически оператори. Посочено е, че в подобни случаи
негативното финансово влияние се състои в това, че въпреки невъзможността да се
докаже отказът от участие, се приема и се презумира, че ограничителното
изискване със своята необоснованост има препятстващо участието влияние върху
потенциални кандидати. Прието е, че отказът от участие води от своя страна до
намаляване на конкуренцията, което пък намалява възможността на бенефициента да
избере икономически най-изгодната оферта. Определено е, че нарушението следва
да се квалифицира като нередност, предвид установената му съставомерност по
всички изискуеми признаци:
а) нарушението произтича от действието на
бенефициента - възложител;
б) нарушени са конкретни нормативни разпоредби
на националното законодателство - чл. 2 ал. 2 ЗОП вр. чл. 60 ал. 1 ЗОП;
в) нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ - при неспазване принципите на чл. 2 ал. 1 ЗОП възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта.
Наред с приетите за нарушени разпоредби на чл. 2 ал. 2 ЗОП вр. чл. 60 ал. 1 ЗОП е прието, че е нарушен и чл. 160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012.
Нарушението
е класифицирано по т. 10, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от приетата
с ПМС № 57/28.03.2017 г. Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за която нередност
е предвидена финансова корекция в размер на 10 % от разходите по сключения
договор. Прието е,
че нарушението следва да
се дефинира като „нередност” по смисъла на чл. 2 т. 36 от Регламент /ЕС/ №
1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета като има вероятност да се породи
задължение за изцяло или частично възстановяване на получената сума след прилагане
на финансова корекция (чл. 143 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г. на Европейския
парламент и на Съвета и Общите Условия на договора за предоставяне на БФП).
На
бенефициента е указано, че по предшестващ сигнал за нередност № 550
Управляващият орган е установил друго нарушение по сключения между община Варна
и изпълнителя „Финанс одитинг“ ЕООД договор № BG16RFOP001-1.002-0001-C01-
U-16/31.01.2018 г. на стойност 7 980, 00 лв. /без ДДС/ по обособена позиция № 1
от обявената обществена поръчка, за което с решение № РД-02-36-1099/14.09.2018 г.
/потвърдено от ВАС с решение № 11936/19.08.2019 г./ ръководителят на
Управляващия орган е наложил финансова корекция от 5 %
върху разходите по договора. Поради това в писмото ръководителят на
Управляващия орган е посочил на община Варна, че по процесния сигнал за нередност
№ 1902 следва да се доналожи 5% финансова корекция върху разходите по договора до
достигането на определения размер от 10%, съгласно чл. 7 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ във връзка с т. 10, б. „б“ от Приложение № 1 към
чл. 2 ал. 1 от наредбата.
В
заключение ръководителят на Управляващия орган е уведомил с процесното писмо бенефициента община Варна, че по регистрирания в Регистъра на
сигналите за нередности сигнал със съмнение за нередност, рег. № 1902,
Управляващият орган стартира процедура по чл. 73 ЗУСЕСИФ като е указал на
бенефициента, че в двуседмичен срок от получаване на писмото може да представи
бележки и възражения по изложените констатации и предвидената във връзка с тях
финансова корекция.
След
получаването на писмо рег. № 99-00-6-41/17.01.2022 г. по сигнал със съмнение за
нередност рег. № 1902 кметът на община Варна е подал в ИСУН 2020 възражение
рег. № BG16RFOP001-1.002-0001-C02-М211/27.01.2022 г., регистрирано в община
Варна под рег. № РД16026510ВН_393ВН/25.01.2022 г., с което е оспорил всички
констатации за извършено нарушение. Посочил е, че при позоваване на раздел ІІІ.
1.1 от обявлението за обществена поръчка и на документацията за участие
проверяващите са приели, че поставеното от възложителя изискване за годност към
участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка необосновано
ограничава участието на чуждестранни лица, но за същото това нарушение вече има
влязъл в сила съдебен акт /решение № 11936/19.08.2019 г. на ВАС, с което е
оставено в сила решение № РД-02-36-1099/14.09.2018 г.,
с което е приключен сигнал за нередност рег. № 550/, като според бенефициента
сигналът от 2018 г., по който е издадено потвърденото от ВАС решение, и
процесният сигнал за нередност рег. № 1902 са относими към едно и също нарушение,
свързано с изискването за годност. Основавайки се на този извод и сочейки
практиката на ВАС, според която за всяка промяна на влязъл в сила индивидуален
административен акт трябва да са налице основания по чл. 99 АПК, кметът на
община Варна, действайки като представляващ бенефициента община Варна, е
посочил във възражението, че в случая са неприложими основанията по чл. 99 АПК,
а предвид забраната за едно и също нарушение да се определят две финансови
корекции, то евентуален индивидуален административен акт по сигнал рег. № 1902
би бил нищожен.
След
получаване на възражението ръководителят на Управляващия орган на ОПРР
2014-2020 е издал обжалваното по делото решение № РД-02-36-150/04.02.2022 г., с
което е приключил регистрирания сигнал за нередност № 1902. В решението е
изложил фактически и правни изводи, съвпадащи изцяло с посочените в изпратеното
преди това до бенефициента писмо изх. № 99-00-6-41/17.01.2022 г., в резултат на
които е доналожил на община Варна финансова корекция в размер на 478, 80 лв. /с
ДДС/ до достигането на 10% върху верифицираните и реално изплатени разходи по договор
№ BG16RFOP001-1.002-0001-C01-U-16/31.01.2018 г. на стойност 9 576 лв. /с
ДДС/, сключен между община Варна като възложител и „Финанс одитинг“ ЕООД като
изпълнител. Като правно основание за издаване на решението са посочени
разпоредбите на чл. 73 ал. 1 вр. чл. 69 ал. 1 ЗУСЕСИФ; чл. 70 ал. 1 т. 9
ЗУСЕСИФ; чл. 142, ал. 1 АПК; чл. 143, параграф 2 и чл. 2, параграф 36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013.
В
мотивите на решение № РД-02-36-150/04.02.2022 г. административният
орган се е произнесъл и по постъпилите от кмета на община Варна възражения
срещу сигнал за нередност рег. № 1902, приемайки ги за изцяло неоснователни. В
тази връзка е посочил, че в сигнал рег. № 550, по който е постановено влязлото
в сила решение № РД-02-36-1099/14.09.2018 г., са били изложени твърдения за
ограничителни изисквания - регистрирани одитори (физически лица и/или одиторски
дружества), кoито да са вписани в поддържания от ИДЕС Регистър на регистрираните
одитори, като според сигнала тези изисквания са непропорционални и неотносими
към предмета на обществената поръчка, който е за изпълнението на одиторски процедури
относно дейностите по проект, а не за изразяване на независимо одиторско мнение
относно достоверното представяне във всички аспекти на същественост във
финансовите отчети. Същевременно в сигнал рег. № 1902 се съдържат твърдения за
необосновано ограничаване по национален признак, предвид факта, че изискването
за вписване в поддържания от ИДЕС Регистър на регистрираните одитори, освен за
националните участници, е въведено като задължително и за одиторите от други
държави-членки на ЕС и от трети държави. В този смисъл административният орган
е приел в мотивите на решението, че по двата сигнала става въпрос за две
различни нарушения – първото по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ и второто, във връзка с което се извършва
доналагане на финансовата корекция – по т. 10 б. „б“ от Приложение № 1 към чл.
2 ал. 1 от наредбата. В заключение административният орган е приел, че в случая
няма влязъл в сила индивидуален административен акт за същото нарушение,
респективно нередност.
За
доказване компетентността на издателя на решение рег. № РД-02-36-150/04.02.2022
г. по преписката е приложена цитираната в мотивите му заповед №
РД-02-14-1116/31.12.2021 г., с която министърът на регионалното развитите и
благоустройството е определил г-жа Деляна Иванова – заместник-министър на
регионалното развитие и благоустройството, за ръководител на Управляващия орган
на Оперативна програма „Регионално развитие 2007-2013“ и на Оперативна програма
„Региони в растеж 2014–2020“ като ръководи и организира дейността на Управляващия
орган на Оперативна програма „Регионално развитие 2007– 2013“ и на Оперативна програма „Региони в растеж 2014–2020“;
представлява МРРБ при сключване на административните договори за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж
2014–2020“; издава заповеди и изменения на заповеди за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ, както и всички индивидуални административни актове по смисъла
на ЗУСЕСИФ.
Так
установените по делото факти дават основание за следните правни изводи:
Обжалваното
решение № РД-02-36-150/04.02.2022 г. на заместник-министъра на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж 2014-2020“ е акт на компетентен административен
орган като се има предвид, че съгласно чл. 73 ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция
се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на Управляващия
орган, одобрил проекта, а същевременно чл. 9 ал. 5 ЗУСЕСИФ определя за ръководител
на Управляващия орган ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира Управляващият орган, като изрично му дава възможност
да овластява друго длъжностно лице с правомощията си на ръководител на Управляващия
орган. Това в случая е направено с
издадената от министъра на регионалното развитие и благоустройството заповед № РД-02-14-1116/31.12.2021
г., с която той е делегирал определените му ex lege правомощия
на ръководител на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 на заместник-министъра
на регионалното развитие и благоустройството Д.И..
С чл.
70 ал. 1 ЗУСЕСИФ /редакция на разпоредбата, действала към момента на издаване
на оспореното по делото решение до изменението й в ДВ бр. 51/2022 г., в сила от
01.07.2022 г./ изрично е регламентирана възможност финансовата подкрепа със
средства от ЕСИФ да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на
финансова корекция като в разпоредбата изчерпателно са обхванати основанията за
това. За да извърши финансова корекция с оспореното по делото решение, административният орган изрично се е позовал
в мотивите му на основанието по чл. 70 ал. 1 т. 9 ЗУСЕСИФ, чиято редакция към
момента на издаване на решението визира случаите на нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
По
смисъла на чл. 71 ал. 1 ЗУСЕСИФ /редакция на разпоредбата, действала до
изменението в ДВ бр. 51/2022 г., в сила от 01.07.2022 г./ чрез извършването на
финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа
със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства –
допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията,
при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в
съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство, като с ал. 2 изрично е регламентирано, че финансовата корекция
може да се извърши за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с
изпълнител или за отделен разход /в случая е извършена такава за отделен
договор с изпълнител/.
Чл. 69
ал. 1 ЗУСЕСИФ вменява в компетентност на управляващите органи провеждането на
процедурите по администриране на нередности като на основание чл. 69 ал. 2
ЗУСЕСИФ самата процедура започва по инициатива на Управляващия орган на
съответната програма или по сигнал. Относно сигналите чл. 69 ал. 5 ЗУСЕСИФ изрично
регламентира изискване те да бъдат вписани в специално поддържан от
управляващите органи регистър. Същевременно чл. 69 ал. 3 ЗУСЕСИФ вменява в задължение
на органите по този закон, когато във връзка с осъществяваната от тях дейност
установят достатъчно данни за извършена нередност, да подадат сигнал за това до
Управляващия орган на съответната програма. В случая регистрираният в
поддържания от МРРБ регистър по чл. 69 ал. 5 ЗУСЕСИФ сигнал за нередност № 1902
е във връзка с констатациите на ИА „Одит на средствата от Европейския съюз“ в
изготвения от нея Окончателен одиторски доклад относно извършен одит на
операциите по Оперативна програма „Региони в растеж“ за 2021 г. Това сочи на
спазването на нормативно определените условия за започване на процедурата по
администриране на нередност, приключила в случая с издаването на оспореното от
община Варна решение № РД-02-36-150/04.02.2022 г.
Неоснователно
в жалбата до съда е извършено позоваване на липсата на изложени в решението мотиви
досежно наличието на
толкова съществени
пороци при провеждане на обществена поръчка, които без съмнение да водят или да
доведат до реализирането на финансова загуба. Административният орган изрично
се е обосновал защо счита, че в случая е налице този елемент от фактическия
състав на нередността по чл. 70 ал. 1 т. 9 ЗУСЕСИФ като изложените му в тази
връзка изводи почиват на фактите по случая и на закона. С неспазването на чл. 2 ал. 2 ЗОП посредством
въвеждането на изисквания за участие в процедурата за възлагане на обществената
поръчка, необосновано ограничаващи участието на стопанските субекти и по този начин
минимализиращи конкуренцията, възложителят
на обществената поръчка сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна
оферта, което пък от своя страна има за потенциален ефект невъзможността да се
избере икономически най-изгодна оферта, резултат от което е нанасянето на вреда
на средствата от ЕСИФ. Самият законодател допуска наличието на хипотези, в
които е невъзможно да се установи реалното негативно финансово отражение на
нарушението върху изразходваните средства – допустими разходи. За тези случаи чл.
72 ал. 3 ЗУСЕСИФ регламентира, че когато поради естеството на нарушението е
невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за
определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи, което е и направено с обжалваното решение.
Спазено
е изискването на чл. 73 ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне
на финансова корекция управляващият орган да осигури възможност на бенефициента
да представи в разумен срок, не по-кратък от две седмици, писмените си
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост
да приложи доказателства.
Съответно
на изискването на чл. 73 ал. 3 ЗУСЕСИФ, административният орган е обсъдил в
решението направените от бенефициента възражения срещу регистрирания сигнал със
съмнения за нередност № 1902, но изложените в решението мотиви относно несъстоятелността
на възраженията не се споделят от съда.
Основното
съображение на кмета на община Варна, за да възрази в писмо рег. № BG16RFOP001-1.002-0001-C02-М211/27.01.2022
г. срещу започналата процедура по администриране на сигнал за нередност № 1902
е свързано с обстоятелството, че за същото нарушение на община
Варна вече е била определена финансова корекция върху разходите по сключения с
изпълнителя „Финанс одитинг“ ЕООД договор № BG16RFOP001-1.002-0001-C01-
U-16/31.01.2018 г. Става въпрос за цитираното във възражението на кмета на
община Варна решение № РД-02-36-1099/14.09.2018 г. на ръководителя на
Управляващия орган на ОП „Региони в растеж 2014-2020“, жалбата на община Варна
срещу което е била отхвърлена от ВАС при произнасянето му като касационна
инстанция с влязлото в законна сила решение № 11936/19.08.2019 г. по адм. дело
№ 1874/2019 г. /общодостъпно на сайта на ВАС/.
От
извършената в ЕДИС на ВАС служебна справка на постановеното от ВАС решение № 11936/19.08.2019
г. по адм. дело № 1874/2019 г. се потвърждава изнесеното и от ръководителя на
Управляващия орган на ОПРР 2014 – 2020, и във възражението на кмета на община
Варна обстоятелство, че с потвърденото от ВАС решение №
РД-02-36-1099/14.09.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на ОП
„Региони в растеж 2014-2020“ на община Варна е била определена финансова
корекция от 5% върху допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.002-0001-C01-
U-16/31.01.2018 г. с изпълнителя „Финанс одитинг“ ЕООД като финансовата корекция
е наложена за нарушение на чл. 2 ал. 2 ЗОП, обективирано в публикуването в
раздел ІІІ. 1.1 на обявлението за обществената поръчка на изискване към участниците
да са регистрирани одитори (физически лица и/или одиторски дружества), които са
вписани в Регистър на регистрираните одитори, поддържан от Института на
дипломираните експерт-счетоводители, като вписването в регистъра е въведено
като задължително условие и за регистрирани одитори от други държави – членки на
Европейския съюз и за регистрирани одитори от трети държави.
Неправилно
обаче, произнасяйки се по възражението в мотивите на решение №
РД-02-36-150/04.02.2022 г., предмет на съдебен контрол по настоящото дело,
административният орган е посочил, че макар нарушението да е едно и също, то
изпълва съставите на две различни нередности по приетата на основание чл. 70 ал.
2 ЗУСЕСИФ Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ: едната по т. 9 от
Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от наредбата, във връзка с която е издадено
потвърденото от ВАС решение № РД-02-36-1099/14.09.2018 г. на ръководителя на
Управляващия орган на ОП „Региони в растеж 2014-2020“ и другата – по т. 10 б.
„б“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от наредбата, във връзка с която се
издава процесното решение № РД-02-36-150/04.02.2022 г.
И
двете решения са издадени на основание чл. 70 ал. 1 т. 9 ЗУСЕСИФ, регламентиращ възможност финансовата
подкрепа със средства от ЕСИФ да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция в случаите на нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
За
детайлизиране на регламентираното в чл. 70 ал. 1 т. 9 ЗУСЕСИФ основание за налагане
на финансови корекции чл. 70 ал. 2 ЗУСЕСИФ изрично предвижда, че случаите на
нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1 т. 9, се посочват
в нормативен акт на Министерския съвет – това е приетата с ПМС № 57/28.03.2017
г. Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Според
разписаното нормативно положение в чл. 2 ал. 1 от наредбата нередностите по чл.
1 т. 1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях,
са посочени в Приложение № 1. Препратката към Приложение № 1 от наредбата сочи,
че в него са обхванати всички случаи на нередности, съставляващи нарушения на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, извършени
чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за
последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършването на
финансова корекция по чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕСИФ.
Приложение
№ 1 към чл. 2 ал. 1 на Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ е претърпяло
обаче няколко изменения след първоначалното обнародване на наредбата в ДВ бр. 27/31.03.2017
г.
Издаденото
и потвърдено от ВАС решение № РД-02-36-1099/14.09.2018 г. на ръководителя на
Управляващия орган на ОП „Региони в растеж 2014-2020“ е прието при действието
на обнародваната в ДВ бр. 27/2017 г. първоначална редакция на Приложение № 1 към
чл. 2 ал. 1 на наредбата, докато решение № РД-02-36-150/04.02.2022 г.,
законосъобразността на което е предмет на съдебен контрол по делото, е прието
при действието на актуалната редакция на Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от
наредбата, която е обнародвана в ДВ бр. 19/06.03.2020 г.
От съпоставката
между т. 9 на Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 на наредбата в неговия
първоначален вариант от ДВ бр. 27/2017 г. и т. 10 на Приложение № 1 към чл. 2
ал. 1 в сегашния му вариант от ДВ бр. 19/2020 г. с основание може да се
заключи, че двете точки визират една и съща по естеството си нередност в
обявлението и документацията за обществена поръчка/процедура за избор с
публична покана като в един от аспектите си тази нередност е свързана именно със
случаите на неправомерно възпрепятстване на потенциалните участници/кандидати да
участват в процедурата за възлагане на обществената поръчка поради въвеждането
на необосновани изисквания към тях. Действително, сегашната редакция на
Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от наредбата съдържа в т. 10 словесно много
по-подробно описание на нередността в сравнение с направеното в т. 9 на
Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 в неговия първоначален вариант. Това обаче не
променя извода, че и в двата случая става въпрос за определянето все на една и
съща по естеството си нередност, в подкрепа на което е и извършването на
сравнително изследване между всички останали точки от Раздел І на
таблица-Приложение № 1 в първоначалния й и в сегашния й вариант, от което може
да се заключи, че освен точка 10, нито една друга точка от Раздел І на таблица-
Приложение № 1 в актуалния й вариант не отговаря в по-голяма степен на
посочената нередност в т. 9 на таблица-Приложение № 1 в първоначалния й
вариант. Наред с това следва да се посочи, че за да е налице основанието за
нередност конкретно по б. „б“ на т. 10 от Приложение № 1, на което се е позовал
административният орган в оспореното по делото решение, при всички положения като
предпоставка трябва да е налице някоя от обхванатите в б. „а“ на т. 10 хипотези
на възпрепятстване на кандидатите, смислово съвпадащи, както вече се посочи, с
обхванатите от т. 9 на Приложение № 1 в неговата първоначална редакция.
Поради
това съдът намира, че обжалваното по делото решение № РД-02-36-150/04.02.2022
г. е издадено в нарушение на чл. 71 ал. 4 ЗУСЕСИФ, според който за една и
съща нередност може да бъде приложена само веднъж финансова корекция. В случая наложената
вече финансова корекция за нередността, обективирана във възпрепятстването на стопанските
субекти да участват в процедурата за възлагане на обществената поръчка поради въвеждане
на необосновани изисквания към тях, разубеждаващи ги в решението им за участие,
е пречка за налагането на нова финансова корекция за същата нередност.
Това
обуславя незаконосъобразността на издаденото от ръководителя на Управляващия
орган на ОПРР 2014-2020 решение № РД-02-36-150/04.02.2022, поради извършеното с
него нарушаване на ограничителната разпоредба на чл. 71 ал. 4 ЗУСЕСИФ. То следва
да бъде отменено от съда, на основание чл. 172 ал. 2 предл. второ АПК вр. чл. 73
ал. 4 ЗУСЕСИФ.
Тъй
като от страна на жалбоподателя не е направено искане за разпределяне на
отговорността за разноски по чл. 143 АПК, съдът не дължи произнасяне по този
въпрос.
Воден
от изложеното, съдът
Р Е Ш И
ОТМЕНЯ
по жалба на община Варна решение № РД-02-36-150/04.02.2022 г. на
заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“.
Решението
подлежи на обжалване пред ВАС РБ в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните по делото.
СЪДИЯ: