Р Е Ш
Е Н И Е
№.......
гр.
Шумен, 16.04.2019г.
Административен
съд – гр. Шумен, в публично заседание
на деветнадесети март две хиляди и деветнадесета година, в следния състав:
Административен съдия: Кремена Борисова
при участието на секретаря Ив. Велчева и с участието
на окръжен прокурор П.Вълчев от ШОП, като разгледа докладваното от
административния съдия Борисова АД № 411 по описа за 2018 година на Административен
съд – гр.Шумен, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и
сл. от Административно процесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл. 45, ал. 3 от Закона за местното самоуправление и
местната администрация /ЗМСМА/.
Административното дело е образувано по
протест от К.К-П.– прокурор в Районна прокуратура-гр.В. Преслав, срещу Решение
№ 14 по Протокол № 3 от 23.04.2014 г. на Общински съвет – Върбица.С атакуваното решение ОбС-Върбица ,на
основание чл.14 ал.7 от ЗОС и чл.30 ал.2 от Наредбата за реда за
придобиване,управление и разпореждане с общинско имущество на Община Върбица
дава съгласие за отдаване под наем чрез публичен търг с явно наддаване за срок
от 10 години на подробно упоменатите в решението язовири-публична общинска
собственост и упълномощава кмета на общината да предприеме необходимите
действия и проведе публични търгове с явно наддаване и да сключи договори за
наем със спечелилите кандидати.
В депозирания протест се релевират
доводи за нищожност на протестираното решение на Общински съвет Върбица поради
постановяването му при пълна липса на
материалните предпоставки за приемане на решение за отдаване на процесните
язовири под наем.Излагат се и съображения за неприложимост в настоящия случай
на сочената в решението на Общинския съвет правна норма на чл.14 ал.7 от Закона
за общинската собственост /ЗОбС/,предвид обстоятелството,че за експлоатиране на
язовирите-публична общинска собственост е предвиден друг ред за експлоатация,а
именно чрез концесия по реда на чл. 13, ал. 1, т. 2 от Закона за концесиите
/ЗК/.В тази връзка се отправя искане за прогласяване нищожността на протестираното
решение на Общински съвет – гр. Върбица по подробно изложените в протеста
съображения. В открито съдебно заседание вносителят на протеста, редовно и своевременно
призован, не се явява.В депозирано по делото писмено становище с
рег.№611/15.03.2019год. по описа на РП-гр.Велики Преслав вносителят на протеста
поддържа протеста по наведените по-горе доводи и доразвива същите ,излагайки
съображения,че протестираното решение на ОбС-Върбица е постановено от
компетентен орган ,но при липса на материалноправни основания за приемането
му.Освен релевираните в протеста доводи,че предвид обстоятелството,че за
язовирите-публична общинска собственост е предвиден друг ред за
експлоатиране-чрез концесия по реда на чл.13 ал.1 т.2 от ЗК,вследствие на което
този вид имоти са изсключени от предметното приложение на разпоредбата на чл.14
ал.7 от ЗОбС се излагат и съображения,че в случая не са налице основания за
приложението и на &4 ал.1 от ЗСН,който препраща
към &3 от ПЗР на ЗСН.Сочи се,че гореупоменатите разпоредби
на &3 и &4 от
ПЗР на ЗСН намират приложение само във връзка с хипотезите,касаещи управлението на язовирите,предназначени за
напояване и представляващи ПОС,само при регистрирани на територията на общината
дружества за напояване,каквито не са установени в землището,където се намират
процесните язовири,поради което хипотезата на &4 ал.1 от ПЗР на ЗСН в случая е неприложима.
Общински съвет – гр.Върбица, редовно и
своевременно призован, чрез процесуалния си представител адв.Г.Г., оспорва
протеста, като излага подробни аргументи досежно неговата неоснователност. В
тази връзка се сочи, че при издаването на процесното решение са спазени
правилата за постановяването на процесния акт, като са съобразени и
специфичните правила за кворум и мнозинство, регламентирани от ЗМСМА. Обективира
се тезата, че към датата на вземане на
протестираното решение-23.04.2014г.
относимите норми,даващи възможност язовирите –публична общинска собственост да
бъдат предоставени под наем,а не само чрез концесия са нормите на чл.14 ал.7 от
ЗОбС и на § 12, ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗВ,която
дава възможност на общинския съвет да взема решения за отдаване под наем на
язовири - публична общинска собственост.Сочи,че
нормата на § 12 от ПЗР на ЗИДЗВ в редакцията си към момента на вземане
на решение /преди изменението с Д.В.бр.58/2015год./ изрично е предвиждала
възможност язовирите-пулблична общинска собственост да бъдат предоставяни за
ползване,както на концесия,така и под наем. Едва с допълнението на т.2 на & 2 от цитираната разпоредба /изм.Д.В.бр.58/2015г./ след
вземане решението на ОбС нормата е
променена,като възможността за предоставяне под наем е свързана единствено с
избора на оператор на язовирна стена,но не и язовир.Тази норма обаче нямала
обратна сила,поради което се застъпва тезата,че към момента на приемане на
оспореното решение последното не противоречало на действащата нормативна
уредба,а съответствало на изричната възможност дадена в ЗВ в цитирания вече &12 преди изменението на закона,в какъвто смисъл е и
сочената от ответника съдебна практика. Въз основа на изложените аргументи се
отправя искане за отхвърляне на протеста като неоснователен.
Представителят на Окръжна прокуратура
Шумен, конституиран като контролираща страна в настоящото производство,
формира извод за основателност на протеста и поддържа същия на изложените
в него основания.
Заинтересованите
страни-«Даракула»ЕООД-с.Ловец,Р.М.Б.,Г.П.П. ***,лично и посредством
представляващите търговските дружества, в съдебно заседание застъпват
становището за неоснователност на внесения протест.
Шуменският
административен съд, след анализ и оценка на събраните в хода на производството
писмени доказателства, приема за установена следната фактическа обстановка:
В хода на извършвана
проверка по реда на Надзора за законност е установено,че на 23.04.2014год.
Общински съвет-Върбица е взел решение№14 по Протокол№3/23.04.2014год.,с
което на основание чл.14 ал.7 от ЗОбС и
чл.30 от Наредбата за реда за придобиване,управление и разпореждане с общинско
имущество на Община Върбица дава съгласие за отдаване под наем чрез публичен
търг с явно наддаване за срок от 10 години на следните язовири-публична
общинска собственост:язовир Върбица «Куцарова чешма»,представляващ имот 000114
по КВС на гр.Върбица с площ 118.523дка;язовир «Тушовица»,представляващ имот
000156 по КВС на с.Тушовица с площ 8.949дка;язовир в с. Методиево,представляващ
имот 000136 по КВС на с.Методиево с площ 20.207дка;язовир в
с.Методиево,представляващ имот 000115 по КВС в с.Методиево с площ
117.358дка;язовир Иваново «Черневеза»,представляващ имот 000098 по КВС на
с.Иваново с площ 14.736дка;язовир в с.Менгишево,представляващ имот 000085 по
КВС на с.Методиево с площ 35.929дка;язовир в с.Менгишево,преедставляващ имот
000082 по КВС в с.Менгишево с площ 116.108дка;язовир «Виница»,представляващ
имот 000041 по КВС землище на с.Виница с площ 51.332дка;язовир в с.Бяла
река,представляващ имот 000517 по КВС на с.Бяла река с площ 146.477дка;язовир в
с.Бяла река,представляващ имот 000518 по КВС в с.Бяла река с площ 3.642дка;язовир
в с.Ловец,представляващ имот 000083 по КВС на с.Ловец с площ 9.312дка.Със
същото решение се упълномощава кмета на
общината да предприеме необходимите действия и проведе публични търгове с явно
наддаване и да сключи договори за наем със спечелилите кандидати.
Цитираните в решението
язовири са обявени за публична общинска
собственост съгласно прил по делото Актове
за публична общинска собственост№6/01.06.1996год.,АОС№9/01.06.1996год.,АОС№20/01.06.196г
АОС№19/01.06.1996год.,АОС№15/01.06.1996год.,АОС№22/20.02.1997год.,
АОС№23/20.02.1997год.,АОС№126/17.04.2000год.,АОС№12/01.06.1996г., АОС№11/01.06.1996год.
и АОС№25/26.02.1997год. /л.51 до л.71 от
делото/.
С докладна записка Изх.№
32/14.04.2014г. кметът на Община Върбица
, Меридин Мустафа Байрям предложил Общински съвет – гр.Върбица да приеме
решение за даване на съгласие да се отдадат под наем чрез публичен търг с явно
наддаванане за срок от 10 години
гореупоменатите 11 язовира-публична общинска собственост, съгласно
описаните в докладната записка АОС.
Докладната записка е разгледана от Общинския съвет
на заседание, проведено на 23.04.2014г..
Внесеното предложение е прието, като колективният орган е взел решение с 15
гласа „за”, без „против” и без „въздържал се” от присъствалите 15 от общо 17 общински
съветници, с което дава съгласие за отдаване под наем чрез публичен търг с явно
наддаване за срок от 10 години на общо
единадесет язовири-публична общинска собственост / язовир Върбица «Куцарова чешма»,представляващ имот
000114 по КВС на гр.Върбица с площ 118.523дка с начална тръжна цена
7 112лв.;язовир «Тушовица»,представляващ имот 000156 по КВС на с.Тушовица
с площ 8.949дка с начална тръжна цена 538лв.;язовир в с.
Методиево,представляващ имот 000136 по КВС на с.Методиево с площ 20.207дка с
начална тръжна цена 1 212лв.;язовир в с.Методиево,представляващ имот
000115 по КВС в с.Методиево с площ 117.358дка с начална тръжна цена
7 042лв.;язовир Иваново «Черневеза»,представляващ имот 000098 по КВС на
с.Иваново с площ 14.736дка с начална тръжна цена 884лв.;язовир в
с.Менгишево,представляващ имот 000085 по КВС на с.Методиево с площ 35.929дка с
начална тръжна цена 2 156лв.;язовир в с.Менгишево,представляващ имот 000082
по КВС в с.Менгишево с площ 116.108дка с начална тръжна цена 6 966лв.;язовир
«Виница»,представляващ имот 000041 по КВС в землище на с.Виница с площ
51.332дка с начална тръжна цена 3 076лв.;язовир в с.Бяла
река,представляващ имот 000517 по КВС на с.Бяла река с площ 146.477дка с
начална тръжна цена 5 678лв.;язовир в с.Бяла река,представляващ имот
000518 по КВС в с.Бяла река с площ 3.642дка с начална тръжна цена 218лв.;язовир
в с.Ловец,представляващ имот 000083 по КВС на с.Ловец с площ 9.312дка с начална
тръжна цена 560лв. и упълномощава кмета на общината да предприеме необходимите
действия и проведе публични търгове с явно наддаване и да сключи договори за
наем със спечелилите кандидати.
Към делото
са приобщени писмените доказателства, представляващи цялата административна
преписка по издаване на акта, в това число протокол от заседанието на Общинския
съвет, ведно с обективиран в протокола списък за поименно гласуване на
процесното решение /л.159-189 от делото/. Представени са и Актовете за общинска собственост, видно от
които процесните язовири-предмет на протестираното решение на ОбС съставляват публична
общинска собственост и не са включени в имуществото на търговски дружества /от
л.51 до л.71 от делото/.
В хода на
производството, с цел изясняване на обективната истина, е назначена и изслушана
съдебно-техническа експертиза със задача на вещото лице да даде отговор на
въпроса предназначени ли са за напояване и представляват ли елемент от
напоителната система или технологично обособена част на територията за
напояване процесните язовири. На
поставения въпрос вещото лице в заключението си е посочило, че язовир „Куцарова
чешма“представляващ имот 000114 по КВС на Върбица е изграден за напояване на 659дка земеделска
земя-помпажно и представлява елемент от напоителна система;язовир
с.Методиево,представляващ имот 000136 по КВС на с.Методиево е изграден за
напояване на 70дка земеделска земя-гравитачно и представлява елемент от напоителна
система;язовир в с.Методиево,представляващ имот 000115 по КВС на с.Методиево е
изграден за напояване на 70дка земеделски земи-гравитачно и представлява
елемент от напоителната система;язовир в с.Иваново „Черневеза“,представляващ
имот 000098 по КВС на с.Иваново е изграден за напояване на 360дка земеделски
земи-гравитачно и 240дка земеделски земи-помпажно и представлява елемент от
напоителната система;язовир в с.Менгишево,представляващ имот 000085 по КВС в
с.Менгишево е изграден за напояване на 820дка земеделски земи-помпажно и
представлява елемент от напоителната система;язовир в с.Менгишево,представляващ
имот 000082 по КВС на с.Менгишево е изграден за напояване на 1060дка земеделски
земи-гравитачно и представлява елемент от напоителната система;язовир
„Виница“,представляващ имот 000041 по КВС в землището на с.Виница е изграден за
напояване на 786дка земеделски земи-гравитачно и представлява елемент от
напоителната система;язовир в с.Бяла река,представляващ имот 000517 по КВС в
с.Бяла река е изграден за напояване на 2088дка земеделски земи-помпажно и
представлява елемент от напоителната система и язовир в с.Ловец,представляващ
имот 000083 от КВС на с.Ловец е изграден за напояване на 240дка земеделски
земи-гравитачно и на 120дка земеделски земи-помпажно и представлява елемент от
напоителната система.
При така
установените факти, от правна страна съдът съобрази следното:
Оспорването
е процесуално допустимо като подадено срещу административен акт, подлежащ на
съдебен контрол; от прокурор в Районна прокуратура – гр. Велики Преслав -
активно легитимирана страна, нормативно овластена с чл. 147, ал. 2 от АПК, при
наличие на защитим обществен интерес, тъй като актовете на местните органи на
самоуправление следва да бъдат законосъобразни. Същото е депозирано и в
законоустановения съгласно чл. 149, ал. 5 от АПК срок за оспорване, доколкото съобразно
цитираната законова разпоредба
административните актове могат да се оспорят с искане за обявяване на
нищожността им без ограничение във времето.
По
изложените съображения съдът приема, че производството, образувано въз основа
на подадения протест е допустимо.
Разгледано
по същество, оспорването е основателно
и като такова следва да бъде уважено, по следните съображения:
С
оспореното решение, издадено в изпълнение разпоредбата на чл. 21, ал. 1, т. 8
от ЗМСМА и чл.27 ал.4 от ЗМСМА,в които е посочено, че Общинският
съвет приема решения за придобиване, управление и разпореждане с общинско
имущество и определя конкретните правомощия на кмета на общината и кметовете на
райони и кметства с мнозинство повече от половината от общия брой на
съветниците. Язовирите, индивидуализирани в решението, се намират на
територията община Върбица , област Шумен, поради което оспореното решение е
издадено от компетентен орган.
Решението е обективирано в необходимата писмена форма и е
мотивирано. Посочени са както правни, така и фактически основания за издаването
му, съдържащи се в докладната записка на кмета на Община - гр.Върбица, с която
на ОбС - гр. Върбица е представен проект за решението.
Спазени
са и процесуалните правила за неговото приемане, визирани в разпоредбите на чл. 27, ал. 2
- ал. 5 от ЗМСМА.
По делото не е спорно, а е и видно от представения протокол № 3/23.04.2016 г.,
че при гласуване на решението е бил налице изискуемия кворум от 1/2 от общия
брой на общинските съветници, доколкото от общо 17 общински съветници, на
заседанието, на което е прието атакуваното решение, са присъствали 15 общински
съветници. Освен това, решението е взето с изискуемото мнозинство - повече от
половината от общия брой на общинските съветници /чл. 27, ал. 4 от ЗМСМА/,
доколкото от общо присъствали 15 общински съветници, същото е прието с 15 гласа
„за” и 0 гласа „против“ и 0 гласа „въздържал
се”; при явно и поименно гласуване, което е отразено в протокола от заседанието
/чл. 27, ал. 3 и 5 от ЗМСМА/.
По
отношение на основния спорен по делото въпрос, а именно спазени ли са
материалноправните разпоредби за приемане на оспореното решение, настоящия
съдебен състав намира, че административният акт е приет от Общински съвет, гр.Върбица,
при пълна липса на условията, визирани в хипотезите на материалноправните норми
за това и при заобикаляне целта на закона, което обуславя нищожността на същия.
Съображенията за това са следните:
Искането
за обявяване нищожността на решението на общинския съвет е обосновано с
твърдения, че съобразно действащото към момента на приемането му
законодателство, за язовирите - публична общинска собственост, се прилагали чл. 13 от Закона
за концесиите и чл. 19
- чл. 20 от Закона
за водите, които предвиждали единствено предоставянето им на
концесия.
Тези
доводи настоящият състав на съда намира за основателни. Към датата на приемане
на оспореното решение, както и към настоящия момент, основният нормативен акт,
уреждащ въпросите, свързани със стопанисването, управлението и разпореждането с
имоти общинска собственост, е Законът за
общинската собственост. Правила, регламентиращи управлението и
експлоатацията на имоти - публична общинска собственост, се съдържат и в ЗК, ЗВ
и ЗСН.
В чл. 19, ал. 1, т.
1 и т. 4, б.”в” от
Закона за водите е предвидено, че водите и водните обекти, в т.ч.
естествени извори, езера и блата, когато са разположени на земи - общинска
собственост, и не са води и водни обекти по чл.11, както и язовирите,
включително намиращите се в процес на изграждане, с изключение на тези по чл.
13, ал. 1, т. 1 и включените в имуществото на търговски дружества, различни от
В и К операторите с държавно и/или общинско участие, както и водохранилищата им
до най-високо водно ниво, а също и прилежащите им съоръжения и събирателните им
деривации, са публична общинска собственост. Язовирите - обект на оспореното
решение, не попадат в списъка на Приложение № 1 към
чл. 13, ал. 1, т. 1 от ЗВ, а по делото не е спорно, че към момента
на приемане на оспореното решение, същите не са били включени в имуществото на
търговски дружества. Следователно, по силата на тази норма, процесните 11 язовира
представляват публична общинска собственост. В тази връзка, по делото е
приложени и съставените Актове за публична общинска собственост№6/01.06.1996год.,АОС№9/01.06.1996год.,АОС№20/01.06.196г
АОС№19/01.06.1996год.,АОС№15/01.06.1996год.,АОС№22/20.02.1997год.,
АОС№23/20.02.1997год.,АОС№126/17.04.2000год.,АОС№12/01.06.1996г.,
АОС№11/01.06.1996год. и
АОС№25/26.02.1997год. , които са официални удостоверителни документи и
са годни да удостоверят статута и собствеността на посочените в тях обекти.
В
общия закон, регламентиращ управлението на имотите публична общинска
собственост, в чл. 14, ал. 7,
изр. 1-во от ЗОбС, е посочено, че свободни имоти или части от тях -
публична общинска собственост, могат да се отдават под наем за срок до 10
години при условията и по реда на ал. 2 след решение на общинския съвет.
Разпоредбата е обща и касае всички имоти публична общинска собственост, без
значение на техния вид.
В чл. 22, ал. 3 от
ЗВ изрично е предвидено, че по отношение на водите, водните обекти и
водностопанските системи и съоръжения - общинска собственост, се прилага ЗОбС, доколкото с този
закон /т.е. ЗВ/ и ЗСН не
е предвидено друго. Следователно ЗВ и ЗСН се явяват
специални по отношение на ЗОбС и дерогират действието му по отношение на
посочените обекти, в случай, че предвиждат нещо различно. Видно от раздел II от
Глава втора на ЗВ,
единствената възможност, предвидена в същия нормативен акт за предоставянето на
язовири - публична общинска собственост на трети лица, извън случаите на
стопанисването им от самата община, е учредяване на концесия върху тях. Този
извод следва по аргумент от разпоредбата на чл. 20 от ЗВ, регламентираща
условията за сключване на договор за концесия по отношение на води, водни
обекти, водностопански системи и съоръжения - публична общинска собственост. С
оглед императивния характер на същата и предвид обстоятелството, че язовирите
представляват обекти с обществен интерес /доколкото чл. 1 от ЗВ определя водите
на територията на Република България като общонационален неделим природен
ресурс/, за управлението на язовирите - публична общинска собственост, е
приложимо правилото на чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗК - обекти от обществен интерес,
в т.ч. обекти, имоти или части от имоти - публична общинска собственост, се
предоставят на концесия по реда на този закон. Предвиденото в специалния закон /ЗВ/
управление на язовирите - публична общинска собственост, посредством
предоставянето им на концесия, изключва приложението на произтичащата от общия
закон и по-конкретно от чл. 14, ал. 7 от ЗОбС възможност за отдаването им под
наем. При това положение решението на общинския съвет, с което се приема
отдаването под наем на процесните 11 язовира-обект на решението на ОбС-Върбица,
е постановено от общинския съвет при съществено нарушаване и заобикаляне на
материалния закон.
За
изчерпателност следва да се отбележи, че отдаването под наем на язовири е
допустимо, по силата на Закона за
сдруженията за напояване, което изрично е предвидено в § 3 и § 4 от ЗСН,
но само в предвидените от тези норми случаи. В тази връзка следва да се има
предвид, че според § 3, ал. 1, сдруженията за напояване придобиват от момента
на възникването им като юридически лица право на собственост върху обектите от
хидромелиоративната инфраструктура на територията им, които са били включени в
имуществото на прекратените организации по § 12 от преходните и заключителните
разпоредби на Закона за собствеността и ползването на земеделските земи, като
според ал. 2, общината е длъжна да предаде на сдруженията за напояване
владението върху язовирите и микроязовирите по ал.1, предназначени за напояване
и представляващи елементи от напоителната система или технологична обособена
нейна част на територията на сдружението и да прекрати договорите за концесия,
наем, аренда или за съвместно ползване с трети лица. От друга страна /според
ал. 3/, самото предаване на обектите по ал. 1 и 2, когато за тях няма сключени
договори по ал. 2, се извършва от общината в тримесечен срок от постъпване на
искане, направено от министъра на земеделието и продоволствието, като от момента
на това искане /по ал. 3/: 1. Режимът на публична общинска собственост на
язовирите и микроязовирите се счита за прекратен; 2. Договорите по ал. 2, по
силата на които е отстъпено ползването на язовири и микроязовири и на други
обекти от хидромелиоративната инфраструктура с трети лица, се считат за
сключени без определен срок /ал. 4/. От своя страна §
4 предвижда, че ако при влизането в сила на този закон няма сключени договори
по § 3, ал. 2, до предявяването на искането по реда на § 3, ал. 3 язовирите и
микроязовирите - публична общинска собственост, могат да се отдават само под
наем по реда на чл. 12, ал. 4 от Закона за общинската собственост след
съгласуване с надзорния орган. Според нормата на ал. 2, когато предмет на права
по § 7 от преходните и заключителните разпоредби на Закона за водите са язовири
и микроязовири, предназначени за напояване, привеждането им в съответствие се
извършва съгласувано с надзорния орган, като срокът на концесията, съответно на
разрешителното за използване на вода в случаите по § 7, ал. 2, не може да бъде
по-дълъг от пет години.
Т.е., нормата на § 4 от ПЗР на ЗСН предвижда, че ако до
влизане в сила на закона - ЗСН, няма сключени
договори по § 3, ал. 2, до предявяването
на исканията по реда на § 3, ал.
3
язовирите и микроязовирите - публична общинска собственост могат да се отдават
само под наем по реда на чл. 12, ал. 4 от ЗОС, след съгласуване с надзорния орган. Разпоредбите на § 3 и § 4
от ПЗР на ЗСН са приложими и уреждат хипотезите на управление на язовирите и
микроязовирите, предназначени за напояване и представляващи публична общинска
собственост само при наличие на вече създадени
сдружения за напояване в съответната община, както и когато тези обекти са в
режим на ползване - под наем или на концесия и съответно се урежда как се
прекратяват правоотношенията и се извършва предаването им на сдруженията.
Това е така,
защото самата законова разпоредба на § 4, ал. 1 от ПЗР на ЗСН е формулирана
така, че изисква „...до предявяването
на искането по реда на § 3, ал.3 язовирите и микроязовирите - публична общинска
собственост, могат да се отдават само под наем по реда на чл. 12, ал.4 от
Закона за общинската собственост след съгласуване с надзорния орган”.Следователно, за да е налице
въобще такава хипотеза /възможно предявяване на искане по този закон до
Общината от съответното сдружение за напояване/, е необходимо да е регистрирано
на територията на съответната община такова сдружение, което да може принципно
да предяви такова искане, като този временен режим е приложим и има смисъл само
когато са налице регистрирани сдружения за напояване.
Предвид
изложеното по- горе, се налага извода, че предвиденото в нормата на § 4, ал.1
от ПЗР на ЗСН „...до предявяването на
искането по реда на § 3, ал. 3...” включва и наличието на регистрирано сдружение за
напояване в землището на съответната територия, каквото в случая няма, който
факт впрочем не се и оспорва от ответника.
Следователно,
след като не се установява в землището на територията, в които се намира
процесният язовир, предмет на решението на общинския съвет, да е имало
регистрирани сдружения за напояване, то хипотезата на § 4, ал. 1 от ПЗР на ЗСН е неприложима
в процесния случай.
Нещо повече, § 3 и § 4 от ПЗР на ЗСН намират приложение
по отношение на язовири и микроязовири, които са били включени в имуществото на
прекратените вече организации по § 12 от ПЗР на ЗСПЗЗ, а по делото не са
ангажирани никакви доказателства, че процесните язовири са попадали в
имуществото на такава организация.
Към момента на постановяване на
атакуваното решение не е било налице и съгласуване с надзорния орган, съобразно
§ 4, ал. 1 ПЗР на
ЗСН, а именно - с Министъра на земеделието и храните, доколкото не
са представени надлежни доказателства за това.
Следва
да се отбележи, че в оспореното решение липсват изложени както фактически, така
и правни основания за приемането му на основание § 4, ал. 1,
вр. § 3 от ПЗР на ЗСН,
а преценката за съответствие на решението с материалния закон се извършва само
въз основа на фактите, посочени като основание за издаване на административния
акт и съдът няма право да ги изменя, замества или допълва.Видно от
кореспонденцията ,водена с Община Върбица,се навеждат доводи относно
приложението на &4
ал.1 от ЗСН при вземане на решението.В случая обаче,към момента на приемане на
протестираното решение,а и към настоящия момент не са налице основания за
приложение на това изключение.Както бе упоменато по-горе, съгласно разпоредбата
на &4 ал.1 от ЗНС,ако
до влизане в сила на закона няма сключени договори по &3 ал.2 ,до предявяване на искането по &3 ал.3 от ЗСН язовирите и
микроязовирите-публична общинска собственост
могат да се отдават под наем по реда на чл.12 ал.4 от ЗОбС след
съгласуване с надзорния орган. Разпоредбата на &4 препраща към разпоредбата на &3 от ПЗР на ЗСН.От своя страна ал.1 на & 3 има за приложно поле обектите от
хидромелиоративната инфраструктура на територията им,включени в имуществото на
прекратените организации по &12 от ПЗР на ЗСПЗЗ,каквито доказателства по делото липсват.Разпоредбата
на ал.2 от ПЗР на ЗСН регламентира
предаването на сдруженията за напояване на язовирите по ал.1,предназначени за
напояване и представляващи елементи от напоителната система или нейна обособена
част от територията на сдружението.В случая,към датата на приемане на решението
Общинският съвет не е изследвал въпроса дали процесните 11 язовира са били
предназначени за напояване,такава информация липсва и в Докладната записка на
кмета на общината,внесъл предложението на гласуване на протестираното
решение.Това обстоятелство не може да бъде санирано и с изготвената и приета по
делото съдебна експертиза,изготвена въз основа на данни от 2017 и 2018год.
/прил. към СЕ протоколи на ДАМТН/,но не и въз основа на данни към релевантния
момент на приемане на решението през 2014год..В този смисъл,доколкото
преценката на съда досежно съответствието на решението с материалния закон се
извършва въз основа на фактите,посочени като основание за издаване на акта,а
заключението по СХЕ не е сред посочените основания за издаване на
решението,същото не може да обоснове приложението на &4 от ПЗР на ЗНС.
Ето защо язовирите - обект на решението, не
попадат в приложното поле на § 3 и §
4 от ПЗР на ЗСН, респективно спрямо тях е приложим режимът на чл. 13 от Закона
за концесиите и чл. 19-20 от Закона за
водите, за отдаването им на концесия, което в случая не е сторено с
оспорваното решение.
С оглед изложеното съдът приема, че
оспореното решение, с което се дава съгласие за отдаване под наем чрез публичен
търг с явно наддаване за срок от 10 години на подробно упоменатите в решението
язовири-публична общинска собственост и упълномощава кмета на общината да
предприеме необходимите действия и проведе публични търгове с явно наддаване е
прието в противоречие с материалноправните разпоредби на ЗВ, ЗК и ЗОС. При приемането
му Общински съвет - гр. Върбица е действал при пълна липса на материалноправни
основания за приемането му и решението е изцяло лишено от законова опора. В
случая е налице особено съществено нарушение на закона, тъй като за общинския
съвет / а и за който и да е друг орган/ липсва възможност за вземане на решение
за отдаване под наем на имоти, които подлежат на експлоатиране единствено чрез
концесия по силата на Закона за водите
и Закона за концесиите.
За
пълнота на изложеното следва да се посочи, че оспореното решение е прието и при
липса на предпоставките на §12, т.2 от ЗИД на
ЗВ, на който административният орган изрично се позовава.Действително,
в § 12, ал. 2 от ЗИД на ЗВ / в актуалната редакция към момента на приемане на
протестираното решение на ОбС –Д.в.бр.103/2013год.,преди изменението и
допълнението в Д.в. бр.58 от 2015год./ е предвидена възможност за отдаване под
наем на язовири - публична собственост, но само на оператори за възлагане
стопанисването,поддръжката и експлоатацията на язовирите. В разпоредбата на &1 т.85 и т.86 от ДР на ЗВ / Изм. и доп.
Д.в.бр.61/2010год./ законодателят борави с понятията „регионален В и К оператор
„ и „общински В и К оператор“,какъвто според дадената легална дефиниция са
съответно оператор,“действащ на територията на повече от една община“ и
оператор,“действащ на територията на една община“.С оспореното решение обаче не
е открита процедура за избор на оператор за възлагане стопанисването,поддръжката и експлоатацията на
язовирите, което изключва приложението спрямо него на цитираната разпоредба,
което е в подкрепа на извода за липса на предпоставките, визирани в § 12, т. 2
от ЗИД на ЗВ. Същевременно,доколкото преценката на съда
досежно съответствието на решението с материалния закон се извършва въз основа
на фактите,посочени като основание за издаване на акта,а разпоредбата на &12
т.2 от ЗИД на ЗВ не е сред
посочените основания за издаване на решението,същото не може да обоснове
приложението на тази разпоредба в
настоящия случай.
Предвид
изложеното, протестът на прокурор при РП - гр. Велики Преслав срещу Решение № 14
на Общински съвет - гр.Върбица, прието с Протокол № 3, на заседание на общинския
съвет, проведено на 23.04.2014г., се явява основателен,
а оспореното решение, като издадено при пълна липса на материалноправни
основания за приемането му и заобикаляне на закона, следва да се обяви за
нищожно /в т.см. е и актуалната съдебна практика, обективирана в решение№328/09.01.2012г.
по а.д.№11658/2011г., №12567/06.10.2011г. по а.д.№6387/2011г., №9857/04.07.2011г.
по а.д.№6188/2011г., №8819/06.07.2017г. по а.д.№2510/2017г., №8980/10.07.2017г.
по а.д.№9210/2016г., №7510/14.06.2017г. по а.д.№10005/2016год..
Водим от горното, на основание чл.173
от АПК, Шуменският административен съд
Р Е
Ш И :
ОБЯВЯВА за нищожно Решение № № 14 по Протокол № 3 от 23.04.2014 г. на Общински съвет
– Върбица,с което ОбС-Върбица ,на
основание чл.14 ал.7 от ЗОС и чл.30 ал.2 от Наредбата за реда за
придобиване,управление и разпореждане с общинско имущество на Община Върбица
дава съгласие за отдаване под наем чрез публичен търг с явно наддаване за срок
от 10 години на язовири-публична общинска собственост и упълномощава кмета на
общината да предприеме необходимите действия и проведе публични търгове с явно
наддаване и да сключи договори за наем със спечелилите кандидати.
РАЗНОСКИ
по делото не се присъждат.
Решението подлежи на касационно
обжалване пред Върховния административен съд на Република България гр. София в
14-дневен срок от съобщаването чрез изпращане на препис по реда на чл.137 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: