Р Е Ш Е Н
И Е
№ ………………..…/……………….…, гр. Варна
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Варненският районен съд – шести
наказателен състав, в публично заседание проведено на шестнадесети декември
през две хиляди и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСТИНА МЕТОДИЕВА
при секретаря Красимира
Манасиева, като разгледа докладваното от съдията НАХД № 3851 по описа на ВРС за
2019год., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е образува по
реда на чл.59 и следващите от ЗАНН по жалба на П.И.С. ЕГН ********** против НП № 11-01-884 от 15.05.2019год. на
Директора на АДФИ, с което му е било наложено адм.
наказание глоба в размер на 770.57лв. на основание чл.255, ал.3 от ЗОП за
нарушаване нормата на чл. 116, ал.1, т.3 от същия закон.
В жалбата си въззивникът твърди,
че НП е незаконосъобразно, тъй като е издадено при неправилно приложение на
материалния закон. Сочи, че в случая нарушение няма, тъй като договорът бил
изменен в хипотезата на чл.116, ал.1, т.1 от ЗОП, както и че нямало
доказателства за извършено нарушение по чл.255, ал.3 от ЗАП. Алтернативно
изразява становище за приложението на чл.28 от ЗАНН и моли НП да бъде отменено.
В съдебно заседание процес.
представител на въззивника поддържа жалбата. А във фазата по същество пледира
за отмяна на НП като излага становище за недоказаност на адм.наказателното
обвинение. Сочи, че доказателства били превратно ценени от АНО, както и че в
случая било налице основание за подписване на анекса към договора в хипотезата
на чл. 116, ал.1, т.1 от ЗОП. Алтернативно изразява становище за хипотезата на
чл.28 от ЗАНН.
Процес. представител на
въззиваемата страна оспорва жалбата, а във фазата по същество пледира за
потвърждаване на НП като счита, че нарушението е безспорно и категорично
доказано, както и че същото не е маловажно по смисъла на чл.28 от ЗАНН.
Варненска районна прокуратура,
редовно уведомена за датата на съдебното заседание, не изпраща представител и
не изразява становище по жалбата.
Жалбата е подадена от надлежна
страна, в срока за обжалване, поради което и е приета от съда за разглеждане.
След като прецени обжалваното НП
с оглед основанията посочени във въззивната жалба и събраните по делото
доказателства, съдът прие за установено от фактическа страна следното:
Със заповед № ФК-10-838 от
20.08.2018год. на директора на АДФИ на св. П.К. – държавен финансов инспектор
било възложено извършването на финансова инспекция на „Пристанище Варна“ ЕАД
като и била поставена задача да извърши проверка за законосъобразност на относно
спазването на реда и условията за възлага и изпълнение на обществена поръчка
(ОП) с № Д/И-59-16 с предмет „Ремонт на Яхт клуб
пристанище Варна –изток“.
В хода на проверката
свидетелката К. констатирала следното:
„Пристанище Варна" ЕАД, ЕИК
********* било регистрирано с Решение на ВОС постановено по ф.д. № 2107/1996г.,
с предмет на дейност: пристанищна дейност и свързаните с нея агентийско и търговско обслужване, техническо обслужване, спедиция, инвестиционна и инженерингова дейност, научно -
развойна дейност подготовка и квалификация на кадри, вътрешна и външна
търговия, както и всяка дейност, незабранена от закона. Адресът на управление
на дружеството бил гр. Варна пл. „Славейков" №1. Едноличен собственик на
дружеството била държавата, като правата на собственост на държавата в капитала
на дружеството се упражнявали от Министъра на транспорта, информационните
технологии и съобщенията по силата на Договор №30/30.05.2006
г., сключен на основание §74, ал.З от ПЗР на Закона за изменение и допълнение на
ЗМПВВППРБ между Министъра на транспорта и изпълнителния директор на „Пристанище
Варна" ЕАД и допълнителни споразумения към договора. С договора били
уредени отношенията между „Пристанище Варна" ЕАД и Държавно предприятие
(ДП) „Пристанищна инфраструктура", като „Пристанище Варна"ЕАД от свое
име и за сметка на държавното предприятие извършвало дейности по поддържане,
строителство, ремонт и рехабилитация на обекти - публична държавна собственост,
пристанищна територия и оперативна акватория, които му били предоставени за
ползване във връзка извършването на пристанищни услуги по чл.116, ал.1 от
ЗМПВВППРБ/ без буксировка и пилотаж/, за които било
необходимо ползването на пристанищна територия и/или пристанищни съоръжения, и
съпътстващи дейности по чл.116а,ал.1 от същия закон.
„Пристанище Варна" ЕАД -
гр.Варна било пристанищен оператор по смисъла на §.2,т.26 от ДР на ЗМПМВВППРБ,
публично предприятие, което извършва секторна дейност, свързана с експлоатация
на географска област - „осигуряване ползването на пристанища" - чл.128,т.1
от ЗОП, съгласно чл.5, ал.4 от ЗОП, когато разходва публични средства при
изпълнение на Договор № 30 от 30.05.2006г. и Допълнителни споразумения № 100 от
27.12.2006г. и № С-15 от 18.04.2013г. между Министерството на транспорта, информационните
технологии и съобщенията и дружеството, в качеството на Оператор във връзка с
ползването, поддържането, ремонта, реконструкцията, модернизацията и
рехабилитацията на обекти публична държавна собственост - пристанищна
инфраструктура, и секторен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.5,
ал.4 от ЗОП.
Дружеството се управлявало от
Съвет на директорите, който възлагал с договор за управление на един от своите
членове, да изпълнява длъжността изпълнителен директор. Изпълнителният директор
организирал и ръководел оперативната дейност на дружеството, съобразно закона,
устава и решенията на едноличния собственик на капитала и на СД. Членовете на
СД представлявали дружеството колективно, освен когато СД е овластил
избраните изпълнителен член и председател да представляват дружеството заедно и
поотделно, като компетенциите между тях се разпределяли в приети Правила за
работа на СД. Работата и компетентността на СД на „Пристанище Варна"ЕАД,
гр. Варна били определени с Правила за работа на съвета на директорите, приети
на основание устава на дружеството и чл.244, ал.2 от ТЗ, на заседание на СД с
Решение №14/16 от 01.07.2016год. на Съвета на директорите.
Изпълнителният директор
представлявал „Пристанище Варна" ЕАД, организирал и ръководел оперативната
дейност на дружеството.
За проверяваният период и към
момента на проверката изпълнителен директор на „Пристанище Варна“ ЕАД бил П.И.С..
На 11.08.2016год. Живко Кателиев
- Ръководител сектор "Текущо поддържане сгради и съоръжения",
Пристанище Варна - изток инициирал докладна записка № 1076 до изпълнителния
директор на Пристанище Варна ЕАД с искане на разрешение за откриване процедура
за избор на изпълнител за обект: „Ремонт на Яхт клуб,
Пристанище Варна-изток. Според Живко Кателиев в Инвестиционната програма на
„Пристанище Варна" ЕАД за 2016 година, ІІ-ра
корекция, част „Пристанище Варна-изток“, раздел I „СМР на сгради или на части
от тях" под №8 фигурира обект: ремонт на Яхт
клуб" инв. №2311. Сумата заложена в
инвестиционната програма за реализация на обекта, според зам. ръководителя на
отдела била 65 000лв. Към докладната и като неразделна част от нея били
приложени техническо задание, количествена сметка/КС/ и количествено -
стойностна сметка/ КСС/. Съгласно техническото задание обектът, подлежащ на
ремонт се намирал на територията на пристанищен комплекс Варна-изток, в района
на Морска гара-Варна, в близост до кейовете за яхти и служел като основна база
за организиране на спортни събития от националния календар на ветроходни регати
и други. Сградата обект на ремонт, според техническото задание се намирала в
непосредствена близост до вълнолома и често била подложена на обливане с морска
вода при високи вълни. Настилката на терасата била компрометирана и в
помещенията на първия етаж се били появили течове, които нарушавали комфорта на
ползвателите. Сградата била двуетажна с етажни височини 3.50м. и 2.90м.
Настилката на терасата била от керамични плочи, както и облицовката на борда и
цокъла на стените. Парапетът следвало да бъде демонтиран и съхранен за монтирането
му след приключване на строително ремонтите работи/СРР/. Съгласно техническото
задание следвало да се развали настилката на терасата и да се разкърти
замазката със съществуващата хидроизолация с приблизителна обща дебелина
h=8-12см., включително и настилката на стълбището и да се направи циментова
замазка с наклони към отводнителните сифони и да се изпълни обмазна
двупластова хидроизолация с армирана мрежа. Новата
настилка да бъде от гранитогресни плочи и деформационни фуги през 6.0м. Фугите да се изпълнят с PVC
лайсни за дилатационни фуги. Да се отстрани
подпухналата мазилка в компрометираните участъци по фасади и вътрешни
помещения, като повърхностите се обработят с подходящ грунд, осигуряващ добър
контакт с последващите покрития.
Срокът за изпълнение на
техническото задание е не повече от 30 календарни дни, считано от датата на
писмено уведомяване за осигурени технически условия за работа на обекта. На
база на техническото задание и прогнозната количествена сметка от Живко
Кателиев, зам. ръководител отдел ППИ, "Пристанище Варна - изток" била
съставена и прогнозна количествено-стойността сметка (КСС) на стойност 56
680.12 лева без ДДС. Същата била съгласувана от инж. Николай Ненов - зам.
директор, "Пристанище Варна-изток“ и утвърдена от инж. Николай Христов -
Директор направление "Техническа дейност“ „Пристанище Варна" ЕАД.
В отговор на писмо изх.
№1092/12.08.2016г. на Пристанище Варна ЕАД, Директор на Държавно предприятие
„Пристанищна инфраструктура“ клон - Териториално поделение Пристанище Варна -
Румен Арабаджиев, с писмо изх.№18-00131-1/18.08.2016г. съгласувал предложеното
техническо задание по прогнозна количествена сметка за обект „Ремонт Яхт клуб, Пристанище Варна- Изток". Според писмото
обектът бил включен в Инвестиционната програма на „Пристанище Варна" ЕАД
под № 8.
На 22.08.2016 г. П.С.,
изпълнителен директор на „Пристанище Варна" ЕАД представил на Съвета на
директорите на „Пристанище Варна"ЕАД докладна записка относно: Предложение
за откриване на процедура за избор на изпълнител чрез събиране на оферти с
обява, съгл. чл.186 от ЗОП. Според докладната записка на директора стойността
на ремонта по тази процедура, съгласно Инвестиционната програма е до 65 000лв.
без ДДС. С докладната записка била представена и документация за съгласуване,
която Димитър Атанасов - Председател на Съвета на директорите на „Пристанище
Варна" ЕАД одобрил и дал съгласието си за откриване на процедурата.
С писмо изх. №1159/29.08.2016г.
въззивникът като изпълнителният директор на „Пристанище Варна“ ЕАД представил
на Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията /МТИТС/
писмо относно: предоставяне на предварителна информация за провеждане на
процедура по чл.20, ал.З от ЗОП. Към писмото били приложени кратка обосновка за
целесъобразността на поръчката, писмо за съгласуване от ДП „ПИ", ТП -
Варна и обява за откриване на процедурата.
Със заповед № 1153/29.08.2016г.,
изпълнителния директор на „Пристанище Варна" ЕАД – въззивника С., открил
процедура за възлагане на обществена поръчка № Д(И) 59-16 „ Ремонт на Яхт клуб, пристанище Варна - изток", на основание:
Договор № 30 от 30.05.2006 г. и допълнителни споразумения №100 от 27.12.2006
г., № С-15 от 18.05.2013 г. между МТИТС и „Пристанище Варна" ЕАД, в
качеството му на Оператор във връзка с ползването, поддържането, ремонта,
реконструкцията, модернизацията и рехабилитацията на обекти публична държавна
собственост -пристанищна инфраструктура; Утвърдена инвестиционна програма на
„Пристанище Варна" ЕОД за 2016 г., съгласно чл.9,ал.2 на Договор №30/30.05.2006 г. с ДП „Пристанищна инфраструктура";
Съгласувано техническо задание и количествена сметка, съгласно Процедура за
планиране, поддържане, ремонт и рехабилитация на пристанищната инфраструктура
от ДППИ; Одобрена документация за откриване на процедурата от Председателя на
Съвета на директорите; Чл.20, ал.З от ЗОП.
След провеждане на процедурата и
избора на изпълнител, на 30.09.2016 г. в град Варна, между „Пристанище
Варна" ЕАД гр. Варна, представлявано от въззивника С. - Изпълнителен
директор, в качеството му на Възложител и „Стимекс"
ЕООД гр. Варна, представлявано от Стоян Стоянов - управител, в качеството му на
изпълнител бил сключен Договор № Д(И)-59-16, в който Възложителят възлага, а
Изпълнителят приема да извърши срещу заплащане със собствени материали, техника
и човешки ресурси изпълнение на обект: „Ремонт на Яхт
клуб, пристанище Варна- изток", съгласно утвърденото техническо задание и
оферта с рег.№1230/13.09.2016 г. Съгласно раздел II, чл.1 от договора,
Изпълнителят се задължавал да изпълни предмета на договора в срок до 28
календарни дни, считано от датата на писмено уведомяване за осигурени
технически условия за работа. Общата стойност на Договора, съгласно раздел III
„Цени, начин на плащане", чл.1 била в размер на 64 213.83лв. без ДДС (77
056.60лв. с ДДС). В чл.3 от договора било посочено още, че стойността на обема
на извършените работи, извън посочените в КСС, ще бъде формирана на база
действително технологично необходими извършени допълнителни количества,
съгласно единичните цени по т.2 от Договора, вкл. съпътстващите им анализи,
като не превишава заложените такива в Инвестиционната програма за 2016г.
Съгласно договора възложителят
извършва плащане в полза на Изпълнителя чрез директен банков превод в лева при
следните условия и документи: 1. Авансово плащане в размер на 30% от стойността
на Договора в срок до 7 календарни дни от датата на представена проформа-фактура, като Изпълнителят се задължава да издаде
оригинална фактура, след извършване на плащането; 2. Окончателно плащане след
цялостно изпълнение предмета на договора се извършва в срок до 30 календарни
дни от датата на представена окончателна фактура, подписан окончателен
тристранен констативен приемно-предавателен протокол (за действително
извършените видове и количества работи) между представители на ДП „Пристанищна
инфраструктура" и страните по договора, и представени сертификати за
произход и качество.
Съгласно клаузите на договора,
възложителят се задължава да създаде на изпълнителя необходимите условия за
извършване на ремонтните работи; да осигури достъп за персонала на Изпълнителя
и издаде безплатни служебни пропуски за времето на извършване на видовете
работи за района обекта по предоставен списък, съгласно т.1.4 на Раздел V.
Възложителят има право да осъществява контрол по изпълнение предмета на
договора, съгласно техническото задание за изпълнение и изискванията за
качество. Съгласно раздел IV,т.2.1 от Договора указанията на Възложителя са
задължителни за изпълнителя, освен ако са в нарушение на строителните правила и
нормативи или водят до съществено отклонение от договора. Изпълнителят,
съгласно клаузите на Договора се задължава да извърши ремонта с грижата на
добрия търговец, като спазва утвърденото техническо задание и всички изисквания
на строителните, техническите и технологичните правила, респ. нормативната
уредба за съответните дейности. В договора било посочено, че изпълнителят носи
отговорност пред възложителя, ако при извършване на ремонтните работи е
допуснал отклонения от изискванията предвидени в техническото задание, както и
гарантира че обектът ще бъде изпълнен в съответствие с утвърденото техническо
задание, действащите нормативни разпоредби и няма да допусне дефекти,
произлизащи от конструкцията, вложеното оборудване, материали, агрегати,
елементи и възли, изработка или от всякакъв вид пропуск. (раздел VІ „Качество,
гаранционни условия",т.1 от Договора). Рискът от случайно погиване или
повреждане на извършените видове работи, оборудване, материали, техника и др.
подобни се носи от Изпълнителя - раздел VII, т.1 от Договора. Съгласно раздел
VII „Неизпълнение, отговорност" от Договора, при неизпълнение на същия
всяка от страните дължи обезщетение за причинени вреди, при условията на
гражданското и търговското законодателство.
С писмо изх. №1551/09.11.2016г.
подписано от изпълнителния директор на „Пристанище Варна" ЕАД - П.С.
управителя на „Стимекс"ЕООД бил уведомен, че са
осигурени технически условия на работа от 10.11.2016г.
На 16.11.2016г., пет дни след
започване на СРР, представители на ДП „ПИ" ТП „Пристанище Варна" - инж. Мая Казакова, инж. Добрил Добрев и
инж. Росен Кондов, както и представители на „Пристанище Варна“ ЕАД инж. Николай
Ненов; Живко Кателиев и инж. Елисавета Къртева
констатирали следните обстоятелства предвид извършените до момента CMP, а
именно: положената изравнителна замазка изпълнена от бетон е със завишена
дебелина, чието тегло допълнително увеличава постоянното натоварване на
конструкцията. Забелязва се паднало бетоново покритие по тавана на помещението
под терасата в следствие, на което носещата армировка е оголена. С оглед на
констатациите комисията счела, че е наложително временно да се спре
изпълнението на обекта, да се поиска конструктивно становище, което да определи
и назначи последващи действия, с което да се гарантира устойчивостта на
носещата конструкция на сградата.
На 17.11.2016г. бил съставен
протокол за спиране на ремонт на Яхт клуб пристанище
Варна - изток, който бил подписан от представителите на двете страни
-инж.Карамфила Капинчева, представител на изпълнителя
и Живко Кателиев - зам. ръководител на отдел „ППИ", представител на
възложителя. В протокола било посочено, че спирането на строежа се налагало,
поради това, че на 16.11.2016г. било констатирано паднало бетоново покритие по
тавана на помещенията под терасата в следствие на което, носещата армировка е
оголена, „а вече извършените договорни СМР" увеличавали постоянното
натоварване на конструкцията.
На същата дата членовете на
комисията инж.Карамфила Капинчева, представител на
изпълнителя и Живко Кателиев - зам. ръководител на отдел „ППИ", са
съставили и подписали и Протокол образец 10 - Акт за установяване състоянието
на строежа при спиране на строителството. В протокола било посочено, че към
датата на негово състояние са изпълнени строителни и монтажни работи по одобрен
проект- демонтаж на съществуваща настилка, демонтаж на парапети, положена
изравнителна замазка, изпълнена от бетон, обмазна
хидроизолация, СМР от раздел вътрешни работи и „Външни работи", както и че
било необходимо да се възложи изготвянето на конструктивно становище, което да
определи и назначи последващи действия, с които да се гарантира устойчивостта
на носещата конструкция на сградата.
При извършената проверка по
време на финансовата инспекция било установено, че при спиране на
строителството, не било извършено от представителите на Възложителя и
Изпълнителя измерване на фактически изпълнените СМР, съгласно КСС и не може да
бъде определен обема на изпълнените СМР по видове, количество ед. цена стойност
към датата на спиране работата на обекта.
На 22.11.2016г. инж.Красимир
Калчев Киров, притежаващ пълна проектантска правоспособност /удостоверение с
регистрационен № 07357/ изготвил конструктивно становище относно ремонт на Яхт клуб пристанище Варна - изток, въз основа на възлагателно писмо с изх.№ 9516/21.11.2016 г. от
Възложителя „Пристанище Варна“ ЕАД. В същото били направени следните
констатации за състоянието на терасата: дебелината на стоманобетонната плоча,
заедно със хидроизолация и съществуваща мазилка под нея е в порядъка на 35-40
см. По долната част на плочата е констатирано силно обрушване
на бетона и корозирала в различна степен долна армировка. В това състояние
обекта е спрян и СМР преустановени. Със становището били дадени и конкретни
предписания: 1. да се отстранят всички
видове настилки и пластове над плочата, като навсякъде по цялата площ на
терасата се достигне до бетона на стоманобетонната плоча; 2. от долната страна
на плочата да се изчука и отстрани съществуващата мазилка и обрушените
части от бетона; 3. корозиралата армировка да се почисти до здраво.
След извършване на горните
действия е следвало да се направят замервания за дебелината на плочата,
степента на корозия на армировката и да се определи вероятната якост и клас на
бетона.
На 18.04.2017г. строителството
било възобновено, като между Карамфила Капинчева, в
качеството и на технически ръководител и Ивелин Иванов, зам. Ръководител на
отдел „Пристанищна инфраструктура" в „Пристанище Варна-Изток" бил
подписан Акт за установяване състоянието на строежа и СМР при продължаване на
строителството обр.11. Към датата на възобновяване на
строежа 18.04.2017г. състоянието на обекта според акта било следното: демонтаж
на съществуваща настилка, демонтаж на парапети, положена изравнителна замазка,
изпълнена от бетон/ съгласно оферта по договор/, обмазна
хидроизолация, СМР от раздел вътрешни работи и „Външни работи". В протокола било записано, че са изпълнени
предписанията по т.1 от конструктивното становище от 22.11.2016г. на инж.
Красимир Калчев Киров. Инж.Карамфила Капинчева и инж.
Ивелин Иванов подписали и констативен протокол за решението на Възложителя –
„Пристанище Варна“ ЕАД и Изпълнителя – „Стимекс“ ЕООД
гр.Варна да пристъпят към изпълнение на предписаните в конструктивното
становище мерки и видове работи, като след отстраняване на всички настилки и
пластове, страните е следвало да направят допълнителна консултация за
продължаване на ремонтните дейности и извършване на непредвидени СМР, като за
тяхното осъществяване ще се представят допълнителна оферта и анализни цени от страна на Изпълнителя.
На 08.05.2017г. ремонтът отново
бил преустановен, като подписаните представители на Строителя - инж. Карамфила Капинчева - технически ръководител „Стимекс"ЕООД
и на Възложителя - инж. Ивелин Иванов - зам. ръководител отдел „ППИ",
Пристанище Варна - изток са съставили констативен протокол за преустановяване
изпълнението на договорените СМР, поради възникнала необходимост от
допълнително разяснение във връзка с изпълнението на ремонтните работи.
На 09.05.2017г. инж. Красимир
Киров въз основа на второ възлагателно писмо изх.№
378/02.05.2017г. от Възложителя - Пристанище Варна ЕАД изготвил второ
конструктивно становище, като предложил нови мерки за усилване на плочата и
удължаване на безопасната и експлоатация.
В резултат на горното, на
29.05.2017г. страните по договора и в присъствието на представители на ДП
„ПИ" ТП - „Пристанище Варна" взели решение за изпълнение на
непредвидени видове работи въз основа на второто конструктивно становище на
инж. Красимир Киров, за което бил съставен и подписан констативен протокол.
В резултат на второто
конструктивно становище, изпълнителят е следвало да извърши цялостно
разкъртване на всички вече изпълнени нови пластове замазки, хидроизолации и
облицовки, както и всички стари пластове над бетоновата плоча на откритата
тераса на Яхт клуб. С цел подсилване на плочата е
следвало да се изпълнят СМР на същата плоча -анкериране,
бетониране, корекции в нива с леки материали, замазки с минимални дебелини.
Изпълнителят – „Стимекс“ ЕООД гр.Варна, съгласно
записаното в констативния протокол се задължавал да предостави оферта за
единичните цени със съпътстващи анализи, съобразно принципите на ценообразуване
договорени в Договор № Д/И/ -59-16 от 30.09.2016г., като в офертата се посочи
срок за изпълнение на непредвидените работи. Констативния протокол бил утвърден
от инж. Николай Христов Директор НТД „Пристанище Варна" ЕАД.
На 28.07.2017 г. в „Пристанище
Варна" ЕАД гр. Варна П.И.С. в качеството си на изпълнителен директор и
секторен възложител по чл.5, ал.4 от ЗОП подписал Анекс към Договор №
Д/И/59-16/30.09.2016г. за обект „Ремонт на Яхт клуб,
пристанище Варна - изток" с изпълнителя на договора „Стимекс"
ЕООД гр. Варна.
Съгласно раздел I, т.1 от
подписания Анекс към Договор № Д/И/-59-16/30.09.2016г. поради възникнали
непредвидени обстоятелства страните се договарят да бъдат извършени
допълнителни и непредвидени СМР.
Съгласно раздел I, т. 3 от
подписания Анекс към Договор № Д/И/-59-16/30.09.2016г. общата стойност на
ценовото предложение, съгласно проведената процедура е 64 213.83 лева без ДЦС.
На 03.11.2017г. в изпълнение на
Заповед № 548/24.10.2017 г. на Изпълнителния директор на „Пристанище Варна
изток" ЕАД седемчленна комисия, представители на Възложителя, ДП „ПИ“ и
Управителя на Изпълнителя „Стимекс" ЕООД
съставили и подписали констативен протокол за установяване вида и количеството
на извършените работи.
Съгласно отразеното в протокола,
след извършените измервания на място, членовете на комисията установили, че са
извършени и подлежат за заплащане СМР по 74 позиции на обща стойност 96
185.50лв. без ДДС, 115 422.60лв. с ДДС. Гаранцията за извършените СМР, посочена
в протокола била 5 години, съгласно Наредба №2/31.07.2003 г. за минималните
гаранционни срокове, считано от датата на подписания двустранен протокол за
приемане на извършената работа между Възложителя и изпълнителя, съгласно
проведената процедура по реда на ЗОП.
В хода на финансовата инспекция
със заповед № 386/08.11.2018г. комисия в състав: Ивайло Петранов Петранов - гл. инженер, отдел ППИ и членове Елисавета
Василева Кръстева - инж. по поддръжка на пристанищна инфраструктура и Анелия
Маринова Добрева - р-л сектор „Сгради и съоръжения", съвместно с
финансовия инспектор, е извършила измерване на определени позиции изпълнени СМР
от „Стимекс" ЕООД, актувани с Протокол обр.19 от 03.11.2017 г., при която било установено
следното:
1.В количествено-стойностната
сметка на „Стимекс"ЕООД, на база на която бил
сключен Договора за изпълнение на СМР били заложени IV групи за извършване на
видове СМР, а именно:
СМР „Тераса" са заложени
СМР на обща стойност 50 234.26 лева без ДДС;
СМР „Стъпала" са заложени
СМР на обща стойност 2810.60 лева без ДДС;
СМР „Вътрешни работи" са
заложени СМР на обща стойност 2097.89 лева без ДДС и
СМР „Външни работи" са
заложени СМР на обща стойност 9071.08 лева без ДДС или, общо СМР на стойност 64
213.83 лева без ДДС.
2. Освен договорени видове IV
групи СМР с Договора за изпълнение на СМР, допълнително били включени за
изпълнение и следните нови видове работи:
„Дейности на долно ниво" на
стойност - 4722.65 лева;
„Други" на стойност -
1697.19 лева;
Дейности „Складови
помещения" на стойност - 3440.19 лева;
По време на извършената проверка
на 08.11.2018г. било установено, че относими към дадените конструктивни
становища и подлежащите на извършване допълнителни работи били допълнително
включените дейности по ремонт на складови помещения на стойност 3440.19 лева.
Останалите нови видове СМР на обща стойност 6419.84 лева, които не
представлявали непредвидени СМР, възникнали с непредвидените обстоятелства и
дадените конструктивни становища.
Освен договорените допълнителни
СМР за изпълнение в група СМР „Тераса", за които се отнасят дадените
конструктивни предписания, съществени изменения били настъпили и в обема и на
другите видове работи по дейности и позиции, които също не представлявали
непредвидени СМР възникнали с непредвидените обстоятелства и дадените
конструктивни становища. Същите не били относими към извършването на дейности,
свързани с укрепване на терасата, а именно:
1. В дейност „Грундиране на стени и тавани" от позиция
„Външни СМР" - договорения обем работи от 241кв. м. на стойност 542.25лв.
бил завишен на 704.08кв.м. на стойност 1584.18лв. Завишението било в размер на
463.08кв.м. на стойност 1041.93лв;
2. В дейност „Боядисване с фасаген
двукратно" от същата позиция - завишена от 241кв.м. на стойност 2426.87лв.
на 704.08кв.м. на стойност 7090.09лв., завишението било размер на 463.08кв.м.
на стойност 4663.22лв.;
3. В позиция 2 „Разрушаване замазка и съществуваща
хидроизолация" бил отпаднал в съставената заменителна
таблица целия обем на договорените СМР от 310 кв.м. на стойност 3899.80 лв.
Заложена била нова позиция „Разкъртване на замазка и съществуваща
хидроизолация", но вече в размер на 75.50 куб.м. - равняващи се на 310
кв.м., но на стойност 4420.53лв. Стойността на позицията била завишена с
520.73лв.;
4. В позиция 9 „Обръщане борд с гранитогресни
плочи" бил отпаднал в съставената заменителна
таблица целия обем на договорените СМР от 104 кв. м. на стойност 1237.60лв.
Заложена била позиция „Обръщане борд с гранитогресни
плочи размер 15/16 - вертикално полагане", в същия обем, но вече на
стойност 2277.60лв. Стойността на позицията била завишена с 1040 лв.;
5. В позиция 10 „Монтаж шапка по борд от гранитогресни плочи" бил отпаднал в съставената заменителна таблица целия обем на договорените СМР от
105кв.м. на стойност 2147.25лв. Заложена позиция „Монтаж шапка по борд от
естествен камък", в същия обем, но вече на стойност 5198.55лв., Стойността
на позицията била завишена с 3051.30лв.;
За горното бил съставен и
подписан Констативен протокол от 08.11.2018г.
При тези факти св. К. приела, че
въззивника като изпълнителен директор и секторен възложител по чл. 5, ал.4 от
ЗОП бил сключил Анекс към договор № Д/И/59-16/30.09.2016год. за обект „Ремонт
на Яхт клуб пристанище Варна-изток“ с изпълнителя „Стимекс ЕООД гр.Варна, без към датата на подписване на
анекса да са били налице основанията по чл. 116, ал.1, т.3 от ЗОП и при
отсъствие на обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа не е могъл да
предвиди, а именно:
1. Съгласно разписаната и действаща в Пристанище Варна ЕАД
„Процедура за планиране, поддържан, ремонт и рехабилитация на пристанищната
инфраструктура, ), която има за цел да регламентира основните положения и
задължения на Държавно предприятие „Пристанищна инфраструктура"/ДППИ/,
респ. клон - териториално поделение Варна /клон-ТП Варна/ и „Пристанище
Варна" ЕАД като Оператор, във взаимоотношенията им при осъществяване на
дейностите по Договор №30/30.05.2006 г. и
Допълнителните споразумения №100 от 27.12.2006 г. и № С-15 от 18.04.2013 г. и
има задължителен характер за служителите на двете структури, преди изготвяне на
техническото задание за обект „Ремонт на Яхт клуб,
Пристанище Варна-изток, не е обследвано и анализирано реалното техническото
състояние на обекта, предвид това, че сградата се намира в непосредствена
близост до вълнолома. Не е установено до каква степен е компрометирана
настилката на терасата. Не е анализирано от страна на Възложителя разкъртването
на съществуващата хидроизолация с приблизителна обща дебелина 8-12 см. и
полагането на нова настилка от гранитогресни плочи,
до каква степен ще утежни конструкцията и премахването на съществуващото
покритие с обща дебелина 8-12 см., достатъчно ли е за последващите
натоварвания. Липсата на пълно обследване на възникналия проблем със
стоманобетонната плоча на терасата от страна на Възложителя - Пристанище Варна
ЕАД гр. Варна, преди провеждане на процедурата за възлагане на обекта и липсата
на конструктивен проект, е едно от обстоятелствата довели за подписване на
анекс към договора без основание за това.
2. Съгласно чл.З, ал.1 от Наредба №3 за контрол и приемане на
бетонни и стоманобетонни конструкции издадена от Министъра на териториалното
развитие и строителството/изм. ДВ бр.53 от 11 юни 1999 т.1 строителните и
монтажните работи при бетонните и стоманобетонните конструкции се изпълняват в
съответствие с проектите за тях. Съгласно чл.5, ал.1 от Наредбата строителните
и монтажните работи при бетонните и стоманобетонните конструкции се
документират с дневници и актове. Видно от гореизложеното, въпреки че
подлежащите на извършване СМР, са свързани със ремонт и изграждане на
стоманобетонна конструкция не е изготвен и утвърден проект. Въпреки липсата на
проект при изготвяне на техническото задание, същото е съгласувано от инж.
Николай Ненов - зам. директор „Пристанище Варна-изток и утвърдено от инж.
Николай Христов - директор на направление „Техническа дейност „Пристанище
Варна"ЕАД гр. Варна.
3. От страна на представителя на Възложителя е налице неупражнен
инвеститорски контрол по отношение действията на изпълнителя при извършване на
СМР. Видно от утвърдената длъжностна характеристика за длъжността „Заместник
ръководител" на отдел „Поддържане на пристанищна инфраструктура" в
„Пристанище Варна- изток", служителя който я заема ръководи цялостния
процес на поддържане на сгради и съоръжения.
Към 30.09.2016 г. длъжността „Заместник ръководител" на
отдел „Поддържане на пристанищна инфраструктура" в „Пристанище Варна-
изток" е заемана от Живко Кателиев. Живко Кателиев е следвало да
осъществява инвеститорски контрол при изпълнение на обекта „ Ремонт на Яхт клуб, Пристанище Варна - изток". Същият е следвало
да упражнява непрекъснат инвеститорски контрол през цялото време на изпълнение
на СМР, като при всеки случай на съставяне на задължителните актове и
протоколи, съгласно Наредба №3/31.07.2003 г. е следвало да уведомява два
работни дни предварително клон -ТП Варна, за осигуряване на представител. Живко
Кателиев е следвало да бъде изцяло запознат с класираната оферта на изпълнителя
Стимекс ЕООД гр. Варна, независимо че същия, се е
отклонил от техническото задание на Възложителя и не е бил отстранен от
членовете на комисията, разгледала и оценила офертата.В качеството му на орган
изпълняващ инвеститорски контрол, представляващ Възложителя на същия му е било
известно, че на обекта не се води заповедна книга и бетонов дневник на обекта,
а се излива бетон от бетон - помпа върху терасата. В качеството му на
длъжностно лице, изготвило техническото задание на същия е следвало да му бъде
известно, че това е съществено отклонение от техническото задание и че е
следвало да предприеме незабавни действия за спиране на ремонтните работи.
4. Живко Кателиев, заедно с техническия ръководител на обекта,
представител на изпълнителя при започване на ремонта е подписвал всички
строителни протоколи и актове. Същият е подписал Протокол образец 10 - Акт за
установяване състоянието на строежа при спиране на строителството без измерване
на фактически изпълнените СМР, съгласно КСС в резултат на което не е могло да
бъде определен обема на изпълнените СМР по видове, количество ед. цена стойност
към датата на спиране на СМР, които в последствие са били цялостно разрушени.
5. Видно от действията на Живко Кателиев, в качеството му на лице
упражняващо инвеститорски контрол при изпълнение на обект „Ремонт на Яхт клуб пристанище Варна изток", същият не е съставял
и подписвал констативни протоколи, актове и документи в хода на ремонта за
изпълнените строително- ремонтни работи, които в последствие са били закрити от
следващите, което не позволява последващо установяване на количеството и
качеството им. Между представителя на възложителя в лицето на Живко Кателиев и
изпълнителя не са съставени предвидените в Наредбата: Актове обр.12 за приемане на ремонтни работи подлежащи на
закриване и Актове за приемане на бетонови работи за извършените ремонтни
работи през 2016 г. Документи за същите не бяха представени в хода на
финансовата инспекция, въпреки входираните писмени
искания до изпълнителния директор на Пристанище Варна ЕАД гр. Варна. На
17.11.2016 от Живко Кателиев и Карамфила Капинчева е
бил подписан и Акт за установяване състоянието на строежа при спиране на
строителството / обр.10/, без да е извършено от
представителите на Възложителя и Изпълнителя измерване на фактически
изпълнените СМР, съгласно КСС до този момент, с цел да бъде определен обема на
изпълнените СМР по видове, количество ед. цена и стойност към датата на спиране
на СМР. Предвид гореизложеното, към датата на спиране на ремонтните работи не е
установено какво количество съществуваща замазка е била отстранена, какво
количество бетон е излято и какви точно СМР са били изпълнени към дата датата
на спиране, в последствие изцяло разрушени.
6. С подписването на Договор №Д/И/-59-16/30.09.2016г.
Изпълнителят, съгласно клаузите на Договора, се е задължил да извърши ремонта с
грижата на добрия търговец, като спазва утвърденото техническо задание и всички
изисквания на строителните, техническите и технологичните правила, респ.
нормативната уредба за съответните дейности.
Приела също така, че с анекса
били договорени нови видове работи на обща стойност 6419.84лв. и били завишени
количеството и стойността на договорените вече между страните работи с
10317.18лв. без извършваните работи да представляват непредвидени СМР и да са
относими към дадените констурктивни становища за
укрепване на терасата, с което неоснователно завишил обема на договорените СМР
по Договор № Д/И/59-16/30.09.2016год.
За констатираното нарушение на
20.11.2018год. св. К. съставила срещу въззивника АУАН №
11-01-884/20.11.2018год.
Актът бил надлежно предявен и
връчен на въззивника.
На 26.11.2018год. въззивникът
подал писмено възражение срещу акта, в което по същество оспорвал нарушението –
сочел, че в случая били налице безспорни основания за възлагане на допълнителни
работи както и за изменение на първоначално изпълнените дейности като това било
предвидено още на етап първоначално възлагане на процедурата чрез включване на
специална клауза в договора. Сочел че в случая била налице хипотезата на чл.
116, ал.1 ,т.1 от ЗОП като погрешно като правно основание в Анекса била вписана
нормата на чл. 116, ал.1, т.3 от същия закон. Отделно от това изразява
становище, че случаят попада в хипотезата на чл. 28 от ЗАНН.
На 15.05.2019год. било издадено
процесното НП, в което АНО приел изцяло фактическите констатации изложени в
акта, приел е че въззивникът е нарушил разпоредбата на чл. 116, ал.1, т.3 от
ЗОП и на основание чл. 255, ал.3 от същия закон му наложил адм.
наказание глоба в размер на 770.57лв.
Горната фактическа обстановка
съдът прие за установена въз основа на всички събрани в хода на съдебното
следствие доказателства както писмени така и гласни, които са непротиворечиви,
взаимнодопълващи се и преценени поотделно и в тяхната съвкупност не водят на
различни правни изводи и се кредитират от съда с доверие.
При извършена служебна проверка
на представените по делото АУАН и НП съдът констатира, че същите са издадени от
компетентните длъжностни лица, в сроковете по чл. 260 от ЗОП (действащ към
момента на констатиране на нарушението, съставяне на акта и НП) и съдържат
формалните реквизити предвидени в нормите на чл.42 и чл. 57 от ЗАНН. Както в
акта така и в НП се съдържат обстоятелства и факти, които в достатъчна степен
описват вмененото във вина на въззивника нарушение от обективна и субективна
страна, посочени са дата и място на извършване на нарушението, обстоятелствата
при които е извършено, както и нарушената законова норма като е налице пълно
единство между фактическо и юридическо обвинение. Допуснати съществени
нарушения на процес. правила в хода на адм.наказателното
производство съдът не констатира.
След преценка на събраните по
делото доказателства по отделно и в тяхната съвкупност съдът прецени от правна
страна следното:
С НП на въззивника е наложено
наказание съобразно нормата на чл. 255, ал.3 от ЗОП, която предвижда санкция за
възложител, който измени договор за обществена поръчка или рамково споразумение,
без да са налице основанията по чл. 116, ал. 1.
От правна страна АНО е описал и
квалифицирал като нарушение на чл.116, ал.1 т.3 от ЗОП подписването от страна
на въззивника в качеството му на изпълнителен директор на „Пристанище Варна“ ЕАД и секторен
възложител на Анекс към договор № Д8И/59-16/30.09.2016год. за обект „Ремонт на Яхт клуб, пристанище Варна – изток“ с изпълнителя „Стимекс“ ЕООД, с което е изменил договора без да са били
налице основанията на чл. 116, ал.1, т.3 от ЗОП.
Съгласно посочената разпоредба,
в редакцията към датата на сключване на анекса (28.07.2017год.) договорите за
обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни когато
поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е
могъл да предвиди, е възникнала необходимост от изменение, което не води до
промяна на предмета на договора или рамковото споразумение.
В конкретния случай по делото
няма спор, че въззивникът има качеството на секторен възложител и е подписал
Анекс към договор сключен след проведена обществена поръчка, с който анекс е
бил изменен първоначалния договор. Спорен е въпроса имал ли законово основание
въззивника да измени първоначалния договор или не.
Според АНО при сключване на
анекса не са били предпоставките на чл. 116, ал.1, т.3 от ЗОП, която разпоредба
е била и посочена като правно основание за сключване на анекса.
Видно от нормата за да бъде
изменен договора в тази хипотеза следва да са налице 2 кумулативно дадени
условия - 1. Да са налице непредвидени обстоятелства въпреки положената дължима
грижа, които водят до изменение на договора и 2. Изменението да не води до
промяна на предмета на договора или рамковото споразумение. Следователно отсъствието
на което и да е от условията тях води до неприложимост на нормата.
Според настоящия съд събраните
по делото доказателства не сочат на извършено от страна на въззивника на чл.
116, ал.1, т.3 от ЗОП по следните съображения:
На първо място съдът не споделя
становището на АНО, че възникналите обстоятелства не са били непредвидими, тъй
като АНО не бил положил дължимата грижа.
В случая видно от материалите по
АНП обществената поръчка, съответно сключения след провеждането й договор с
изпълнителя са касаели извършването на
текущ ремонт по смисъла на §.5, т.43 от ЗУТ. Съгласно цитираната разпоредба
"Текущ ремонт" на строеж е подобряването и поддържането в изправност
на сградите, постройките, съоръженията и инсталациите, както и вътрешни преустройства,
при които не се: а) засяга конструкцията на сградата; б) извършват дейности
като премахване, преместване на съществуващи зидове и направа на отвори в тях,
когато засягат конструкцията на сградата; в) променя предназначението на
помещенията и натоварванията в тях.
Горното се установява по
категоричен начин от приложеното към делото техническо задание за изпълнение и
изискванията към него. Следвало е да се развали настилката на терасата и
разкърти замазката със съществуващата хидроизолация вкл. и настилката на стълбището,
да се облицоват борда и цоклите на
стените, да се направи циментова замазка с наклони към сифоните и да се изпълни
обмацана двупластова
хидроизолация, да се отстрани подпухнала мазилка по фасадите и вътрешни
помещения и др. от този род като нито една от дейностите описани в техническите
изисквания не е засягала конструкцията на сградата. В тази връзка съдът не
споделя становището на АНО, че въззивникът не бил положил дължима грижа, тъй
като още преди обявяване на поръчката не бил направил обследване на стоманенобетонната плоча на терасата. Тук следва да се
отбележи и това, че предмета на поръчката в частност преценката дали ще се
прави основен ремонт, ремонт свързан със засягане
конструкцията на сградата или ще се прави текущ ремонт зависи изцяло от волята
на възложителя. И след като ремонта е бил текущ, то изобщо не е имало
необходимост от предварително обследване на конструкцията. В тази връзка
установената в хода на ремонта необходимост от такова становище с оглед
откъртено бетоново покритие от тавана на помещение под терасата и оголване на
армировката след полагане на замазката, се явява непредвидимо обстоятелство.
Що се касае до останалите
фиксирани в НП обстоятелства които въззивникът според АНО е могъл да предвиди
предварително – че СМР-тата били свързани с
изграждане на стоманено бетонна конструкция и следвало да има одобрен проект
съобразно наредба № 3 за контрол и приемане на бетонни и стоманено бетонни
конструкции какъвто нямало, но техническото задание било съгласувано и одобрено
от други лица, че не се водели книги, че лицето на лицето което следвало да
осъществява инвеститорски контрол Живко Кателиев му било известно, че на обекта
не водели книги, че се изливал бетон от бетон помпа, че не било правено
фактическо измерване на извършените СМР и не можело да се определи обема и
стойността на извършените СМР, те нямат никакво касателство
към възникналата необходимост от изготвяне на конструктивно становище от една
страна, а от друга са и необосновани тъй като каквито и да било доказателства в
тази насока не са приложени към АНП. От друга страна АНО не е ангажирал и каквито и да било доказателства, които да сочат, че
действията които е описал като неизвършени – липсата на актове, неосъществяване
на инвеститорски контрол и т.н. са в пряка ПСВ с възникналата необходимост от
изготвяне на конструктивното становище и свързаните с него допълнителни
СМР. В частност не са налице
доказателства които да сочат, че ако посочените по-горе действия биха били
извършени необходимост от изготвяне на конструктивно становище съответно
изменение на договора, нямаше да има.
На следващо място видно от
анекса към договора и одобрената оферта за допълнителните СМР, с анекса не се
променя предмета на договора, който е ремонт на Яхт
клуб.
С оглед на горното съдът прие,
че към момента на подписване на анекса въззивникът не е нарушил разпоредбата на
чл. 116, ал.1, т.3 от ЗОП, както е приел АНО тъй като от една страна е било
налице обстоятелство което е налагало изменение на договора с оглед дадено
конструктивно становище налагащо извършване на допълнителни СМР и от друга
изменението на договора не е довело до промяна на неговия предмет.
Доколкото по категоричен начин
от всички събрани в хода на съдебното следствие писмени доказателства – в
частност одобрената оферта за допълнителните СМР се установява, че с
подписването на анекса е бил завишен обема на СМР и то с дейности които не
касаят даденото конструктивно становище – допълнително са били включени
„дейности на долно ниво“ и „други“, което съобразно нормата на чл. 116, ал.5 от
ЗОП в редакцията към 2016год. е представлявало съществено изменение на
договора, подписвайки анекса въззивникът е действал в нарушение на чл. 116,
ал.1, т.7 от ЗОП, но не за такова нарушение му е наложена санкция.
Що се касае до становището на
въззивника, че в случая Анекса бил сключен в хипотезата на чл. 116, ал. 1, т.1
от ЗОП, то не се споделя от съда доколкото тази хипотеза изисква промените са
предвидени в документацията за обществената поръчка и в договора чрез ясни,
точни и недвусмислени клаузи, включително клаузи за изменение на цената или
опции; обхватът и естеството на възможните изменения или опции, както и
условията, при които те могат да се използват, не трябва да води до промяна в
предмета на поръчката или на рамковото споразумение. Настоящия случай обаче не
е такъв.
Действително в раздел ІІІ, т.3
от Договора е предвидена възможност за заплащане на извършени допълнителни
работи извън КСС. В договора обаче не е ясно и недвусмислено фиксиран обхватът
и естеството на възможните изменения или опции, както и условията, при които те
могат да се използват.
С оглед на всичко изложено
по-горе съдът счете, че атакуваното НП е издадено в нарушение на материалния
закон и като такова следва да бъде отменено.
Водим от горното и на основание
чл.63 ал.1 от ЗАНН, Варненският районен съд
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ НП № 11-01-884/15.05.2019г. на
Директора на АДФИ гр.София, с на П.И.С. ЕГН ********** е било наложено
наказание глоба в размер на 770.57лв. на основание чл. 255, ал.3 от ЗОП за
нарушаване нормата на чл. чл.116, ал.1, т.3 от същия закон.
Решението подлежи на касационно
обжалване пред Варненски административен съд в 14-дневен срок от получаване на
съобщението от страните, че решението и мотивите са изготвени.
РАЙОНЕН СЪДИЯ: