Р Е Ш Е Н И Е № 2440
гр. Бургас, 21.12.2018 год.
В И М Е Т О НА Н А
Р О Д А
БУРГАСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в публично
заседание на пети декември две хиляди и осемнадесета година в състав:
Административен съдия: ЧАВДАР ДИМИТРОВ
при секретаря И. Ламбова
и с участието на прокурора като разгледа докладваното от съдията
административно дело № 1784 по описа
за 2018 година, за да се произнесе
взе предвид следното:
Производството е
административно с правно основание чл.215 ЗУТ.
Образувано по жалба на Планета
Инвестмънт Груп АД с ЕИК *******, със седалище и адрес на управление гр. София,
бул. Цариградско шосе №357, със законен представител В.Д.против Заповед №956 от
07.06.2018г. на Кмета на Община Несебър, с която на основание чл.225а, ал.1 от ЗУТ, вр. чл.225, ал.2, т.1 и т.6 от ЗУТ на оспорващия е наредено да премахне за негова
сметка в 7-дневен срок от влизане в сила на заповедта следният незаконен обект
– „Ограда“, подробно описан в оспорената заповед като, изграден пред южната
граница на поземлен имот с идентификатор 51500.505.165 по КККР на гр. Несебър,
общ. Несебър, област Бургас, (к.к. Слънчев бряг-изток), с предназначение за
курортен хотел, почивен дом, койтпо навлиза и отнема части от поземлен имот с
идентификатор 51500.505.340, с предназначение за улица.
Жалбоподателят излага
твърдение, че заповедта е незаконосъобразна, тъй като според същия съответства
изцяло на разпоредбите на чл.147, ал.1, т.7 от ЗУТ и чл.151, ал.1, т.11 ЗУТ.
Позовава се на наличието на множество други хотелски комплекси с изпълнени
огради. Счита, че оградата е била изпълнена точно на границата на съответното
УПИ с улицата по действащия ПУП, а не на тази на имота по действащата КККР. Възразява,
че изготвеният констативен акт по преписката не бил връчен на дружеството, а
заповедта била донесена от случайни минувачи, забелязали я залепена върху
процесната ограда. В тази връзка считат връчването на заповедта за ненадлежно.
Ответникът – Кмет на Община Несебър, редовно уведомен,
представя преписката без да изразява становище по същата. В о.с.з. се
представлява от процесуален представител – юрисконсулт.
Административен съд Бургас, намира, че жалбата е
процесуално допустима като подадена в срока по чл.215, ал.4 от ЗУТ, тъй като
заповедта е постановена на 07.06.2018г. Видно от извлечение за доставка на
л.15, жалбата е била изпратена на адреса по седалището на дружеството по
куриер, но е била отразена като „отказана“ от получателя, според отразяванията
на длъжностното лице. Адм. орган въпреки процесуалната възможност за това, не
възприел отказът за надлежно връчване, провел особения ред за връчване на
заповедта, а именно §4, ал.2, изр. второ от ДР на ЗУТ, като по делото са
налични 2бр. Протоколи от 18.06.2018г. за поставяне на заповедта на фасадата на
строежа и на информационното табло на Община Несебър (л.16). макар да са
допуснати нарушения по връчване на заповедта, вкл. и такива по несъставяне на
протокол за датата на сваляне на съобщенията от местата където са били
поставени, това процесуално нарушение Съдът не приема за съществено, с оглед
последвалата възможност за жалбоподателя да защити правата си. Жалбата срещу заповедта
е изпратена на органа на 30.06.2018г. от жалбоподателя и съдът приема същата за
депозирана в срока за оспорване на заповедта.
Разгледана по същество жалбата е неоснователна поради
следните причини:
Производството
е започнало със съставяне на Констативен акт № 31/09.05.2018г. от служители при
Община Несебър, отдел „Контрол върху строителството“ (л.20). При извършена проверка
на имоти 51500.505.165 и 51500.505.340 по КККР на гр. Несебър к.к. Слънчев бряг
– изток е установен самостоятелен строеж „ограда“, изградена пред южната
граница на имот 51500.505.165, в ПИ 51500.505.340, представляващ улица. Като
собственик на строежа е бил установен и посочен „Планета инвестмънт Груп“ АД с
ЕИК *******. Строежът е описан като „метална прозирна ограда с приблизителни
размери 150,00м., височина 1,40м., върху бетонов бордюр с размери0,30м./0,30м. Такаустановения
строеж е описан като такъв от шеста категория съгл. чл.137, ал.1, т.6 ЗУТ. В
Констативния акт № 31/09.05.2018г., съставен от служители на Община Несбър, е
отразено, че строежът е изграден в нарушение на глава VII, чл.21, ал.1 от Специфичните правила и нормативи за
устройство и застрояване на к.к. Слънчев бряг – изток, одобрени със заповед
№РД-02-14-698/04.05.2001г. от Министъра на РРБ и в нарушение на действащия
подробен устройствен план. Като приложение към канстативния акт е представена
скица с отразяване разположението на оградата. Представени са доказателства за
връчването на същия на жалбоподателя по реда на §4, ал.1, изр.2 от ДР на ЗУТ
(л.25-27) на 23.01.2017г.
В
седмодневния срок за възражения дружеството не е представило пред кмета на
Община Несебър възражение.
В
резултат на така развилото се административно производство, административният
орган издал Заповед № 956/07.06.2018г., която е предмет на настоящото
оспорване. В същата изцяло и безкритично е възприел констатациите на
длъжностните лица от Констативен протокол № 31/09.05.2018г.
По
делото е била назначена СТЕ със задача след посещение намясто, както и в СГКК
Бургас и община Несебър, да изготви комбинирана скица, по извършено намясто
замерване, като отрази точно местоположението на оградата, предмет на спора,
ведно с имотните граници по действащия ПУП и по КК, като бъде отразено
предвиждането/отреждането за заетата от оградата площ, както и чия собственост
е тази територия според отразената в плановете и картите информация.
Поставената задача е била изпълнена от в.л. П.З., който е констатирал, че
съобразно действащата КК ПИ с идентификатор 51500.505.165 е с площ от
11279,06кв.м., а парцел IIIкв.36 е с
площ 10 853,46кв.м. Според заключението на вещото лице изградената ограда
е с масивна част от 05м. и широчина 0,24м. Върху масивната част е монтирана
метална прозирна ограда. Видимо от комбинираната скица в южната и
североизточната си част оградата излиза извън границите на ПИ с идентификатор
51500.505.165 и навлиза на юг в ПИ с идентификатор 51500.505..340, на изток в
ПИ с идентификатор 51500.505.329 и на североизток в ПИ с идентификатор
51500.505.334. Обяснява се по-натам, че заетата площ представлява тротоар, като
в настоящия момент е заварена, изчертана като паркинг с ограничен достъп, като
достъпът на пешеходци бил свободен.
При
така установената фактическа обстановка, съобразно разпоредбата на чл.146 АПК
във връзка с чл.168 АПК, се налагат следните правни изводи:
Съобразно разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК, съдът
преценява законосъобразността на оспорения административен акт на всички
основания по чл.146 от АПК.
Заповед № 956/07.06.2017г. на кмета на Община Несебър е
издадена от компетентен орган, с оглед на разпоредбата на чл.225а, ал.1 ЗУТ, вр.
чл.225, ал.2, т.2 ЗУТ, при спазване на установената писмена форма, в
съответствие с процесуалните разпоредби на закона и с материалния закон.
Съгласно
чл.225а, ал.1 ЗУТ Заповедта за премахване на незаконния строеж се издава от
Кмета на общината или упълномощено от него длъжностно лице за премахване на
строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2,
или на части от тях.
Преди
издаване на заповедта е изпълнена процедурата, предвидена в чл.225, ал.2 от ЗУТ
и е съставен констативен акт. Той е връчен на заинтересуваното лице по особения
ред на §4, ал.1 ПР на ЗУТ. Същото не е възразило против констатациите на дл.
лица. Само за яснота следва да се посочи, че невръчването на акта също не
представлява съществено процесуално нарушение, доколкото съдебната инстанция е
такава по същество и аргументите в подкрепа на тезата си жалбоподателят може да
изложи и пред съдебния състав.
За
да бъде издадена заповед по този ред е необходимо, да са налице следните
материалноправни предпоставки – да е налице обект, който да отговаря на
изискванията за строеж по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ, който да е
незаконен по смисъла на чл.225, ал.2 ЗУТ и той да е извършен от констатирания
като негов автор правен субект.
По
настоящото дело са налични категорични доказателства относно авторството на
извършеното в лицето на жалбоподателя, като този факт не се оспорва от него.
Отделно от категоричните свидетелски показания следва да се вземе предвид
обстоятелството, че Планета инвестмънт груп АД не оспорва да ползва строежа,
като демонстрира владелчески намерения, индиция за притежание на незаконния
строеж.
Относно
характера на строежа, съдебният състав съди от събраните фактически данни за
предназначението му и начина му на употреба. В тази връзка от описателната част
на констативен акт №31/09.05.2018г., от комбинираната скица на СТЕ и от
свидетелските показания се потвърждава това, че се касае за ограда. В тази
връзка противоречие липсва и относно категорията на извършеното, доколкото в
оспорената заповед и констативния акт въз основа на който тя е издадена е
прието, че се касае за строеж от шеста категория доколкото според разпордбата
на чл.137, ал.1, т.6 ЗУТ от шеста категория са и строежите по чл.147, сред
които попадат дори плътните огради с височина на плътната част от 0,60м. до
2,20м.
Съгласно
разпоредбата на §5, т.38 ЗУТ "Строежи са надземни, полуподземни, подземни
и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни,
възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични
данни по смисъла на чл. 74, ал. 1 от Закона за културното наследство и
адаптация на недвижими културни ценности, огради,
мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни
съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със
и без промяна на предназначението“.
Що
се отнася до “законността на спорния строеж”, съдът взема предвид следното:
Съгласно
разпоредбата на чл.225, ал.2 ЗУТ строеж или част от него е незаконен, когато се
извършва:
1.
в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план;
2.
без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж;
3.
при съществени отклонения от одобрения инвестиционен проект по чл. 154, ал. 2,
т. 1, 2, 3 и 4 ЗУТ;
4.
със строителни продукти, несъответстващи на съществените изисквания към
строежите, или в нарушение на правилата за изпълнение на строителните и
монтажните работи, ако това се отразява на конструктивната сигурност и
безопасното ползване на строежа и е невъзможно привеждането на строежа в съответствие
с изискванията на този закон;
5.
при наличие на влязъл в сила отказ за издаване на акт по чл. 142, ал. 5, т. 8 ЗУТ;
6.
в нарушение на изискванията за строителство в територии с особена
териториалноустройствена защита или с режим на превантивна устройствена защита
по чл. 10, ал. 2 и 3.
Следователно,
за да бъде един строеж незаконен по смисъла на закона, е достатъчно безспорното
установяване дори само на една от посочените хипотези от компетентен за целта
орган.
В
конкретният случай строежът се сочи като извършен в нарушение на разпоредбата
на т.1 и т.6 – „в несъответствие с предвижданията на действащия подробен
устройствен план“ и „в нарушение на изискванията за строителство в територии с
особена териториалноустройствена защита или с режим на превантивна устройствена
защита по чл. 10, ал. 2 и 3 ЗУТ“.
Според
чл.137, ал.3 от ЗУТ, строежите се изпълняват в съответствие с предвижданията на
ПУП и съгласувани и одобрени инвестиционни проекти при условията и по реда на
закона, и могат да се извършват само ако са разрешени съгласно закона (чл.148,
ал.1 от ЗУТ). Видно от констатациите на вещото лице оградата в процесната й
южна част е построена върху част от улица. Според §6, т.6 от Закона за движение
по пътищата "Тротоар" е „изградена,
оградена или очертана с пътна маркировка надлъжна част от пътя, ограничаваща
платното за движение и предназначена само за движение на пешеходци“. Т.е.
ясно е , че при предназначение на ПИ с идентификатор 51500.505.340 за улица, (а
тротоарут е елемент от всеки път), липсва дори и теоретична възможнаост в
очертанията на улицата да бъде предвидена и реализирана ограда.
На
следващо място, по делото са приети и представени от ответния орган Специфични
правила и нормативи за устройство и застрояване на курортен комплекс „Слънчев бряг
– изток“, одобрени със заповед №РД-02-14-698//4.05 от 2001г. на Министъра на
регионалното развитие и благоустройството, на основание чл.13, ал.2, т.1 ЗУТ.
Видно от глава седма на специфичните правила, именована „Огради“, чл.21, ал.1
Парцелите за хотели, хотелски комплекси, ресторанти и др. обслужващи обекти не
се ограждат с огради. Предвидени са изключения, сред които настоящата хипотеза
не попада, като дори и за тях разпоредбата на чл.21, ал.7 от същите Правила,
предвижда изграждането на оградата да бъде „по одобрен проект“, какъвто липсва
за спорната ограда.
За
оградата, предмет на спора съвсем законосъобразно според събраните
доказателства административният орган е отказал да изследва и да коментира в
окончателния административен акт въпроса за тяхната търпимост, предвид това, че
видно и от комбинираната скица строежът попада в чужд имот, доколкото уличната
мрежа в к.к. Слънчев бряг е собставеност на Слънчев бряг ЕАД, като липсата на
съгласие за реализирането му от страна на собственика само по себе си е достатъчна
пречка за признаване на търпимостта му.
Предвид изложеното по-горе, обжалваната заповед, като
издадена при наличие на материалноправните предпоставки на чл. 225, ал. 2, т.1
и т.6 от ЗУТ за премахване на строежа се явява законосъобразна и правилна.
От страна на ответния орган е направено искане за
присъждане на съдебноделоводни разноски – ю.к. възнаграждение, което следва да
бъде уважено в минималния размер предвиден по Наредбата за заплащане на
правната помощ – 100,00лева
Мотивиран от горното и на основание чл.172 ал.2 от АПК, Административен съд гр.Бургас,
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Планета Инвестмънт Груп АД с ЕИК *******,
със седалище и адрес на управление гр. София, бул. Цариградско шосе №357, със
законен представител В.Д.против Заповед №956 от 07.06.2018г. на Кмета на Община
Несебър.
ОСЪЖДА Планета Инвестмънт Груп АД с ЕИК *******, със
седалище и адрес на управление гр. София, бул. Цариградско шосе №357, със
законен представител В.Д.да заплати на Община Несебър юрисконсултско
възнаграждение в размер на 100,00 лева.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба в 14 -дневен
срок, от съобщаването на страните пред Върховен административен съд.
СЪДИЯ: