Р Е
Ш Е Н И Е
№ 137/28.6.2021 г.
гр. Ямбол
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Ямболският АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД трети административен състав
На
шестнадесети юни 2021 година
В открито съдебно заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВЪЛКО ДРАГАНОВ
Секретар
В. Митева
Прокурор
като разгледа докладваното от съдия В. Драганов
Административно дело №
129 по описа на 2021 година.
За да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството по делото е
образувано по жалба на ОБЩИНА ЯМБОЛ, със седалище и адрес на управление
гр.Ямбол, ул.*, представлявана от кмета В.Р., чрез адв.
И.П. от *, със съдебен адрес *** против Решение от 26 март 2021 година на
ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда
(ОПОС) 2014-2020", с което е определена и наложена на общината финансова
корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати
от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 година разходи,
представляващи средства от ЕСИФ, от стойността на договор № 13 от 18.02.2014 година, сключен
между община Ямбол и ДЗЗД „Консорциум Ямбол-2013-ПСОВ“.
В жалбата се сочи, че оспорваният
административен акт следва да бъде отменен като неправилен, необоснован и
незаконосъобразен, издаден при неспазване на установената форма, при липса на фактически
и правни основания и допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила, при противоречие с материалноправните
разпоредби и с целта на закона. Твърди се, че с решение от 17.01.2018 г. на Ръководителя на УО на 0П „Околна среда“ 2014
- 2020, за абсолютно същото /напълно
идентично/ нарушение, на Община Ямбол вече е наложена финансова корекция в размер на 5 % от
стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими
за финансиране по ОПОС 2014-2020 година разходи по договор № 13 от 18.02.2014
година, като това решение е окончателно
отменено като незаконосъбразно с
Решение № 10301 от 03.07.2019 г. по адм. дело
№ 9351/2018 г. на ВАС, седмо отделение.
В съдебно заседание за Община Ямбол - редовно призована, се явява
адвокат И.П. от *, редовно упълномощена, която поддържа жалбата и направеното с
нея искане за отмяна на акта. Претендират
се направените по делото разноски съобразно списък, към който са приложени доказателства за извършено плащане.
Ответникът
по делото – ръководителя на УО на ОПОС
2014-2020, редовно
призован, се представлява от Й. Т. – правоспособен юрист и главен експерт в
Отдел „Координация, комуникация и техническа помощ“ при ГДОПОС, редовно
упълномощен, който оспорва жалбата и моли съдът да я отхвърли с присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за
прекомерност на заплатеното от оспорващия адвокатско възнаграждение.
ЯАС, като взе
предвид разпоредбата на чл. 168 от АПК и
прецени събраните по делото доказателства, ведно с доводите и изразените становища прие за установено
следното:
По делото не е спорно, че между Министерството
на околната среда и водите и община
Ямбол в качеството на бенефициер е сключен
договор DIR-51011116-С035 по проект DIR-51011116-46-130 за безвъзмездна
финансова помощ по ОПОС 2007-2013, съфинансирана от
Европейския фонд за регионално развитие и от кохезионния
фонд на Европейската общност за проект „Интегриран проект за водния цикъл на
гр. Ямбол - изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор, разширение и реконструкция
на канализационната и водопроводна мрежа на гр. Ямбол”. За изпълнение на дейностите, предмет на
договора за безвъзмездна финансова помощ, е проведена процедура за възлагане на
обществена поръчка с предмет „Работно проектиране и изграждане на ПСОВ с
довеждащи комуникации и реконструкция на Главен Колектор ІХ-гр.Ямбол".
Процедурата е открита с Решение за
откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка № РД/02-00390 от
21.06.2013г., с което са одобрени и обявление – 00ЗЗ9-2013-0017 и
документацията за участие. На 04.07.2013 г. е изготвено Решение за промяна
№РД/02-00415 от 04.07.2013 г., с което на основание чл. 27а, ал.3 от
ЗОП
/отм./, Възложителят е променил: раздел ІІІ, 1.2. Основни финансови условия и
начини на плащане и/или позоваване на разпоредбите, които ги уреждат от
обявлението. Изписан е изцяло предишния текст и след "да се чете:" –
е изписан новия текст. Разликата е само в предвиждането, че междинните плащания
ще се извършват до 30 дни /а не до 56дни/ след издаване от инженера на
Сертификат за Междинно плащане. След това се сочат промени и в документацията:
в приложение № 4 "Договорно споразумение" – смислово възпроизвеждащи
срокът от 30 дни за извършване на междинните плащания, наред с това в
Приложение № 4 е променена подклауза 18.2 последен
параграф, като думите "Под-клауза 17.3 "рискове за възложителя"
се заличават. Сочи се добавен нов ред в Приложение № 7.1. "ценови
таблици", а именно нов ред "Вторични радиални утаители". Приложения
№ 4 "Договорно споразумение" и № 7.1. "Ценови таблици",
като неразделна част от документацията за участие са били публикувани на
интернет страницата на Община Ямбол, раздел „Обществени поръчки“.
Въз основа на проведената процедура и
Решение № РД/02-00744 от 26.11.2013г. на Кмета на общината за избор на
изпълнител, между Община Ямбол като възложител и ДЗЗД "Консорциум Ямбол
2013 – ПСОВ" гр.София, като изпълнител, е сключено Договорно споразумение рег.№ 13/18.02.2014г. за
изпълнение на работите по „Работно
проектиране и изграждане на ПСОВ с довеждащи комуникации и реконструкция на
Главен Колектор ІХ-гр.Ямбол" на обща стойност 41 311 213,20 лева
с ДДС.
От
ИА "Одит на средствата от ЕС" е
осъществен одит на операциите на ОП "Околна среда 2014-2020",
за резултатите от който УО на ОПОС е уведомен с писмо вх.№ 12-00-1196 от
28.11.2017 г. (л.26 от адм. дело №69/2018 по
описа на Адм.
съд Ст.Загора). Съгласно констатация № 2, при проверката на открита процедура с
предмет, е установено следното отклонение: съгласно чл. 27а от ЗОП
(отм.); възложителят може еднократно да направи промени в обявлението и/или
документацията на обществената поръчка, свързани с осигуряване на
законосъобразност на процедурата, отстраняване на пропуски или явна фактическа
грешка. В решението за промяната възложителят определя и нов срок за получаване
на оферти, който не може да бъде по-кратък от първоначално определения, когато
промените засягат критериите за подбор, изискванията към офертата или
изпълнението на поръчката. Констатирано е, че с Решение за промяна №РД/02-00415
от 04.07.2013 г. възложителят е изменил срока за извършване на междинните
плащания по договора. В обявлението било посочено, че междинните плащания се
извършват до 56 дни след издаване от инженера на Сертификат за Междинно
плащане, а съгласно решение за промяна междинните плащания се извършват до 30
дни след издаване от инженера на Сертификат за Междинно плащане. В приложение №
7.1. "Ценови таблици" от документацията за участие се добавя нов ред
"Вторични радиални утаители". Тъй като посочените промени засягали
изискванията към офертата и изпълнението на поръчката, съгласно чл. 27а, ал.5
и ал.6 от ЗОП
(отм.); възложителят бил длъжен да определи нов срок за получаване на офертите,
не по-кратък от първоначално определения. Направените с цитираното решение
промени засягали съществени елементи от изпълнението на договора –срокът за
извършване на междинни плащания, следователно с тези промени се променял и
кръгът на заинтересуваните лица. Промените засягали и едно от приложенията в
офертата, т.е. изискванията към офертата са изменени. Становището в одитния доклад е, че решението за промяна е
незаконосъобразно, тъй като в него възложителят не е определил нов срок за
получаване на оферти. По този начин било извършено нарушение на чл. 27а, ал.3,
ал.5 и ал.6 от ЗОП
(отм.) . Нарушението съставлявало нередност по т.3 от Насоките за определяне на
финансовите корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в
рамките на споделеното управление, при неспазване на правилата за възлагане на
обществени поръчки, приети с Решение на Европейската комисия от 19.12.2013 г.,
съответно т.3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
за която е предвидена финансова корекция в размер на 25, 10 или 5 на сто от
поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор.
С Решение от 17.01.2018 г. на
Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда
2014-2020" /ОПОС/ и Главен директор на Главна дирекция "ОПОС" в
МОСВ, на основание чл. 73, ал.1,
вр. чл. 9, ал.5 от ЗУСЕСИФ, на Община Ямбол, като бенефициент на основание чл. 70, ал.1, т.10 от ЗУСЕСИФ и т.3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите
корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските
структурни и инвестиционни фондове
(Наредбата), приета с ПМС № 57/28.03.2017г, е определена финансова корекция в размер на 5% от засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по
ОПОС 2014-2020 по Договор № 13/18.02.2014 г., сключен между бенефициента и
изпълнителя ДЗЗД Консорциум Ямбол-2013-ПСОВ. В решението е посочено, че стойността
на финансовата корекция ще бъде
изчислена и извършена след прилагане на формулата посочена в чл. 5, ал.3 от
Наредбата в процеса на верификация на разходи за възстановяване и определянето
им за допустими.
По жалба на Община Ямбол против процесното решение от 17.01.2018 г. в Административен съд
–Стара Загора е образувано адм. дело № 69/2018г. по
описа на последния. С решение № 130/16.05.2018г. по делото, жалбата е
отхвърлена, като процесното решение е отменено с
Решение № 10301/03.07.2019г. по адм. дело №9351/2018г.
по описа на ВАС. С посоченото решение, което е окончателно е отменено и Решение от 17.01.2018 г. на Ръководителя на
Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020"
/ОПОС/, с което е определена и наложена в тежест на Община Ямбол финансова
корекция в размер на 5% от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС
за допустими за финансиране разходи по ОПОС 2014-2020 от Договор №
13/18.02.2014 г., сключен между бенефициента и изпълнителя ДЗЗД Консорциум Ямбол-2013-ПСОВ.
Община
Ямбол е бенефициер също и по договор № Д-34-31 от
05.08. 2016 година за безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2014-2020, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и кохезионния фонд на Европейския съюз за проект „Интегриран
проект за водния цикъл на гр. Ямбол - изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор,
разширение и реконструкция на канализационната и водопроводна мрежа на. гр. Ямбол - втора фаза”.
След постановяване на Решение № 10301/03.07.2019г.
по адм. дело №9351/2018г. по описа на ВАС, в УО на
ОПОС е постъпил сигнал за нередност № 59, за който сигнал, както и за стартирането на процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ Община Ямбол е била
уведомена с писмо изх. № 1-005-001-4-66 от 04.03.2021 г. В писмото адм. орган е
изразил становището си относно основателността на сигнала, като обект на който
са посочени: „Нарушения при изпълнението на ДБФП №
BG16M10P002-1.005-0001-C01(този с № Д-34-31 от 05.08. 2016г.) във връзка с възлагането на обществена поръчка с
уникален номер в регистъра на АОП - 00339- 2013-0017, с наименование „Избор на
изпълнител на „Работно проектиране и изграждане на ПСОВ с довеждащи комуникации
и реконструкция на Главен Колектор IX-гр.Ямбол” и сключен договор №
13/18.02.2014 г., между бенефициента и изпълнителя ДЗЗД Консорциум Ямбол 2013 –
ПСОВ“. Според УО
на ОПОС нарушението се изразява в незаконосъобразен
срок за получаване на оферти, с което е нарушен чл. 27а от ЗОП (отм.), което
нарушение е квалифицирано като нередност
по смисъла на т.3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата.
В обстоятелствата част на писмото УО на ОПОС е посочил, че при определяне на субекта за налагане на финансова
корекция, както и на конкретния разход (договор с изпълнител) е взел предвид
следното обстоятелство: „Дейността стартира през първа фаза със сключване на
Договорно споразумение № 13/18.02.2014г. с предмет "Работно проектиране и
изграждане на ПСОВ с довеждащи комуникации и реконструкция на главен колектор
IX - гр. Ямбол“ , с изпълнител ДЗЗД „КОНСОРЦИУМ ЯМБОЛ 2013 - ПСОВ",
финансиран по Оперативна програма „Околна среда“ 2007-2013. Срокът на договора
е „468 дни и всички строително - монтажните работи (СМР) следва да са
приключили не по-късно от 31.12.2014г.“. Стойността на сключения договор е 34
426 011,00 лв. без ДДС.
Сключено е
Допълнително споразумение № 1/18.02.2014г. към Договорно споразумение № 13/18.02.2014г. за изменение
срока на договора, а именно „всички
строително - монтажни работи следва да са приключили до 24.06.2015г.“.
Като мотив, обусловил сключването на цитираното по-горе споразумение, е
обстоятелството, че Изпълнителят не е успял да изпълни дейностите, формиращи
обхвата на Договорно споразумение № 13/18.02.2014г. като същият е продължил да
осъществява дейности, предвидени в договора в условията на неустойка.
Към 31.10.2015г. дейностите, формиращи
обхвата на Договорно споразумение №13/18.02.2014г. не са завършени на 100%,
което е наложило фазиране на проекта.
На 05.08.2016 г. е подписан АДБФП
(финансиран по Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020) за
довършване на СМР дейностите, договорени за изпълнение и неизпълнени към 31.10.2015г.
Изпълнение на СМР по довършване на обект „Работно проектиране и изграждане на ПСОВ с довеждащи комуникации и
реконструкция на Главен колектор IX - гр. Ямбол“ във втора фаза на
проекта започва в изпълнение на сключеното в първа фаза на проекта договорно
споразумение с изпълнителя ДЗЗД "КОНСОРЦИУМ ЯМБОЛ 2013 — ПСОВ“ и
продължава да се изпълнява до 04.09.2016 г. когато е издаден Акт обр. 10 за установяване състоянието на строежа при спиране
на строителството за обект: “Работно проектиране и изграждане на ПСОВ с
довеждащи комуникации и реконструкция на гл. колектор IX-гр. Ямбол“ поради
изтичане срока на договора с изпълнителя ДЗЗД "НАДЗОР-ЯМБОЛ".
Междувременно Договорно споразумение №
13/18.02.2014г. е прекратено едностранно от страна на община Ямбол с
предизвестие от 10.05.2017 г. поради фалит на изпълнителя.
За периода от 05.08.2016 г. (датата на
подписване на АДБФП) до 10.05.2017 (датата на уведомяване за прекратяване на
договора) по същият са изплатени и верифицирани суми в размер на 5 686 348,
22лв.
Във връзка с гореизложеното, предложената
финансовата корекция в размер на 5% следва да бъде наложена върху поисканите за
възстановяване разходи по засегнатия договор № 13/18.02.2014 г., между
бенефициента и изпълнителя ДЗЗД „Консорциум Ямбол 2013 – ПСОВ“, приети за
допустими за финансиране със средства по ОПОС 2014-2020 г. и представляващи
средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.“
С процесното
писмо на
Община Ямбол е предоставен двуседмичен
срок за представяне на бележки и възражения. Община Ямбол е депозирала
становище с рег. № ЕО-Я-547/16.03.2021
г., в което е възразила против твърденията за допуснато нарушение, като е
изразила становище, че за същото твърдяно нарушение, вече и е определена и
наложена в тежест финансова корекция с решение от 17.01.2018 г. на Ръководителя
на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда
2014-2020", което е отменено с влязъл в сила съдебен акт.
С Решение от 26.03.2021 г. УО на ОПОС е
приключил сигнал № 59 във връзка с установени нарушения при процедура за
възлагане на обществена поръчка с предмет:
„Избор на изпълнител на „Работно проектиране и изграждане на ПСОВ с довеждащи
комуникации и реконструкция на Главен Колектор IX-гр
.Ямбол”, и сключен договор № ДЗЗД Консорциум Ямбол 2013 – ПСОВ, с установяване
на нередности по т. 3 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване
на нередности, съставляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изменена с ПМС № 202/15.08.2019
г., като на основание
чл. 73, ал. 1 вр. чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9
от ЗУСЕСИФ и чл. 14, ал. 1 и 3 от Наредбата за администриране на нередности
(приета е ПМС №173/13.07.2016 г., поел. изм. и доп. изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6
Март 2020г.) на Община Ямбол е определена 5% финансова корекция върху поисканите за
възстановяване разходи в размер на 5 686 348, 22лв. изплатени и
верифицирани за периода от 05.08.2016
г. до 10.05.2017г. по
засегнатия договор № 13/18.02.2014 г., между бенефициента и изпълнителя ДЗЗД
Консорциум Ямбол 2013 - ПСОВ, приети за допустими за финансиране със средства
по ОПОС 2014-2020г. Определената с решението сума за възстановяване от Община Ямбол
е в размер на 284 317,41 лв. (двеста осемдесет и четири хиляди триста й
седемнадесет лева и четиридесет и една стотинки).
Решението е съобщено на Община Ямбол на
26.03.2021г. с писмо с изх.№ 1-005-0001-4-98, а жалбата е подадена до съда чрез
адм. орган с вх. № Ж-74 от 08.04.2021г.
При така изяснената фактическа
обстановка и след проверка на оспорения административен акт съобразно чл. 168,
ал. 1 от АПК, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима,
като подадена от надлежна страна с правен интерес от обжалването и в преклузивния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК. Разгледана по
същество същата е основателна по
следните съображения:
Съгласно чл. 168 от АПК, във връзка с чл. 142 от АПК съдът проверява
законосъобразността на оспорения акт към момента на издаването му на всички
основания по чл. 146 от АПК, без да се ограничава само с тези, посочени от
оспорващия. Необходимо е да са налице в тяхната съвкупност всички изисквания за
валидност на административния акт, а именно: да е издаден от компетентен орган,
в изискуемата форма, при спазване на административнопроизводствените
правила, да не противоречи на материалноправните
разпоредби и да съответства с целта на закона, като липсата на някоя от тези предпоставки води до незаконосъобразност
на административния акт и е основание за отмяната му.
Оспореното решение е
издадено от компетентен орган съгласно нормата на чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ - ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Според чл.5 от Устройствения правилник на Министерството на околната среда и водите, министърът организира, координира и контролира дейността
на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 -
2020 г. В случая издател на обжалвания акт е Г.Г. – и.д.
главен директор на главна дирекция Оперативна програма "Околна среда"
в МОСВ определена за ръководител на Управляващия
орган на ОПОС 2014 - 2020 г. със приетата по делото заповед №
РД-ОП-36-8/18.03.2021 г. на министъра на
околната среда и водите. Съгласно цитираната заповед Г. е оправомощена
да изпълнява функциите на ръководител на Управляващия орган на ОПОС 2014 - 2020
г., във вид и обем определен от нормативната уредба, с изключение на изрично
посочена в заповедта функция, която в случая не касае оспорения адм. акт. Решението е в писмена форма и съдържа
необходимите реквизити, включително и тези по чл. 59, ал.2, т.4 от АПК –
посочени са фактическите и правните основания за издаването му.
При извършената служебна проверка съдът
не констатира допуснати от адм. орган съществени
нарушения на административно производствените правила. Съгласно нормата на чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ,
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаване на решението, управляващият
орган трябва да осигури възможност бенефициерът да
представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици,
своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция
и при необходимост да приложи доказателства (чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ).
На основание чл. 73, ал. 3 от
ЗУСЕСИФ
решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представяне на възраженията
по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициера доказателства и направените от него възражения.
От данните по делото е видно, че така регламентираната процедура е спазена.
Община Ямбол е уведомена своевременно от УО за
стартирането на процедура по администриране на сигнал за нередност,
регистриран под № 59 в Регистъра на сигналите за нередности в Главна дирекция
Оперативна програма "Околна среда" в МОСВ, като е посочена
информацията по сигнала и приложимата процедура, и е извършен правен анализ на
установените факти. На бенефициента е определен двуседмичен срок за представяне
на бележки и възражения по констатациите и размера на предвидената финансова
корекция за тях, както и за представяне на писмени доказателства. Обжалваното
решение е издадено след изтичане на срока, предоставен на последния за възражение,
а депозираното такова е разгледано и съответно обсъдено в оспорения акт. УО е
приел за неоснователно възражението на оспорващия, че за същото нарушение вече
е бил санкциониран с Решение от
17.01.2018 г., което е отмемено като
незаконосъобразно с влязъл в сила съдебен акт. В тази връзка е посочил, че „видно от Решение №10301/03.07/2019 на седмо отделение към ВАС, по адм. дело №9351/2018 г. отмененото от съда решение за
налагане на финансова корекция касае разходи по ОПОС 2007-2013, докато настоящото
производство касае само и единствено разходите финансирани по ОПОС 2014-2020 г.
В тази връзка настоящото производство следва да бъде считано като ново и
самостоятелно производство, което обективира факти и
обстоятелства относими към допустимостта на разходите
по договор № 13/18.02.2014 г., между бенефициента и изпълнителя ДЗЗД Консорциум
Ямбол 2013 — ПСОВ, допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. Тези разходи
са ясно и точно определими и са в размер на 5 686
348, 22 лв., изплатени и верифицирани за периода от 05.08.2016 г. (датата на
подписване на АДБФП) до 10.05.2017 (датата на уведомяване за прекратяване на
договора).“
Относно съответствието на оспореното решение с материалния закон
настоящия съдебен състав съобрази следното:
Съгласно чл. 143 (1) от Регламент (ЕС) 1303/2013 (чл. 98 от Регламент №
1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013), държавите-членки
носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на
необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми, а
съгласно чл. 122 (2) от Регламент (ЕС) 1303/2013 (чл. 70 (1) от Регламент
1083/2006), държавите – членки предотвратяват, откриват и коригират
нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за
нередност, дадена в чл. 2 (36) от Регламент (ЕС) 1303/2013 (съответно чл. 2 (7)
от Регламент 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от Регламент (ЕС) № 1303/2013),
съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на
националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет.
В националното ни законодателство
администрирането на нередностите и извършването на финансови корекции е уредено в Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), като в
чл. 70, ал. 1 от същия, в 10 точки са изброени основанията, на които
финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция. Едно от тези основания е
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. В ал. 2 на чл. 70 от ЗЕСЕСИФ пък е посочено, че случаите на
нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9 се посочват
в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е приет с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., а именно Наредба за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. В тази
наредба, в т. 3 от Приложение № 1а към
чл. 2, ал. 2, като нередност е
посочено неспазване на
сроковете за получаване на офертите. Предвидена е хипотеза при която сроковете
за получаване на офертите са по-кратки от сроковете, посочени в приложимите
нормативни актове, като финансовите корекции,
които са определени, са 25 % , 10 % и 5
% в зависимост от процента на
съкращаване на сроковете.
В случая административния орган е
приел, че бенефициерът (по смисъла на член 2, т. 10
от Регламент №1303/2013) е нарушил чл.27а, ал. 5 от ЗОП
(отм.), защото е определил
незаконосъобразен срок за получаване на офертите. Това твърдение е мотивирано с
обстоятелството, че съгласно първоначалното обявлението срокът за
получаване на офертите е 40 дни, а с решението за промяна този срок не е удължен.
Промяната в обявлението е извършена на 04.07.2013 г., т.е. на 13-тия ден от
изпращането на обявлението. Формиран е извод, че възложителят е бил длъжен да
определи нов срок, който не може да бъде по-кратък от първоначално определения,
а именно 40 дни и по този начин
законосъобразният срок за получаване на оферти е следвало да бъде 53 дни.
Видно от доказателствата по делото,
включително и от приложените адм. дело №69/2018
по описа на Адм.
съд Ст.Загора и адм. дело № 9351/2018 г. на
ВАС, седмо отделение, именно за това нарушение в процедурата по възлагане на
обществена поръчка открита с Решение № РД/02-00390 от 21.06.2013г., Община Ямбол
вече е била санкционирана с решение от 17.01.2018 г. на Ръководителя на УО на ОП
„Околна среда“ 2014 - 2020, с което е
наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014-2020 година разходи по договор № 13 от 18.02.2014 година, което
решение е отменено с влязъл в сила съдебен акт.
От друга страна в обстоятелствената част на оспореното Решение от 26
март 2021 година УО сочи, че наложената финансова корекция е в размер на 5
% от изплатените и верифицирани суми в размер на 5 686 348,
22лв. за периода от 05.08.2016 г. - датата на подписване на договор № Д-34-31 от 05.08. 2016 година
за безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2014-2020, съфинансирана
от Европейския фонд за регионално развитие и кохезионния
фонд на Европейския съюз за проект „Интегриран проект за водния цикъл на гр.
Ямбол - изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор, разширение и реконструкция на
канализационната и водопроводна мрежа на гр. Ямбол - втора фаза”, до 10.05.2017г. - датата на прекратяване на договор № 13/ 18.02. 2014г. Договор №
Д-34-31 от 05.08. 2016 година е за предоставяне на Община Ямбол на безвъзмездна
финансова помощ по ОПОС 2014-2020 и
няма никакво отношение към обществената поръчка, процедуратата
за която е открита с Решение №
РД/02-00390 от 21.06.2013г. на възложителя, в хода на която е допуснато
твърдяното от адм. орган нарушение на чл.27а, ал.
5 от
ЗОП (отм.). При издаването на
Решение от 26 март 2021 година ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020" не е съобразил, че не може да
има разходи, допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 по договор № 13 от 18.02.2014г., който от своя страна е свързан с договор
за безвъзмездна финансова помощ, но по
ОПОС 2007-2013.
Изложеното налага извода за липса на материалноправни предпоставки за издаване на оспореното
решение, поради което жалбата на Община Ямбол се явява основателна и като такава, следва да бъде
уважена.
При този изход на делото своевременно
направеното от процесуалния представител на оспорващия искане за присъждане на
разноски е основателно. Ответникът следва да заплати на Община Ямбол
направените в производството разноски в размер на 3 700/три хиляди и
седемстотин/ лева, от които 1 700 лева държавна такса и 2 000 лева адвокатско възнаграждение, съгласно договор
за процесуално представителство, с.А № 0931966 от 08.04.2021 г. Възражението за прекомерност на
заплатеното от оспорващия адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като
заплатената сума с оглед материалния интерес по делото, е под предвидения
минимален размер в Наредба № 1 от 09.07.2004г. за минималните размери на
адвокатските възнаграждения.
Водим от гореизложеното и
на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, ЯАС,
трети административен състав
Р
Е Ш И:
ОТМЕНЯ
по
жалба
на Община Ямбол Решение от 26 март 2021
година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020", с което е определена и
наложена на общината финансова корекция в размер на 5% от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014-2020 година разходи в размер на 284 317,41 лева,
представляващи средства от ЕСИФ, от стойността на договор № 13 от 18.02.2014 година, сключен
между община Ямбол и ДЗЗД „Консорциум Ямбол-2013-ПСОВ“.
ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите със седалище и адрес гр.
София, ул. „Уилям Гладстон“ №17 да заплати на Община
Ямбол, седалище и адрес гр. Ямбол, ул. „Г. С. Раковски“ №7, сумата от 3 700/три хиляди и
седемстотин/ лева, представляваща
направени разноски по делото.
Решението подлежи на
касационно обжалване пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните.
Решението да се съобщи на страните по
реда на чл. 138, ал.1 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: /п/ не се чете