Решение по дело №146/2022 на Административен съд - Монтана

Номер на акта: Не е посочен
Дата: 23 май 2022 г.
Съдия: Рени Цветанова Славкова
Дело: 20227140700146
Тип на делото: Административно дело
Дата на образуване: 6 април 2022 г.

Съдържание на акта

Р Е Ш Е Н И Е  № 217

гр. Монтана, 23 май 2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – МОНТАНА, в открито съдебно заседание на 05 05 2022 г. в състав: 

  Председател: РЕНИ ЦВЕТАНОВА

при секретаря: Антоанета Лазарова, като разгледа докладваното от СЪДИЯ РЕНИ ЦВЕТАНОВА, V състав, адм. дело № 146 по описа за 2022 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството по делото е по реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 144 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба на Община Берковица, представлявана от кмета Д*** К*** , чрез пълномощник адвокат Ж.Й.–Б. – САК, с пълномощно по делото.

С жалбата се моли съдът да отмени изцяло Решение № РД-02-14-286/15.03.2022 г. за определяне на финансова корекция на Директор и Ръководител на националния орган по Програма Interreg V-A Румъния – България 2014 – 2020 г. във връзка с обществена поръчка с предмет: „Доставка и монтаж на ултразвукова система за общ и абдоминален преглед /1бр./" по Обособена позиция № 4 и договор за възлагане на обществена поръчка № ОП-03-080/09.06.2021 г., сключен с „М*** " ЕООД, като неправилно и незаконосъобразно, постановено при нарушение на материалния закон, както и несъответстващо на целта на закона. Моли присъждане на всички направени в производството съдебни разноски. Относно твърдяното нарушение за незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка жалбоподателят счита, че същото не е налице. На първо място се посочва, че в обжалваното Решение НО е приел наличието на две самостоятелни нарушения, представляващи нередности, както и е квалифицирал същите по две отделни точки от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В случая обаче описаната в Решението му фактическа обстановка очертава наличието на по същество едно констатирано от органа действие, изразяващо се в неправилно определяне в Документацията на срока за изпълнение на поръчката. Дори да се приеме, че такова е налице, то не би следвало същото/производно на същото действие да се квалифицира неколкократно, като се подвежда под хипотезата на различни точки от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като по този начин необосновано се утежнява положението на бенефициента, както и се нарушават основни принципи на действащото законодателство.

По същество констатираната „нередност", изразяваща се според органа в незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, всъщност е производна на квалифицираната в Решението на органа нередност по т. 11, буква „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за нередности, както и е съдържателно свързана само и единствено с посочения в проекта на договора срок за изпълнение на поръчката. Една и съща по смисъл нередност не би следвало да се интерпретира и подвежда под различни правни норми, както и на общо основание за едно и също нарушение се налага едно наказание. В подкрепа на изложеното, в чл. 71. ал. 4 от ЗУСЕСИФ изрично е предвидено, че за една и съща нередност финансова корекция може да бъде приложена само веднъж.

Горепосоченото твърдение е наведено още в представеното пред органа по чл. 73 възражение вх. № 99-00-3-19/1/07.02.2022 г. в МРРБ. което е обсъдено от НО в процесния акт, като същият е приел следното: „Възраженията на бенефициера, че едно и също нарушение е подведено под различни правни норми също е неоснователно. В случая се касае за различни по съдържание нарушения на националното право, което обосновава отсъствие на тъждественост на нередностите. Налице са две отделни нарушения - едното е свързано с незаконосъобразно изменение на сключения договор, поради възникнало обстоятелство, което не следва да бъде определено като "непредвидено" такова по смисъла на § 2, т. 21 от ДР на ЗОП. Нарушението е свързано с неправилно планиране на сроковете на процедурата за избор на изпълнител, в резултат на което се подписва договор с дата, която е след крайния срок за изпълнение на поръчката. Второто нарушение касае условия за изпълнение на поръчката, които ограничават достъпа на кандидатите или участниците - нарушението се изразява в непосочване на конкретен срок за изпълнение на поръчката, което създава неяснота за участниците за периода от време за изпълнението й, респективно пречи за планиране на ресурсите им и възможностите за доставка.” При анализ на заключението на НО се установява, че в крайна сметка именно неправилното, според него, определяне срока на поръчката, е от една страна „непосочване на конкретен срок за изпълнение", а от друга, именно основанието за сключването на договор след крайния срок за изпълнение на поръчката. Ето защо, се касае за едно фактическо действие и производно на същото, поради което не кореспондира с духа на закона стремежа на органа да наложи две отделни наказания за него. Освен това, следва да се обърне внимание и на обстоятелството, че „предвид естеството и тежестта на нарушението, изложената аргументация към сключеното допълнително споразумение за промяна на срока, както и вида на процедурата подателят на сигнала е предложил определянето на 5% финансова корекция, докато НО необосновано е счел, че е налице необходимост от налагане на финансова корекция в 5 пъти по – голям от предложения размер.

Жалбоподателят, счита че нередност по т. 23, буква ,,а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, в случая не е налице още поради следните съображения: Към момента на сключване на Договора за изпълнение, Документацията е влязла в сила за Възложителя, предвид разпоредбата на чл. 112, ал. 4 от ЗОП (,Договорът трябва да съответства на проекта на договор (...")), не е била налице друга правна възможност, освен да сключи договора с изпълнителя съобразно съдържанието на проекта на договор, одобрен с влязлата в сила Документация. Още в деня на сключването му - 09.06.2021 г., Възложителят и избраният изпълнител подписват анекс, като последният синхронизира вече удължения срок на действие на Договора за субсидия с останалите договори, сключени в негово изпълнение. В този смисъл, в случая не би могло да се говори за съществена промяна по смисъла на т. 23, б. „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като промяната не прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения. Излагат се доводи за неправилно решаващото заключение на органа в оспореното Решение, че в случая е налице съществено изменение на договора, доколкото изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати. В тази връзка счита, че след като в Обявлението за обществената поръчка, срокът за подаване на оферти по предметната Обособена позиция 4 е 06.01.2021 г., а съответно заложеният към този момент срок за изпълнение на поръчката е 01.05.2021 г., то се налага извод, че всички потенциални участници са били запознати с факта, че от момента на декриптиране на офертите - 07.01.2021 г., до момента на сключване на договор неминуемо ще изтече интервал от време. В този смисъл, при откриването на процедурата потенциалните участници са били наясно, че ще разполагат с не повече от четири месеца за изпълнение предмета на поръчката. От друга страна, избраният изпълнител „М*** " ЕООД в един и същи ден е сключил Договора за изпълнение, ведно с Анекс, съгласно който срокът за изпълнение, с който изпълнителят ще разполага, е от датата на сключване на Анекса - 09.06.2021 г. до 15.10.2021 г., т.е. отново четири месеца. Поради това не би могло да се приеме, че в случая изменението на договора е въвело условия, които биха привлекли към участие допълнителни кандидати.

За неправилно се приема твърдението на НО, че новият срок, определен в споразумението е по – дълъг от първоначално предвидения такъв. Вярно е, че като дата от календара, 15.10.2021 г. е след 01.05.2021 г. и в този смисъл времевият интервал между откриване на процедурата и 15.10.2021 г. е по-дълъг от този между откриването на процедурата и 01.05.2021 г, но посоченото категорично не е равнозначно на „по-дълъг срок за изпълнение", тъй като ноторно известен факт е, че срокът за изпълнение на даден договор не предхожда по време сключването на същия. Освен това, така изведеното твърдение е бланкетно и лишено от конкретност. В Решението си административният орган не излага убедителни мотиви защо приема, че ако в документацията за участие е регламентиран по-дълъг срок за изпълнение, то това би позволило допускането на оференти, различни от първоначално допуснатите или би позволило приемане на оферти, различни от първоначално приетата, поради което същото се явява неправилно само на посоченото основание. Следва да се има предвид, че законодателят е регламентирал, че изброените в чл. 116, ал. 5 от ЗОП условия водят винаги до съществено изменение на договора, защото е презюмирал, че с тях се засягат съществени елементи на договора, които правят изпълнения договор коренно различен от първоначално сключения. Основание за този извод дава и последната законодателна промяна в чл. 116, ал. 5 от ЗОП (обн. ДВ, бр. 107/2020 г., в сила от 01.01.2021 г.), в която е направено допълнение в основния текст на ал. 5, като е посочено, че изменение на договор за обществена поръчка е съществено, когато то променя съществено характера на първоначално сключения договор, т.е. изменението е такова, че прави договора съществено различен по характер от първоначално сключения. Жалбоподателят счита, че възникналата в случая необходимост от изменение не води до промяна на предмета на договора. Липсват каквито и да е обективни и разумни причини да се приеме, че удълженият срок има съществено различни характеристики от тези на срока по първоначалната обществена поръчка и представлява толкова съществено изменение, характеризиращо се като нередност по смисъла на т. 23, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Тълкуването на посочените норми не обосновава извод, че е налице незаконосъобразно съществено изменение на договора за обществена поръчка, съставляващо нарушение на разпоредбите на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП, което да е основание за определяне на финансова корекция по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. На следващо място, определянето на новия срок не е продиктувано от факта, че за изпълнител и страна по договора е определен точно идентифициран правен субект, а единствено от необходимостта да се осъществи доставката, за която договорът в крайна сметка се сключва и която се очаква от медицинския персонал на местната болница. От съществено значение е фактът, че обществената поръчка се е развила изцяло в условията на световна пандемия, при възникването в световен мащаб на форсмафожорни обстоятелства, които са отчетени от Европейската комисия и от българския методологически орган в сферата на обществените поръчки, видно от Съобщение на Комисията „Насоки от Европейската комисия относно прилагането на нормативната уредба за обществените поръчки в извънредната ситуация, породена от кризата с COV1D-19 (2020/С 108 I/01)" и Методическо указание № МУ - 8/24.04.2020 г. относно изменение на договор за обществена поръчка на основание чл. 13, ал. 2 от Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г. (ЗМДВИПГ), насърчаващи възложителите към изменения на сключени договори, ако това се налага. През 2020 г., след края на извънредното положение в България, се обявява извънредна епидемична обстановка, която продължава и към онзи момент. В Методическо указание № МУ - 8/24.04.2020 г. относно изменение на договор за обществена поръчка на основание чл. 13, ал. 2 от Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г. (ЗМДВИП), насърчаващи възложителите към изменения на сключени договори, ако това се налага, е предвидено, че инициативата за изменение на срока следва да изхожда от изпълнителя, като в случая инициативата е и на двете страни по договора – възложител и изпълнител, видно от постигнатото общо съгласие, изразено чрез подписване на въпросния Анекс, поради което действията на страните по договора са съответстващи на указание № МУ - 8/24.04.2020 г. Жалбоподателят, счита още, че действията на контролните органи са самоцелно налагане на финансови корекции без да се държи сметка за действителната фактическа обстановка следва да се тълкуват като недобросъвестни, тъй като в национален и международен план са налице изрични насоки на компетентните институции, насърчаващи възложителите и изпълнителите на обществени поръчки максимално да се стремят към съхраняване на процеса по възлагане и изпълнение на процедурите, генериращ в крайна сметка някакъв икономически резултат и справяне с така създалата се комплицирана социална и икономическа ситуация. По-нататък, при доставка собствеността и рискът от погиване се прехвърлят от изпълнителя на възложителя с факта на изпълнението, поради което изпълнителят обективно има интерес от доставка в най-ранния възможен момент и преди настъпването на крайната дата от срока за изпълнение, за да не носи рискът от погиване или повреждане на стоката. Допълнителен аргумент в тази насока е уреждането на финансовите отношения между страните, свързани с плащанията от възложителя към изпълнителя и освобождаването на гаранцията за изпълнение, които също се отлагат с определянето на нов срок на изпълнението и то по начин, който е неблагоприятен за изпълнителя от гледна точка на необходимостта за по-дълъг период от време да се наложи изпълнителят да изчака окончателното уреждане на тези отношения. В Решението на органа не са анализирани рисковете за избрания изпълнител, произтичащи от неприемането на доставката от възложителя, разходи за складова площ и режийни в помещението, в което е складирана техниката преди предаването ѝ, евентуалното заплащане на неустойки, по-продължителен период на задържане на гаранцията за изпълнение, необходимостта от наемането на персонал за администрирането на отделните етапи от изпълнението на договора и други, които при един по-ранен срок, в частност – при запазването на срок, който напълно съвпада с първоначално определения в обявлението за откриване на обществената поръчка по Обособена позиция № 4, биха гарантирали спестяване на определени разходи и реализирането на заложената печалба от продажбата на стоката от страна на изпълнителя. В жалбата се излагат доводи, че е несъстоятелно твърдението на АНО за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, като с допуснатото изменение се ограничава равното третиране на участниците, което е довело до нарушаване правата на свободната конкуренция и прозрачност на процедурата. Така направеният извод е неправилен предвид обстоятелството, че анексът би бил предложен на всеки друг от участниците, в случай че е класиран на първо място, избран е за изпълнител и е в състояние да поеме изпълнението на доставката, тьй като единствено посредством анекс Възложителят и Изпълнителят, в лицето на който и да било от участниците, са в състояние да изпълнят задълженията си, произтичащи от сключения договор. Липсват каквито и да било доказателства и че определянето на първоначалния срок е имало „разубеждаващ ефект" върху други стопански субекти, които биха участвали в процедурата, ако им е било известно, че крайният срок за изпълнение на поръчката в проектодоговора ще се разминава с този в договора за изпълнението ѝ, сключен с избрания на първо място участник. Всички стопански субекти изначално са наясно с факта, че договорите подлежат на изменение, при спазването на ограниченията, наложени в ЗОП. Съгласно чл. 288 от Търговския закон за неуредените с него положения за търговските сделки се прилагат разпоредбите на гражданското законодателство. Съгласно чл. 20а от Закона за задълженията и договорите, договорите могат да бъдат изменяни по съгласие на страните или на основанията, предвидени в закона. На следващо място, в Решението погрешно е прието, че нарушението се изразява в това, че изменението на договора за обществената поръчка е съществено, освен защото „доколкото изменението въвежда условия, които ако са били част от процедурата за възлагане ла обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати (чл. 116, ал. 5, т. 1 ЗОП"), още и тъй като: „удължаването на срока е довело до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата. Избраният изпълнител, обаче, всъщност е единственият участник в предметната процедура. В този смисъл, неприложимо към казуса е посочено съображение от НО, че удължаването на срока е довело до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата, тъй като в процедурата няма „останали участници". Изменението на договора по никакъв начин не е поставило изпълнителя в по-благоприятна позиция от останалите участници. Сочи се, че при преценка относно наличието на вреда или възможност за нанасяне на вреда, винаги е необходимо да се изследва въпросът за финансовия аспект. В случая, подписването на Анекса от 09.06.2021 г. всъщност е осигурило възможност за реално изпълнение на предмета на проведената процедура, т.е. за целесъобразно усвояване на предоставените от източника на финансиране средства, като в крайна сметка касае се не до нанасяне на вреда на бюджета, а до целеното разходване на средствата. Алтернативно, жалбоподателят излага доводи, че срокът за изпълнение на Договора от 09.06.2021 г. е определен в клауза чл. 4.2. В Решението си за налагане на финансова корекция, НО е повдигнал въпроса за действителността на клаузата, тъй като е приел следното: „В крайна сметка се сключва договор на 09.06.2021 г. с клауза за фиксиран срок до 01.05.2021 г., която е отминала към датата на сключването на договора. Това поражда въпроса за действителността на съответната клауза изобщо, доколкото същата няма как изначално да породи действие. В тази връзка между страните се сключва споразумение на 09.06.2021 г.“. Първо, органът сам е посочил, че анексът е сключен именно с цел да се осигури реална възможност за реализиране предмета на договора. Второ, в чл. 26 от Договора за изпълнение от 09.06.2021 г. е предвидено, че нищожността на някоя от клаузите по договора или на допълнително уговорени условия не води до нищожност на друга клауза или на договора като цяло. Дори и да се приеме, че процесната клауза (чл. 4.2.), уреждаща срока за изпълнение на договора, е нищожна, то приложение ще следва да намери разпоредбата на чл. 4.1. от Договора, съгласно която „Договорът влиза в сила от датата на неговото подписване и изтича след изтичането на гаранционния срок на медицинското оборудване, предмет на договора, посочен в точка 4.3. и удовлетворяване на всички претенции на възложителя, свързани с гаранционната отговорност на изпълнителя". Поради изложеното жалбоподателят счита, че не е налице нарушение на чл. 116, ал. 1 и ал. 5, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 1. т. 1 и т. 2 от ЗОП, което да обоснове нередност по смисъла на т. 23, б. „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Описаното в Решението твърдение не представлява нередност по т. 23, буква „а“ от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности и предвид факта, че т. 23 е разположена в Раздела за изпълнение на договора, докато промяната в датите за изпълнение в случая е настъпила в деня на сключването на договора, т.е. преди неговото реално изпълнение. В този смисъл НО е квалифицирал погрешно твърдяното „нарушение“, като е подвел същото по неприложима точка от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.

Относно твърдението от страна на НО за наличието на условия за изпълнение на поръчката, които ограничават достъпа на кандидатите или участниците, жалбоподателят счита, че такова нарушение не е налице. Излага доводи, именно, че при анализ на фактическата обстановка и хронологията на осъществените от Възложителя действия, от съществено значение са следните обстоятелства:

Договорът за субсидия от ЕФРР между Управляващия орган на програмата и Община Берковица № 64564/09.05.2019 г., съгласно клауза 2 от същия, е със срок на изпълнение 24 месеца, считано от 17.05.2019 г. – денят след датата на влизане в сила на договора. Договорът е влязъл в сила на датата, на която последната страна го е подписала, в случая 16.05.2019 г. Като страна по Договора за субсидия, Община Берковица е следвало да изпълни същия до 17.05.2021 г., в това число да проведе предвидените процедури, да сключи договори за изпълнение, както и последните да бъдат осъществени в цялост. Неспазването на договорните задължения на Общината пък е обвързано с предвидени санкции. Община Берковица, от своя страна, е заложила срок за изпълнение на обществената поръчка с предмет „Доставка и монтаж на ултразвукова система за общ и абдоминален преглед /1 бр./" по Обособена позиция 4 – до 01.05.2021 г. Така предвиденият срок е изцяло съобразен със срока на Договора за субсидия. Сключването на договора по Обособена позиция № 4 с клауза за фиксиран срок (дата) е в пълно съответствие с проектодоговора и документацията на обществената поръчка, открита от Възложителя с Решение № D70396 от 04.12.2020 г., като подобна хипотеза не е забранена от законодателството в областта на обществените поръчки. Излагат се и доводи, че процесната процедура е била обект на предварителен контрол по смисъла на чл. 232 от ЗОП. Видно от Становището за извършена проверка от външен експерт на основание чл. 232а от ЗОП на проектите на техническата спецификация (където изрично е предвиден и срокът за изпълнение на предмета на Обособена позиция № 4) е, че техническата спецификация осигурява равен достъп на кандидатите/участниците до процедурата, както и че не се създават необосновани пречки при нейното възлагане в условията на конкуренция, както и че в съдържанието на Техническата спецификация не се установяват текстове или параметри, които самостоятелно или в комбинация с други изисквания или параметри, да ограничават конкуренцията. Коментираната Документация за обществената поръчка е била обект и на контрол от страна на КЗК по повод жалба с/у Решението за откриване на процедурата № D70396/04.12.2020 г., като с влязло в сила Решение № 237/11.03.2021 г. на КЗК по преписка № K3K-30/2021 г., Комисията за защита на конкуренцията е потвърдила законосъобразността на Документацията, ведно с приложенията към същата, оставяйки без уважение предявената от „М*** "" ЕООД жалба. На основание горното се счита, че предвиденият в проекта на договор срок за изпълнение на поръчката е законосъобразно определен, както и осигуряващ в достатъчна степен яснота относно параметрите на поръчката у потенциалните участници. Както е посочил НО в оспорения акт, вярно е, че издадените в резултат на гореописаните контролни действия актове не се ползват със сила на присъдено нещо по отношение на процесния казус, но същите са достатъчно ясен индикатор за законосъобразността на действията на Община Берковица. На следващо място се счита, че обществената поръчка е открита с Решение № D70396 от 04.12.2020 г. – т.е. близо половин година преди настъпване на предвидения срок за изпълнение на поръчката. Така определеният срок е напълно достатъчен за реализиране предмета на Обособена позиция 4, а именно доставка на медицинско оборудване, като е съобразен и с чл. 26, ал. 2 от ППЗОП. Друг мотив е, че към момента на откриване на процедурата, срокът за изпълнение на Договора за субсидия е 17.05.2021 г. В действителност впоследствие, на 16.04.2021 г., но едва след провеждането на предметната процедура и издаването на Решението за избор на изпълнител от 14.04.2021 г., е влязъл в сила Анекс 1 към Договора за субсидия № 64564/09.05.2019 г., с който срокът за изпълнение е променен от 24 на 36 месеца, като удължаването е осигурило възможност за реализиране на предвидените в предмета му дейности. В тази връзка, към датата на откриване на процедурата Възложителят не е разполагал с алтернативна законосъобразна възможност досежно срока на откритата процедура, тъй като е следвало да съобрази и срока за изпълнение на Договора за субсидия. Крайната дата 01.05.2021 г., която е отминала към датата на сключването на договора, е обективен факт и при условие, че страните по договора имат воля да встъпят в договорни отношения и не са допринесли със свои действия или бездействия за отлагането на началната дата на срока на изпълнението, както и предвид факта, че резултатът е необходим за Възложителя и постигането му не е заместимо поради лошото състояние на здравната система в най-бедния регион на Европейския съюз и предвид и без друго ограничените възможности за предлагане на здравни услуги на населението в Община Берковица и в Община Вършец, включително и в рамките на болничната помощ – избран е подходящ правен инструмент за отразяването на създалото се фактическо положение, като е осъществено подписването на споразумение за нов срок на изпълнение с фиксирана дата на изпълнение. Следва да се има предвид, че в случая не е променян форматът, в който е зададен срокът на изпълнение, а единствено при встъпването в договорни отношения между страните е съобразено обстоятелството, че изпълнението няма как да приключи в деня на сключването на договора, тъй като се касае за дейност, за чието извършване има необходимост от технологично време. В с.з. жалбата се поддържа от адв. М*** Г*** преупълномощен от адв. Б., като алтернативно моли намаляване на наложената санкция.

Ответната страна Директора на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество” и Ръководител на НО по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020 г., чрез процесуалния си представител гл. юрисконсулт З*** Л*** И*** , в писмено становище оспорва жалбата като неоснователна и недоказана и моли присъждане на юрисконсултско възнаграждение. В представени писмени бележки излага съображения, че Решението е издадено от оправомощено лице в рамките на делегираната му компетентност, при достатъчно посочване на фактическите и правните мотиви за определяне на финансовата корекция. Оспорваният акт е издаден в изисканата от закона писмена форма, като от формална страна съдържа както фактически (т. I „Описание на нарушенията"), така и правни основания (т. II, т. 2 „Данни за нарушена национална разпоредба") в съответствие с чл. 59, ал. 2, т. 4 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Отделните нарушения, в зависимост от констатациите на Националния орган, са класифицирани по Наредбата за посочване на нередности (т. 3 „Класификация на нередността"), а в т. 4 „Определяне на размер на финансови корекции" са посочени мотивите за прилагане на пропорционалния метод за определяне на финансовата корекция, както и за определяне на финансовата корекция. В тази връзка, неоснователни са твърденията за бенефициера за немотивираност на решението. При определяне на финансовата корекция по основание и размер са спазени административнопроизводствените правила. Правото на защита на жалбоподателя не е било ограничено и не са допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила. На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, с писмо с изх. № 99-00-3-19/24.01.2022 г. по описа на МРРБ, на бенефициера е предоставена възможност (в двуседмичен срок от датата на уведомяване) да изложи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция по Договор за възлагане на обществена поръчка № ОП-03-080/09.06.2021 г. сключен с „М*** " ЕООД, на стойност 88 998,00 лева без включен ДДС/ 106 797,60 лева с включен ДДС. Писмото е изпратено по система за електронен обмен на съобщения (СЕОС) и е регистрирано в деловодната система на бенефициента, с вх. № ЕФПП28-00-8-155 от 24.01.2022 г. С писмо с вх. № 99-00-3-19- (1)/07.02.2022 г. в МРРБ бенефициерът се е възползвал от правото си, като е депозирал възражение, което е разгледано по същество и аргументите в него са анализирани при окончателната оценка на допуснатите нарушения и тяхното финансово отражение. Не счита за основателни твърденията на жалбоподателя за липса на незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, като в тази връзка се позовава на чл. 4, т. 4.2 от сключения Договор № ОП-3-080/09.06.2021 г., където срокът за изпълнение е 01.05.2021 г. На датата на сключване на договора (09.06.2021 г.) между страните се подписва и споразумение, в което е предвиден нов срок за изпълнение - до 15.10.2021 г. При цялостния процес на проведената поръчка е установено некоректно планиране на сроковете за доставка, което рефлектира върху резултатите от проведената поръчка. В крайна сметка е сключен договор с клауза за фиксиран срок (дата), която е отминала към датата на сключването на договора и това е наложило подписването на споразумение за нов срок с фиксирана дата на изпълнение. В настоящия случай възложителят не е положил необходимата грижа и не е създал добра организация за възлагане на поръчката, а е бил длъжен да предвиди времето за подготовка и провеждане на процедурата, срока за работа на комисията, време за обжалване, срокове за предварителен контрол на случаен избор (чл. 26, ал. 2 от ППЗОП). Наличието на жалба срещу решението за откриване на процедурата не може да се определи като "непредвидено/ изключително" обстоятелство, което възложителят не е могъл да предвиди. Възможността за оспорване на решения, действия и бездействия на възложителя е законово предвидена с разпоредбата на чл. 196 от ЗОП. Законово регламентирана е и възможността за налагане на временна мярка "спиране" на възлагателната процедура. (В този смисъл Решение № 14750 от 09.12.2014 г. по адм. д. № 7744/2014 г., IV отд. на ВАС). Възложителят е следвало да отчете възможността за настъпване на промени, вкл. по реда на чл. 116, ал. 1, т. 1 от ЗОП, като ги заложи в документацията за обществената поръчка и в договора чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи. Такива действия от страна на бенефициера не са предприети. Възложителят не е положил дължимата грижа, тъй като не е обвързал условията по изпълнението на доставките по договора със сроковете по провеждането на процедурата, в това число и евентуалното обжалване. В чл. 4.4.2 от публикуваната документация, в чл. 4, т. 4.1 от проектодоговора, както и в т. 2.2 от Техническата спецификация изрично е предвидено, че срокът за изпълнение е до 01.05.2021 г., което формира потенциален кръг  заинтересовани от участие лица. Определената крайна дата за изпълнение на поръчката действа разубеждаващо като ограничава възможността за участие на лица, които биха извършили съответните доставки за по-дълъг период. Удълженият в последствие срок до 15 10 2021 г. се явява по дълъг от първоначално предвидения такъв и носи ползи за избрания изпълнител, които не са били известни на потенциалните участници в процедурата. Не се споделят твърденията на жалбоподателя, че участниците в процедурата са били наясно относно времето, с което ще разполагат за изпълнение на поръчката - не повече от четири месеца. Именно последното обстоятелство бенефициерът не е посочил в документацията на поръчката, поради което същото би следвало да се презюмира само при провеждане на идеалната процедура - без обжалване при откриване на процедурата и/или на решението за избор на изпълнител, и без необходимост от представяне на допълнителни документи за подбор, информация по офертите и писмени обосновки за цената. В тази връзка, съществен е текстът на чл. 26, ал. 2 от ППЗОП, с който законодателят е определил, че при планирането възложителят трябва да съобрази всички законоустановени срокове, относими към предмета на поръчката, включително тези в производствата по обжалване, извършване на контрол от АОП, когато е приложимо, както и началния момент и срока за изпълнение на договора. Позовава се  чл. 112, ал. 4 от ЗОП, както и на чл. 116, ал. 1, т. 7 и възможността за промени в договора по изключение, когато са наложени от обстоятелства, настъпили по време или след провеждане на процедурата, като в случая счита изменението на договора за съществено, доколкото изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати. В хода на изпълнението е възникнало обстоятелство, което не следва да бъде определено като "непредвидено", такова по смисъла на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП. За да бъдат квалифицирани като "непредвидени обстоятелства", същите следва да са възникнали след сключването на договора, да не са могли да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа, да не са резултат от действие или бездействие на страните, но да правят невъзможно изпълнението при договорените условия. Нарушението в случая се изразява в незаконосъобразно изменение на сключения договор в частта за срока. В случаите, когато изменението на договора засяга елемент на договора, който е бил посочен в обявлението/документацията за възлагане на обществената поръчка, то тогава този елемент е съществен елемент по възлагането на обществената поръчка. В документацията на обществената поръчка е заложен краен срок за изпълнение до 01.05.2021 г. Спрямо същото условие се формира потенциален кръг заинтересовани от участие лица. Неизпълнението на това изискване представлява основание за отстраняване. Срокът е конкретизиран в документацията като задължително условие, с оглед изпълнението на поръчката, предвид което е налице разубеждаващо действие и ограничение на възможността за участие на лица, които биха извършили процесната доставка за по-дълъг период (изцяло в този смисъл Решение № 10019 от 22.07.2020 г. по адм. д. № 7599/2019 г., VІІ отд. на ВАС). Определянето на нов срок за изпълнение на поръчката също така е довело до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите потенциални участници в процедурата. За неоснователни счита и възраженията на жалбоподателя, че липсват условия за изпълнение на поръчката, които ограничават достъпа на кандидатите или участниците. В тази връзка се позовава на чл. 4, т. 4.2 от публикуваната документация, т. 4.4.2 от проекто-договора, както и на т. 2.2 от Техническата спецификация, в които изрично е предвидено, че срокът за изпълнение е до 01.05.2021 г., а съгласно т. 4, т. 4.1. - договорът влиза в сила от датата на неговото подписване. Моментът на сключване на договора не е фиксиран в документацията по обществената поръчка, а зависи от извършването на редица други дейности в хода на процедурата по провеждане на обществената поръчка. Оценителната комисия трябва да разгледа, оцени и класира офертите. Когато по отношение на критериите за подбор или изискванията към личното състояние на кандидатите или участниците се установи липса, непълнота и/или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, на кандидатите или участниците се предоставя възможност да представят нова информация, да допълнят или да пояснят представената информация. Възложителят следва да подготви решението за класирането на оферентите и да ги уведоми и т.н. Всички горепосочени дейности са задължителни за открита тръжна процедура съгласно ЗОП и е необходимо известно време за тяхното изпълнение. Възложителите също така следва да предвидят възможността от евентуалното обжалване на процедурата. От тези действия следва, че моментът на сключване на договора за обществена поръчка и съответно началната дата на срока за изпълнение не могат да бъдат определени с точност от потенциалните участници в процедурата. При това положение, на етапа на подаване на офертите потенциалните участници не знаят с колко време реално ще разполагат за изпълнение на поръчката, тоест неясна е продължителността на срока за изпълнението й. Последният е от съществено значение за подготовката на техническите и ценови предложения в офертите на участниците, тъй като указва наличното време (часове, дни, месеци и т.н.) за извършване на задачите от обхвата на обществената поръчка. Като разполагат с тази информация, участниците могат да планират организацията на дейността си и правилното разпределение на ресурсите си, за да осигурят успешното изпълнение на поръчката. Следователно срокът за изпълнение на дейностите е съществен елемент, характеризиращ предмета на обществената поръчка. Поради неясното му определяне в тръжната документация потенциалните участници не знаят как правилно да подготвят офертите си, което безспорно оказва разубеждаващ ефект върху тях. Доводи в подкрепа на това твърдение се извеждат от обстоятелството, че само двама участници са подали оферти за обособена позиция 4, като в хода на процедурата единият е отстранен на основание чл. 107, т. 1 и т. 2 б. "а“ от ЗОП, поради представяне на оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя по отношение на техническите характеристики на оборудването. Ограничаването на възможността за широко участие на повече заинтересовани лица, поради неопределения времеви период за изпълнение на поръчката, не може да гарантира по-ефикасно разходване на финансовите средства, съответно получаването на качествено оборудване. Посочването от страна на възложителя на крайна дата за изпълнение на поръчката не попада в обхвата на дискриминационните икономически, финансови, технически или квалификационни изисквания, но води до нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, изискваща обществените поръчки да се възлагат в съответствие с принципите на свободна и лоялна конкуренция, които неминуемо биват накърнени при залагането в тръжната документация на ограничителни условия. Чрез свободната конкуренция се постига осигуряване на ефективност при разходването на публичните средства и средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и състезателност между кандидати/участници, като допускането на повече заинтересовани лица осигурява възможността за получаване на доставка, услуга или строителство на най-ниската възможна цена/стойност на придобиване, при зададено от възложителя ниво и качество на изпълнение. Не се споделят и твърденията на жалбоподателя за законосъобразност на процедурата, поради факта, че същата е била обект на предварителен контрол по смисъла на чл. 232 от ЗОП, включително и поради становището на основание чл. 232а от ЗОП. Нито в ЗУСЕСИФ, нито в подзаконовите актове по прилагането му законодателят не поставя компетентността на ръководителя на Управляващия орган/Националния орган да установява нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година в зависимост от упражненото правомощие на Агенцията за обществени поръчки (АОП) по предварителен, текущ или последващ контрол вьрху обществените поръчки на възложителите. Безспорно, ако в производството по оспорване на акт за определяне на финансова корекция бъде противопоставен съдебен или друг акт, който се ползва със сила на пресъдено нещо или е стабилен административен акт, ако касае хипотеза на идентичност на установяванията в условия на компетентност на различни органи, то той следва да бъде съобразен. В случая обаче, липсва такъв акт, който да установява законосъобразност по фактите, релевантни за спора. Акт на АОП в процедура по контрол по чл. 232 ЗОП не се ползва със стабилитет на административен акт, поради което контролът на агенцията по процесната процедура по възлагане на обществена поръчка не преклудира правомощията на ръководителя на НО по програмата в процедура по чл. 73, ал. 2, във връзка с ал. 1 ЗУСЕСИФ да установи нередност по чл. 2. т. 36 от Регламент № 1303/2013 г. (В този смисъл Решение № 11017 от 02.11.2021 г. по адм.д. № 6746/2021 г., VII отд. на ВАС). Фактът на осъществен предварителен контрол от АОП не изключва контрол върху разходването на европейски средства във всеки един етап от процедурата и установяване на допусната нередност. Установяването на основание за финансова корекция е допустимо и в случаите на приключило изпълнение на обществената поръчка. При обсъждане законосъобразността на акта изразеното становище на АОП няма характер на акт със сила на пресъдено нещо на влязлото в сила съдебно решение или стабилитета на влезли в сила административни актове по отношение установената не/законосъобразност на процедурата. (В този смисъл Решение № 9719 от 16.07.2020 г. по адм. д. № 7602/2019 г., VII отд. на ВАС). Още повече, че в случая не е налице произнасяне по отношение на срока за изпълнение на поръчката. Неоснователни са и твърденията за законосъобразност на поръчката, поради факта, че документацията на обществената поръчка е била обект и на контрол от страна на КЗК по повод жалба срещу Решението за откриване на процедурата № D70396/04.12.2020 г. Съгласно постановеният от КЗК акт, колективният орган е изразил становище единствено по отношение на посочените в жалбата на „М*** “ ЕООД възражения срещу решението за откриване на процедурата, а не по законосъобразността на цялата документация. Функциите и компетенциите на КЗК и на органите, отговарящи за изпълнението на европейски програми са различни и не могат да бъдат подлагани на сравнение. В тази връзка, ирелевантно е позоваването на Решение № 237/11.03.2021 на КЗК по преписка № K3K-30/2021 г. В решението регулаторът не е изследвал законосъобразността по отношение на срока за изпълнение на договора, тъй като това не е било предмет на оспорването. Действително, в производството по оспорване на акт за определяне на финансова корекция може да бъде противопоставен съдебен или друг акт, който се ползва със сила на присъдено нещо или е стабилен административен акт, но само ако касае хипотеза на идентичност на установяванията в условия на компетентност на различни органи. Последното обаче не е налице. В случая липсва влязъл в сила съдебен или стабилен административен акт, с който да се установява законосъобразност по фактите, релевантни в случая, за да бъде взет предвид при издаването на акта за определяне на финансова корекция, (в този смисъл Решение № 5065 от 04.04.2019 г. по адм. д. № 11659/2018 на ВАС, Решение № 5141 от 08.04.2019 г. по адм. д. № И662/2018 на ВАС). Твърдението на жалбоподателя, че едно и също нарушение е подведено под различни правни норми, също се приема за неоснователно. В обжалвания административен акт изрично е посочено, че се касае за различни по съдържание нарушения на националното право, което обосновава отсъствие на тъждественост на нередностите. Налице са две отделни нарушения - едното е свързано с незаконосъобразно изменение на сключения договор, поради възникнало обстоятелство, което не следва да бъде определено като "непредвидено" такова по смисъла на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП. Нарушението е свързано с неправилно планиране на сроковете на процедурата за избор на изпълнител, в резултат на което е бил подписан договор с дата, която е след крайния срок за изпълнение на поръчката. Второто нарушение касае условия за изпълнение на поръчката, които ограничават достъпа на кандидатите или участниците - нарушението се изразява в не посочване на конкретен срок за изпълнение на поръчката, което създава неяснота за участниците за периода от време за изпълнението й. респективно пречи за планиране на ресурсите им и възможностите за доставка. При това положение, на етапа на подаване на офертите потенциалните участници не знаят с колко време реално ще разполагат за изпълнение на поръчката, тоест неясна е продължителността на срока за изпълнението й. Нарушението има или би могло да има като последица нанасянето на щета на общия бюджет на Европейския съюз посредством извършването на неоправдан вид разход. Изрично подчертава, че предвид логиката на националното и европейското законодателство (определението, дадено в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година, не се поставя като изискване наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет. Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности обхваща категориите нарушения, за които законодателят презумира финансово отражение (т.е. финансови последици) с факта на тяхното осъществяване, като определя размер на финансовите корекции в определени граници в зависимост от тежестта и сериозността на нарушението за всеки конкретен случай. Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти. Тази теза се подкрепя и от Решения на Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г и С-465/10 от 21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. и се стига до извода, че по Структурните и Кохезионни фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможност нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност. В случая не може да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. Допуснатото нарушение - незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, попада в обхвата на нередност т. 23, буква „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. За това нарушение се предвижда финансова корекция в размер на 25 % върху изразходваните средства - допустими разходи по Договор за възлагане на обществена поръчка № ОП-03-080/09.06.2021 г. сключен с „М*** " ЕООД, на стойност 88 998,00 лева без включен ДДС/ 106 797,60 лева с включен ДДС. Допуснатото нарушение - ограничителни условия за изпълнение на поръчката, попада в обхвата на нередност т. 11, буква „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. За това нарушение се предвижда финансова корекция в размер на 10 % върху изразходваните средства - допустими разходи по Договор за възлагане на обществена поръчка № ОП-03-080/09.06.2021 г. сключен с „М*** " ЕООД, на стойност 88 998,00 лева без включен ДДС/ 106 797,60 лева с включен ДДС. Съгласно чл. 4, ал. 2 от АПК административните актове се издават за целите, на основанията и по реда, установени в закона. Финансовата корекция е административна мярка, която се налага, с цел да се коригират последиците от едно неправомерно действие или бездействие, като се възстановят незаконосъобразно предоставени средства. Съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.

Конституирана в защита на обществен интерес страна, при условията на чл. 16 от АПК, Прокурор Галя Александрова, Прокурор при ОП Монтана, дава мотивирано заключение, че жалбата е неоснователна, предвид сключването на договор за изпълнение на поръчката с клауза за фиксиран срок, който е отминал към датата на сключването на договора, поради което е сключено допълнително  споразумение за нов срок, позовавайки се на обстоятелства, настъпили по време или след провеждане на процедурата, а именно – спиране на процедурата, поради подадена жалба, прието за непредвидено обстоятелство. Счита, че възложителят следва да предвиди времето за подготовка и провеждане на процедурата, срока за работа на комисията, време за обжалване, срокове за предварителен контрол на случаен избор. В случая възложителят не е положил необходимата грижа и не е създал добра организация. Фактът, че е налице жалба срещу решението за откриване на процедурата не може да се определи като "непредвидено/изключително" обстоятелство, което възложителят не е могъл да предвиди. В този смисъл е и предвиденото от законодателя в текста на разпоредбата на чл. 26, ал. 2 от ППЗОП, съгласно който възложителите по процедурите следва да изготвят график по изпълнението на поръчката, като съобразят сроковете и с възможността на обжалване на поръчките, т.е. още с откриване на дадена процедура възложителите следва да предвидят възможността от евентуалното обжалване на същата. Подаването на жалба срещу решението за откриване на откритата по вид процедура не е събитие от извънреден характер. Възможността за оспорване на решения, действия и бездействия на възложителя е законово предвидена с разпоредбата на чл. 196 от ЗОП. Законово регламентирана е и възможността за налагане на временна мярка "спиране" на възлагателната процедура. Възложителят е следвало да отчете възможността за настъпване на промени, вкл. по реда на чл. 116, ал. 1, т. 1 от ЗОП, като ги заложи в документацията за обществената поръчка и в договора чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи. Такива действия от страна на Община Берковица не са предприети - не са обвързани условията по изпълнението на доставките по договора със сроковете по провеждането на процедурата, в това число и евентуалното обжалване. Съгласно чл. 112, ал. 4 от ЗОП договорът трябва да съответства на проекта на договор, приложен в документацията, допълнен с всички предложения от офертата на участника, въз основа на които последният е определен за изпълнител на поръчката. Промени в проекта на договор се допускат по изключение, когато е изпълнено условието по чл. 116, ал. 1. т. 7 и са породени от обстоятелства, настъпили по време или след провеждане на процедурата. Съгласно чл. 116, ал. 5 от ЗОП изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено, когато са изпълнени едно или повече от изчерпателно изброените условия, а именно:  изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата;изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата;изменението засяга предмета или обема на договора за обществена поръчка или рамковото споразумение;изпълнителят е заменен с нов извън случаите на ал. 1, т. 4, 5 или 6. Нарушението в настоящия случай се изразява в незаконосъобразно изменение на сключения договор в частта за срока. В случаите, когато изменението на договора засяга елемент на договора, който е бил посочен в обявлението/документацията за възлагане на обществената поръчка, то тогава този елемент е съществен елемент по възлагането на обществената поръчка. Налице е  нарушение на чл. чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП, което  представлява нередност по т. 23, буква "а" от Приложение № 1 към Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС Mb 57 от 28.03.2017 г., изменена с ПМС № 202 от 23.08,2019 г,, изм. и доп. ДВ, бр.19 от 6 март 2020 година. На следващо място в чл. 4.1.1 от публикуваната документация и от проектодоговора, както и в т. 2.2 от Техническата спецификация е изрично предвидено, че срокът за изпълнение е до 01.05.2021 г. В чл. 4.1. от проектодоговора е посочено, че договорът влиза в сила от датата на неговото подписване. Моментът на сключване на договора, обаче не е фиксиран в документацията по обществената поръчка, а зависи от извършването на редица други дейности в хода на процедурата за провеждане на обществената поръчка. Оценителната комисия трябва да разгледа, оцени и класира офертите. Когато по отношение на критериите за подбор или изискванията към личното състояние на кандидатите или участниците се установи липса, непълнота и/или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, на кандидатите или участниците се предоставя възможност да представят нова информация, да допълнят или да пояснят представената информация и др. Всички горепосочени дейности са задължителни за открита тръжна процедура съгласно ЗОП и е необходимо време за тяхното изпълнение. Възложителите също така следва да предвидят възможността от евентуалното обжалване на процедурата. От гореизложеното следва, че моментът на сключване на договора за обществена поръчка и съответно началната дата на срока за изпълнение не могат да бъдат определени с точност от потенциалните участници в процедурата, поради което  на етапа на подаване на офертите потенциалните участници не знаят с колко време реално ще разполагат за изпълнение на поръчката, тоест неясна е продължителността на срока за изпълнението й при положение, че крайната дата е фиксирана. Последният е от съществено значение за подготовката на техническите и ценови предложения в офертите на участниците, тъй като указва наличното време (часове, дни, месеци и т.н.) за извършване на задачите от обхвата на обществената поръчка. Като разполагат с тази информация, участниците могат да планират как да организират дейността си и да разпределят правилно ресурсите си, за да осигурят успешното изпълнение на поръчката. Следователно срокът за изпълнение на дейностите е съществен елемент, характеризиращ предмета на обществената поръчка. При неясното му определяне в тръжната документация потенциалните участници не знаят как правилно да подготвят офертите си, което безспорно оказва разубеждаващ ефект върху тях. Доводи в подкрепа на това твърдение се извеждат от обстоятелството, че само един участник е подал оферта за ОП. Всичко това води до нарушаване на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съгласно който при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка и  на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, която изисква обществените поръчки да се възлагат в съответствие с принципите на свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност и недопускане на дискриминация, които неминуемо биват накърнени при залагането в тръжната документация на ограничителни условия. Третата предпоставка, за да е налице нередност, е нарушението да има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход. В  настоящия случай и за двете констатирани нарушения  тази предпоставка е налице. Видно от гореизложеното налице са  всички елементи от понятието за нередност, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., обуславящи основателността на определената финансова корекция, което води до единствения извод, че е налице съставомерност на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. По отношение на размера на финансовата корекцията следва да се отбележи, че съгласно чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ административният орган е взел предвид естеството и сериозността на нарушенията на националните правни норми, свързани с прилагането на правото на ЕС и финансовото отражение на нарушенията върху средствата от европейската програма. Проектът, в изпълнение, на който е сключена обществената поръчка, е финансиран не само от Европейския фонд за регионално развитие, но и от националния бюджет. Въз основа на член 70, ал. 1 във връзка с чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ на отмяна подлежи единствено финансовата подкрепа от ЕФРР и националното съфинансиране. Съгласно чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕСИФ минималните и максималните стойности на процентните показатели са определени с акта по чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, т.е. с Наредбата. На основание чл. 5, ал. 1 от Наредбата, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици, размерът на финансовата корекция следва да се установи по пропорционалния метод. С оглед характера на констатираните нарушения размерът на финансовата корекция следва да бъде установен по пропорционалния метод. Правилно националният орган по програмата е определил размера на финансовата корекция по първата констатирана нередност в размер на 25% и по втората в размер на 10% и на основание чл. 7 от Наредбата е определил обща финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове  по Договор № ОП-03-080/09.06.2021 г., сключен с „М*** " ЕООД на стойност 88998,00 лева без ДДС (106 797,60 лева с ДДС).

Доказателствата по делото са писмени.

Административен съд – Монтана след като обсъди сочените в жалбата основания във връзка със събраните по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:

С Договор за субсидия от ЕФРР № 64564/09 05 2019 г., сключен между МРРБ, в качеството си на Управляващ орган и Община Берковица, в качеството си на водещ бенефициер, въз основа на Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014 – 2020 г.”, код на Проекта: 16.5.2.019/е-MS code ROBG-259, между страните е договорено, водещият бенефициер да получи финансиране за цитирания Проект, съгласно условията на същия. Посочено е, че договорът влиза в сила на датата на неговото подписване от последната страна, а изпълнението започва от деня след датата на неговото влизане в сила и е с период на изпълнение 24 месеца, но не може да продължи след 31 12 2023 г.

С Договор за предоставяне на национално съфинансиране по програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014 – 2020 г.”, сключен между Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Дирекция „Управление на националното сътрудничество“  - Национален орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014 – 2020 г.”, като договарящ орган, от една страна и Община Берковица, представлявана от М*** Д*** – кмет - партньор, от друга страна, страните се споразумяват договарящият орган да предостави на партньора национално съфинансиране, под формата на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на Проект „Increasing the efficiency of municipal health care in the border region Berkovitsa – Beilesti”, въз основа на одобрено с решение на Комитета за наблюдение по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014 – 2020 г. от 12.10.2018 г. проектно предложение. Посочено е, че за основен договор се счита Договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от ЕФРР между УО и водещия бенефициер по проект № 64564/09 05 2019 г. Срокът на договора е 24 месеца, съгласно Основния договор като действието му се удължава автоматично със срока, с който се удължава основния договор.  

С Обявление за обществена поръчка от 04.12.2020 г. /л. 104/ от Възложителя Община Берковица е открита процедура по реда на ЗОП с предмет „Доставка на медицинско оборудване за Берковица по проект „Повишаване на ефективността на общинската здравна помощ в граничния район Берковица – Бъйлещ“ по обособени позиции“.

След проведената открита процедура, на основание чл. 108, ал. 1 във вр. с чл. 22, ал. 1, т. 6 от от ЗОП от Възложителя е постановено Решение за обявено класиране на участниците по съответните обособени позиции /л. 101/, като за Обособена позиция № 4 „Доставка и монтаж на устразвукова система за общ и абдоминален преглед /1 бр./“ е класиран единствено участникът „М*** “ ЕООД.

 На основание чл. 112 от ЗОП и в изпълнение на решение № D53855202/14.04.2021 г. на Възложителя за определяна на изпълнител по ОП с предмет: „Доставка на медицинско оборудване за Берковица по проект „Повишаване на ефективността на общинската здравна помощ в граничния регион Берковица – Бъйлещ“ (HEALTHEFF)“, финансиран по Програма за сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014 – 2020 г., 2-ра покана, приоритетна ос: 5 „Ефективен регион“, специфична цел: 5.1. Повишаване на капацитета на сътрудничество и ефективността на публичните институции в контекста на трансграничното сътрудничество, съгласно договор № 64564/09.05.2019  г.,  е сключен Договор за доставка на медицинско оборудване по проект “HEALTHEFF” 16.5.2.019/ROBG 259 № ОП-3-080/09.06.2021 г. по Обособена позиция № 4: „Доставка и монтаж на ултразвукова система за общ и абдоминален преглед /1 бр./ между Възложителя Община Берковица, представлявана от кмета Д*** К*** и Изпълнител „М*** “ ЕООД – гр. София, ул. „Р*** извор“ № 108, представлявано от Х*** А*** К*** /л. 89/. С предмета на договора Възложителят възлага, а Изпълнителят приема да достави и прехвърли собствеността на Възложителя на специализирана медицинска апаратура: ултразвукова система за общ и абдоминален преглед /1 бр./, срещу задължение на Възложителя да я  приеме и да заплати договорената цена съгласно уговорените с договора условия.

Със споразумение от 09.06.2021 г. между Възложител Община Берковица и Изпълнителя „М*** “ ЕООД, страните се договарят да бъде изменен чл. 4, ал. 4.2 от Договора /проекта на договора/, като е договорен нов срок за изпълнение на договора – до 10.09.2021 г. В споразумението е посочено, че сключеният договор № 64564/09 05 2019 г. е удължен с една година, но не по-късно от 31 12 2023 г. /л. 99-100/

С писмо (лист 46) от Д УТС към Министерство на регионалното развитие и благоустройството Община Берковица е известена, че в Министерството е постъпило Уведомление за съмнение за нередност по проект № 16.5.2.019 (ROBG-259) “Increasing the efficiency of municipal health care in the border region Berkovitsa - Bailesti”, съфинансиран по Програма Interred V-A Румъния – България 2014 – 2020 г., изпълняван от Община Берковица. Обект на проверката е проведена процедура по обществена поръчка по реда на чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП по обособени позиции, с предмет „Доставка на медицинск-о оборудване за Берковица по проект „Повишаване ефективността на общинската здравна помощ в граничния район Берковица – Бъйлещ“ (HEALTHEFF) – обособена позиция № 4 „Доставка и монтаж на ултразвукова система за общ и абдоминален преглед /1 бр./“. Сочат се данни за нарушение на разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. с ал. 5, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, а именно незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка – Нередност съгласно т. 23, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал.  от ЗУСЕСИФ, за което нарушение се предвижда определяна на финансова корекция в размер на 25 %.

По повод на уведомлението, от Община Берковица е подадено възражение (лист 54) в което са изложени подробни мотиви с насока, че не е налице нарушение на разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. с ал. 5, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, което да обоснове нередности съгласно т. 23, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, представляващи основание за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Моли да бъде прекратена процедурата по чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и да не се налага финансова корекция на Община Берковица по повод проведена обществена поръчка с предмет „Доставка на медицинско оборудване за Берковица по проект „Повишаване ефективността на общинската здравна помощ в граничния район Берковица – Бъйлещ“ (HEALTHEFF) – обособена позиция № 4 „Доставка и монтаж на ултразвукова система за общ и абдоминален преглед /1 бр./“.

С оспореното Решение за финансова корекция на Дирекция „УТС” при МРРБ и Ръководител на Националния орган /НО/ (лист 17, 31-41), на основание  чл. 73, ал. 1 и чл. 70. ал. 1, т. 9 във връзка с § 5, т. 4 от ДР на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и § 1, т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ  (Наредбата), § 2, т. 2.1, част „Национален орган", т. 3, б. „к" и § 2, т. 2.3, б. „А", т. 1 от Меморандума за изпълнение – договорености между държавите-членки, участващи в програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния  -  България" (ратифициран със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г. - Меморандум), във връзка с раздел I, т. 1, б. „б" и т. 3 от Заповед № РД-02-14-13/07.01.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, е определена  финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи (104 660,59 лв. с ДДС – разходи без собствения принос на бенефициера), финансирани от ЕСИФ по Договор за възлагане на обществена поръчка № ОП-03-080/09.06.2021 г. сключен с „М*** " ЕООД, на стойност 88 998,00 лева без включен ДДС /106 797,60 лева с включен ДДС/. За да издаде оспореното Решение, НО приема, че бенефициерът е провел процедура по възлагане на обществена поръчка чрез открита процедура по чл. 73, ал. 1 от ЗОП, по одобрен за финансиране договор за доставка с предмет „Доставка и монтаж на ултразвукова система за общ и абдоминален преглед /1 бр./ по обособена позиция № 4, финансиран по Програма Interreg V-A Румъния-България 2014-2020 г., ROBG 259 - № 64564/09.05.2019 г. Административният орган счита, че в резултат на проведената процедура не са спазени принципите за добро финансово управление, като нарушението касае некоректно планиране на сроковете за доставка. Обществената поръчка е обявена на 09.12.2020 г., а в проектодоговора е заложен фиксиран срок на изпълнение - 01.05.2021 г. Според същия проектодоговор е предвидено той да бъде сключен в рамките на 2020 г., въпреки че крайният срок за получаване на офертите е 06.01.2021 г. Работата на комисията по оценка не е приключила към 15.01.2021 г., когато се получава писмо от КЗК ОП-66-00-78/15.01.2021 г., с което се уведомява Община Берковица за образувано производство от участника „М*** " ЕООД с искане за налагане на временна мярка „Спиране на процедурата". Искането е оставено без уважение. Определението на КЗК е обжалвано пред ВАС като производството е прекратено на 19.03.2021 г., поради невнесена държавна такса. Комисията подновява работата на 22.03.2021 г и извършва класиране на получените чрез ЦАИС оферти за участие във възлагане на обществената поръчка. Сключва се договор на 09.06.2021 г. с избрания изпълнител „М*** “ ЕООД и в същия ден се сключва и допълнително споразумение за промяна на срока от 01.05.2021 г. на 15.10.2021 г. От документацията не става ясно какъв е бил първоначално предвиденият срок (от планирана дата за подписване на договор до 01.05.2021 г.) и дали същият срок е заложен с допълнителното споразумение за промяна на срока. При цялостния процес на проведената поръчка се наблюдава некоректно планиране на сроковете за доставка, което рефлектира върху резултатите от проведената поръчка. В крайна сметка се сключва договор с клауза за фиксиран срок (дата), която е отминала към датата на сключването на договора и това налага сключването на споразумение за нов срок с фиксирана дата на изпълнение. Така е нарушен принципът на икономичност, който изисква ресурсите, използвани от институцията за осъществяване на нейните дейности, да се предоставят своевременно, в подходящо количество и качество и при най-добра цена, както и принципът на ефективност, който се отнася до съществяването на набелязаните конкретни цели и постигането на планираните резултати. Възражението на бенефициера е прието за неоснователно като са изложени съответни съображения.

По първото нарушение - незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, АО отбелязва обстоятелството, че договорът се сключва на 09.06.2021 г., а неговият срок за изпълнение е 01.05.2021 г., в който смисъл е чл. 4. (т. 4.2), което налага сключване и подписване на споразумение, в което е предвиден нов срок за изпълнение – до 15.10.2021 г.  Обсъдени са обстоятелствата по обжалване на решението за откриване на обществена поръчка, които обаче не се определят като "непредвидено/изключително" обстоятелство, което възложителят не е могъл да предвиди, тъй като възможността за оспорване на решения, действия и бездействия на възложителя е законово предвидена с разпоредбата на чл. 196 от ЗОП. След като Решение № D5385202 от 14.04.2021 г., с което е определен единственият класиран участник за изпълнител на обособената позиция, е влязло в законна сила на 26.04.2021 г., договорът за обществена поръчка е сключен един месец и 13 дни след това. Прави се извод, че възложителят не е положил необходимата грижа и не е създал добра организация за възлагане на поръчката. Същият обаче е следвало да предвиди времето за подготовка и провеждане на процедурата, срока за работа на комисията, време за обжалване, срокове за предварителен контрол на случаен избор. В този смисъл е въведеното от законодателя задължение с разпоредбата на чл. 26, ал. 2 от ППЗОП, съгласно която при планирането възложителят трябва да съобрази всички законоустановени срокове, относими към предмета на поръчката, включително тези в производствата по обжалване, извършване на контрол от АОП, когато е приложимо, както и началният момент и срока за изпълнение на договора. Възложителят е следвало да отчете възможността за настъпване на промени, вкл. по реда на чл. 116, ал. 1, т. 1 от ЗОП, като ги заложи в документацията за обществената поръчка и в договора чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи. Такива действия от страна на бенефициера не са предприети и по този начин не е положена дължимата грижа за обвързване на условията по изпълнението на доставките по договора със сроковете по провеждането на процедурата, в това число и евентуалното обжалване. АО приема за неотносими доводите, свързани с изменението на договора за субсидия, доколкото в нито един от документите, част от документацията за участие в обществената поръчка, срокът за изпълнение не е обвързан със срока на договора за субсидия. В този смисъл, след като същият е поставен в зависимост от срока на договора за субсидия, възложителят е следвало да отчете възможността за настъпване на промени, вкл. по реда на чл. 116, ал. 1, т. 1 от ЗОП, като ги заложи в документацията за обществената поръчка и в договора чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи. В документацията по поръчката никъде изпълнението на дейностите по доставка, включени в договора по никакъв начин не са обвързани с други дейности по проекта; условията по изпълнението на доставките по договора не са обвързани с изпълнението на договора за субсидия и неговия срок. НО не споделя становището на бенефициера. че наличието на близо половин година преди настъпване на предвидения срок за изпълнение на поръчката, е напълно достатъчен срок за реализиране предмета на обособена позиция 4, а именно доставка на медицинско оборудване, предвид задълженията вменени в текста на чл. 26, ал. 2 от ППЗОП. В настоящия случай, бенефициерът не е взел предвид видът на процедурата и сроковете за нейното реализиране, като същите не са съобразени и с крайната дата за приключване на Договора за субсидия, каквато обвързаност твърди, че е налице между последния и поръчката. Предвиденият в документацията срок за изпълнение - до 01.05.2021 г. формира потенциален кръг заинтересовани от участие лица. Определената крайна дата за изпълнение на поръчката действа разубеждаващо като ограничава възможността за участие на лица, които биха извършили съответните доставки за по-дълъг период. Същевременно новият срок определен в споразумението, се явява по дълъг от първоначално предвидения такъв и носи ползи за избрания изпълнител, които не са били известни на потенциалните участници в процедурата, което е нарушение на чл. 112, ал. 4 и чл. 116. ал. 1. т. 7 от ЗОП. Националният счита, че е налице съществено изменение на договора в смисъла на чл. 116. ал. 5 от ЗОП, доколкото изменението въвежда условия, които ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати. Изменението на договора засяга елемент на договора който е бил посочен в обявлението/документацията за възлагане на обществената поръчка, поради което този елемент е съществен елемент по възлагането на обществената поръчка. Счита, че приложение не може да намери и текстът на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП. В документацията на обществената поръчка е заложен краен срок за изпълнение до 01.05.2021 г. Спрямо същото условие се формира потенциален кръг заинтересовани от участие лица. Неизпълнението на това изискване представлява основание за отстраняване. Сключеният договор е изменен, като новият срок, определен в споразумението, е по-дълъг от първоначално предвидения такъв. Срокът е конкретизиран в документацията като задължително условие, с оглед изпълнението на поръчката, предвид което е налице разубеждаващо действие и ограничение на възможността за участие на лица, които биха извършили процесната доставка за по-дълъг период (изцяло в този смисъл Решение № 10019 от 22.07.2020 г. по адм. д. № 7599/2019 г, VII отд. на ВАС). Определянето на нов срок за изпълнение на поръчката също така е довело до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите потенциални участници в процедурата. Обществените поръчки се възлагат при спазване на принципите, заложени в чл. 2, ал. 1. т. 1 и т. 2 от ЗОП, а именно: равнопоставеност, недопускане на дискриминация, и свободна конкуренция. С допуснатото изменение на съществени елементи по сключения договор, бенефициерът е ограничил равното третиране на участниците, което е довело до нарушаване правата на свободната конкуренция и прозрачност на процедурата. Нарушението има финансово отражение, като следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013 г., поставят като изискване наличието на реална вреда (Решение № 9251 от 27.07,2016 г. на ВАС). Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Описаното по-горе нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 във връзка с ал. 1, т. 7 от ЗОП представлява нередност съответно по т. 23, буква "а" от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности.

По второто нарушение - условия за изпълнение на поръчката, които ограничават достъпа на кандидатите или участниците, АО посочва, че моментът на сключване на договора не е фиксиран в документацията по обществената поръчка, а зависи от извършването на редица други дейности в хода на процедурата за провеждане на обществената поръчка като разглеждане, оценка и класиране на офертите, евентуално предоставяна на кандидатите/участниците възможност за допълване или поясняване на представената информация; подготовка на решението за класиране на оферентите и т.н., които дейности са задължителни за открита тръжна процедура съгласно ЗОП и е необходимо известно време за тяхното изпълнение. От това следва, че моментът на сключване на договора за обществена поръчка и съответно началната дата на срока за изпълнение не могат да бъдат определени с точност от потенциалните участници в процедурата. При това положение, на етапа на подаване на офертите потенциалните участници не знаят с колко време реално ще разполагат за изпълнение на поръчката тоест неясна е продължителността на срока за изпълнението ѝ. Последният е от съществено значение за подготовка на техническите и ценови предложения, тъй като указва наличното време (часове, дни, месеци и т.н.) за извършване на задачите от обхвата на обществената поръчка. Като разполагат с тази информация, участниците могат да планират организацията на дейността си и правилното разпределение на ресурсите си, за да осигурят успешното изпълнение на поръчката. Следователно срокът за изпълнеше на дейностите е съществен елемент, характеризиращ предмета на обществената поръчка. Поради неясното му определяне в тръжната документация потенциалните участници не знаят как правилно да подготвят офертите си, което безспорно оказва разубеждаващ ефект върху тях. Доводи в подкрепа на това твърдение се извеждат от обстоятелството, че само двама участници са подали оферти за обособена позиция № 4, като в хода на процедурата единият е отстранен на основание чл. 107, т. 1 и т. 2 б. „а“' от ЗОП, поради представяне на оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя по отношение на техническите характеристики на оборудването. Ограничаването на възможността за широко участие на повече заинтересовани лица, поради неопределения времеви период за изпълнение на поръчката, не може да гарантира по-ефикасно разходване на финансовите средства, съответно получаването на качествено оборудване, което е нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, изискваща обществените поръчки да се възлагат в съответствие с принципите на свободна и лоялна конкуренция, които неминуемо биват накърнени при залагането в тръжната документация на ограничителни условия. Чрез свободната конкуренция се постига осигуряване на ефективност при разходването на публичните средства и средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и състезателност между кандидати/участници, като допускането на повече заинтересовани лица осигурява възможността за получаване на доставка, услуга или строителство на най-ниската възможна цена/стойност на придобиване, при зададено от възложителя ниво и качество на изпълнение. Посоченият разубеждаващ ефект обуславя и финансовото влияние на установените нарушения на приложимото право върху бюджета на Съюза, а нарушението представлява нередност по т. 11, буква „а” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – предвидени са условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. Независимо от броя на подадените оферти – две, до класиране е допусната само една, поради което нарушението не може да бъде определено като нередност по т. 11, буква „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата по следните причини: 1. Определянето на фиксирана дата за изпълнението на поръчката, без посочена начална такава, представлява ограничително условие, но същото не попада в обхвата на дискриминационните икономически, финансови, технически или квалификационни изисквания и 2. При разглеждането на офертите по поръчката не са използвани основания за отстраняване на участници, свързани с въведеното ограничително условие. В конкретния случай отстраняването на участник е на основание чл. 107, т. 1 и т. 2 б."а" от ЗОП, поради представяне на оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя по отношение на техническите характеристики на оборудването.

Съгласно т. 1, б. „б" и т. 3 от Заповед № РД-02-14-13/07.01.2022 г. на Зам.Министър Председател и Министър на регионалното развитие и благоустройството, на Д*** Г*** – Директор на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество”, са възложени правомощия да ръководи и организира дейността на Националния партниращ орган по Програма INTERREG V-A Румъния – България 2014 – 2020 г., както и да издава ИАА по смисъла на ЗУСЕСИФ.

С Определение от 15.04.2022 г. /лит 166/ е разпределена доказателствената тежест между страните, като на същите е дадена възможност да представят доказателства.

При така изложената фактическа обстановка съдът приема от правна страна следното:

Жалбата е срещу ИАА – Решение по Проект № 16.5.2.019 (ROBG-259), съфинансиран по Програма INTERREG V-A Румъния – България 2014 – 2020 г. на Директор Дирекция „УТС” и Ръководител на Националния орган, с което на Община Берковица е определена финансова корекция във връзка с обществена поръчка с предмет: „Доставка и монтаж на ултразвукова система за общ и абдоминален преглед /1бр./" по Обособена позиция № 4 и договор за възлагане на обществена поръчка № ОП-03-080/09.06.2021 г., сключен с ,.М*** " ЕООД. Жалбата е подадена от лице с правен интерес – Община  Берковица, адресата на акта, без данни за изпращане чрез ИСУН на оспореното Решение. В приложената комуникационна бележка на лист 30, която следва да удостоверява евентуално изпращане на решението на 15.03 2022 г. е посочено, че регистрацията на документа е отказана. На ответната страна са дадени съответни указания с Определение от 15 04 2022 г., като същите не са изпълнени в указания срок, респ. до датата на разглеждане на делото в о.с.з. Същевременно, от клеймото поставено върху жалбата - 29.03.2022 г. /лист 2/, липсата на възражения от АО и датата от комуникационната бележка, съдът приема жалбата за подадена в законния 14 дневен срок и допустима за разглеждане по същество.

Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент ЕС № 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета - За целите на настоящия регламент се прилагат следните определения: „нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 и ал. 2 от ЗУСЕСИФ - Финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания: за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.

Съгласно чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП - Обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: равнопоставеност и недопускане на дискриминация; свободна конкуренция.

Съгласно чл. 112, ал. 4 от ЗОП - Договорът трябва да съответства на проекта на договор, приложен в документацията, допълнен с всички предложения от офертата на участника, въз основа на които последният е определен за изпълнител на поръчката. Промени в проекта на договор се допускат по изключение, когато е изпълнено условието по чл. 116, ал. 1, т. 7 и са наложени от обстоятелства, настъпили по време или след провеждане на процедурата. 

Съгласно чл. 116, ал. 1 от ЗОП - Договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни когато: т. 1 промените са предвидени в документацията за обществената поръчка и в договора чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи, включително клаузи за изменение на цената или опции; обхватът и естеството на възможните изменения или опции, както и условията, при които те могат да се използват, не трябва да води до промяна в предмета на поръчката или на рамковото споразумение и т. 7 се налагат изменения, които не са съществени

Съгласно чл. 116, ал. 5 от ЗОП - Изменение на договор за обществена поръчка или на рамково споразумение се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато то променя съществено характера на първоначално сключения договор или рамково споразумение, включително когато са изпълнени едно или повече от следните условия: 1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; 2. изменението променя икономическия баланс на договора за поръчка или рамковото споразумение в полза на изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в първоначалния договор за поръчка или рамково споразумение; 3. изменението засяга предмета или обема на договора за обществена поръчка или рамковото споразумение; 4. изпълнителят е заменен с нов извън случаите на ал. 1, т. 4, 5 или 6.

Съгласно чл. 70, ал. 1 и 2 от ЗОП - Обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта. Икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на един от следните критерии за възлагане: 1. най-ниска цена; 2. ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл; 3. оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка.

Съгласно чл. 72, ал. 1, 2 и 3 от ЗУСЕСИФ - При определяне размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ. Размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства – допустими разходи. Когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Определеният процентен показател по изречение първо се прилага и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащания, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция.

Съгласно чл. 2, ал. 1, във връзка с чл. 1, т. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /последната издадена на основание чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ/ /Наредбата/ - случаите на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ са посочени в приложение № 1.

Съгласно т. 23, б. „а” от Приложение № 1 към Наредбата за нередности – Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка - има промени в договора (включително намаляване на обхвата на договора), които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП; промени в елементите на договора няма да се считат за нередности (следователно не се налага финансова корекция), когато са изпълнени следните условия: – стойността на изменението е под праговете, определени в чл. 20, ал. 1 от ЗОП, и е до 10 на сто от първоначалната стойност на договора – за поръчки за услуги и доставки, и до 15 на сто от първоначалната стойност на договора – за поръчки на строителство и – промяната не засяга цялостния характер на поръчката или рамковото споразумение. Съществена промяна на елементите на договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения. Във всеки случай изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП.

Съгласно т. 11, б. „а” от Приложение № 1 към Наредбата за нередности –  Използване на: – основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. Такива са например следните случаи: – минималните изисквания за възможностите на кандидатите/участниците са свързани с предмета на поръчката, но не са пропорционални; – използвани са критерии за подбор като показатели за оценка на офертите; – изискан е конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, търговска марка, патент, тип или конкретен произход, или производство, без да са добавени думите "или еквивалент", с изключение на случаите, когато такива изисквания са свързани с несъществена част от предмета на поръчката и влиянието върху бюджета на ЕС е само формално (без действително или потенциално финансово влияние).

По отношение на компетентността.

Оспореният акт е издаден от Д*** Г*** , Директор и Ръководител на националния орган по Програма Interreg V-A Румъния – България 2014 – 2020 г., оправомощена с надлежна Заповед № РД-02-14-13/07.01.2022 г. на Зам.Министър Председател и Министър на регионалното развитие и благоустройството, въз основа на действащия и ратифициран сьс закон Меморандум за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България" и съгласно чл. 29, ал. 1 на Устройствен правилник на МРРБ, който текст гласи, че Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" изпълнява функциите на Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 - 2020 (между Румъния и България и Гърция и България), поради което актът се явява издаден от компетентен орган и в кръга на неговите правомощия.   

По отношение формата на акта.

ЗУСЕСИФ не предвижда специална форма на акта за определяне на финансова корекция, като единствено се предвижда, че това следва да бъде мотивирано решение - чл. 73, ал. 1 от закона. По аналогия на чл. 59, ал. 2 от АПК, този състав на съда приема, че оспореното решение съдържа всички изискуеми реквизити, в това число отговаря и на чл. 3, ал. 1 и 2 от Закона за електронния документ и електронните удостоверителни услуги, като в него подробно са изложени приетите от административния орган фактически и правни основания, с които обосновава постановеният краен правен резултат.

По спазване на административно-производствените правила

Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ - Преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства, като такава възможност е предоставена на Община берковица, поради което процедурата по налагане на финансова корекция се явява спазена.

По отношение приложимостта на материалния закон.

Между страните по делото няма спор по фактите. Спорът касае дали установеното фактическо обстоятелство представлява нарушение/нередност по смисъла на закона, респ. една или две са тези нередности.     

Програмата Интеррег е програма за трансгранично сътрудничество, финансирана от Европейския фонд за регионално развитие. Съгласно § 5 от ДР на ЗУСЕСИФ, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България, този закон се прилага и за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество. Съгласно § 1, т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности, същата се прилага и по отношение на програмите за европейско териториално сътрудничество, в които Република България участва за периода 2014 – 2020, в т.ч. и Програма за сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България.

За целите на настоящото съдебно решение съдът пояснява, че понятието бенефициер - правен субект, който е получател на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в който смисъл това понятие е използвано в Регламент 1303/2013 и Меморандум за изпълнение, обнародван в Държавен вестник, бр. 16 от 26.02.2016 г., в сила от 26.02.2016 г., е с идентично съдържание, както понятието „бенефициент”, употребявано в ЗУСЕСИФ.  

Съществото на констатациите на АО се свеждат до това, че сключеният договор с изпълнителя по възложената обществена поръчка е изменен, като вместо предвиденият в чл. 4 (4.2) срок за изпълнение на договора да „е до 01 05 2021 г.”, същият с допълнително сключено споразумение е изменен, а именно да „е до 10.09.2021 г.” /л. 100/.

Въз основа на тази констатация АО извежда две отделни нарушения, а именно: 1. Незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка в резултат на което е определен нов срок за изпълнение, което е съществено негово изменение и нарушение на чл. 112, ал. 4, във вр. с чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП и което квалифицира по т. 23, б. „а” от Приложение № 1 на Наредбата за нередности и 2. липса на фиксиран начален момент за сключване на договора за изпълнение, което обстоятелство е прието като условие за изпълнение на поръчката, което ограничава достъпа на кандидатите или участниците и което съставлява нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, квалифицирано по т. 11, б. „а” от същото Приложение.  

На първо място съдът счита, че наличието на едно фактическо обстоятелство може да обоснове едно единствено нарушение/нередност, респ. една корекция. В този смисъл класифицирането от АО на една констатация като нарушение по два отделни правни текста се явява незаконосъобразно, както и необосновано. В случая не става ясно коя от двете правни хипотези е относима и приложима, след като са посочени две различни такива. Самият АО посочва че са нарушени текстовете на чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1  и т. 2 и ал. 2 от ЗОП. Следва да се има предвид, обаче че текстовете на чл. 2, ал. 1, т. 1  и т. 2 и ал. 2 не съдържат в себе си правило за поведение, а представляват принципи, които могат да бъдат нарушени едва като последица от конкретно и определено вменено и нарушено задължение, респ. извършено фактическо или правно действие. В тази връзка второто нарушение е описано като условия за изпълнение на поръчката, които ограничават достъпа на кандидатите, но не е посочено нито едно ограничително условие. Обратно на това твърдение, се посочва клаузата от сключения договор по изпълнение на обществената поръчка /чл. 4, ал. 4.2/, а не и условие по нейното възлагане, като същевременно същата тази клауза съставлява констатацията по първото нарушение. На следващо място – аргументите за обосноваване на тези две нарушения противостоят едно на друго, тъй като от една страна НО приема непосочване на конкретен срок за изпълнение на поръчката, а от друга некоректното планиране на същия този срок за изпълнение, който е създал предпоставки за сключване на договор след датата на предвидения в него срок за изпълнение, т.е. не може едновременно да има и да няма срок за изпълнение.

С оглед на това, че едно фактическо обстоятелство се обосновава и квалифицира като две различни и самостоятелни нередности по смисъла на закона, не дава възможност да се разбере каква е волята на АО, т.е. какво всъщност нарушение счита че е извършено от бенефициера и под коя правна хипотеза същото следва да бъде подведено, тъй като двете сочени нередности предвиждат различен процент финансова корекция.

 С оглед на това и само на това основание оспореното решение се явява незаконосъобразно, тъй като съдът няма основание да даде предпочитание на един от сочените правни текстове, тъй като АО твърди и излага съображения по всяко едно от тях.

На следващо място извън и самостоятелно от гореизложеното, съдът не установява извършената констатация да съставлява нередност, поради следното:  

Между МРРБ, в качеството си на Управляващ орган и Община Берковица, в качеството си на водещ бенефициер е сключен договор за субсидия от ЕФРР № 64564/09 05 2019 г. /л. 77-87/ за изпълнение на Проект „Повишаване ефективността на общинското здравеопазване в граничния регион Берковица – Бьйлещ”, със срок на неговото изпълнение 24 месеца, считано от датата на влизане в сила на договора. В случая съдът не може да определи кога този договор влиза в сила, тъй като за дата на неговото подписване е посочено 27 08 2018 г. /л. 87/, която дата предхожда датата на неговото сключване – 09 05 2019 г., поради което приема за меродавна датата 09 05 2019 г. или крайният срок за изпълнение на този договор е 09 05 2021 г.  

Между същите страни е сключен и договор за предоставяне на национално съфинансиране /л. 58-64/ под формата на безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на същия Проект, който договор е обвързан със срокът на основния договор, т.е. до 09 05 2021 г. В тази връзка сключеният договор за изпълнение по проведената обществена поръчка е с краен срок – до 01 05 2021 г., т.е. съобразен е със сключените договори за безвъзмездно финансиране.

От цитираните договори за субсидия и договор за предоставяне на национално съфинансиране е видно, че същите по отношение на предвидените/договорени срокове за изпълнение, не се различават от сключения по проведената обществена поръчка договор, за който се твърди, че е допуснато нарушение. В тези три договора е предвидено, че същите влизат в сила от датата на тяхното подписване, а срокът за изпълнение е определен единствено като краен такъв, т.е. без фиксиран начален момент. Основните договори, въз основа на които е проведена и въпросната обществена поръчка, предвиждат идентичен начин на изпълнение, а за последните няма съмнение по отношение тяхната законосъобразност и съответствието им с действащия Регламент № 1303/2013 г. По делото не е представен цитираният в споразумението от 09 06 2021 г., анекс, с който договорът за финансиране впоследствие след провеждане на процедурата е удължен с една година, но това обстоятелство не се отрича от НО. Единствено се посочва, че доводите в тази посока са неотносими, тъй като в нито един от документите, част от документацията за участие в обществената поръчка, срокът за изпълнение не е обвързан със срока на договора за субсидия, което възражение е необосновано. Видно от Решението за публикуване от 17 11 2020 г. за откриване на открита процедура, при условията на чл. 73, ал. 1 от ЗОП /л. 112-113/, както и от Обявлението за публикуване на обществената поръчка от 04 12 2020 г. /л. 104-111/ и от цялата документация за участие, в това число и от самия проекто – договор за доставка, изрично е посочено, че предмет на поръчката е доставка на медицинско оборудване за гр. Берковица по Проект „Повишаване ефективността на общинската здравна помощ в граничния район Берковица – Бъйлещ“ (HEALTHEFF), финансиран по Програмата за сътрудничество Interreg V-A Румъния – България 2014 – 2020 г., съгласно Договор № 64564/09 05 20109 г. След като в документацията за обществената поръчка е посочено, че същата е въз основа на одобрен Проект и сключен Договор за финансиране, то това обстоятелство следва да е ясно на участниците/кандидатите в процедурата, както и че условията на този предходно сключен договор за финансиране са водещи такива. Дори да се приеме, че това не може да бъде ясно за самите участници, то тази неяснота сама по себе си не води до някакви правни последици спрямо тези участници, поради което това обстоятелство не съставлява нередност.

От друга страна изследвайки вьпросът дали допуснатата промяна в договора за изпълнение на обществената поръчка спрямо проекто-договора, който е част от документацията, която промяна се изразява в продължаване срока на изпълнение на договора, представлява съществено негово изменение, то следва да се установи дали това изменение не попада в обхвата на чл. 116, ал. 1, т. 7, във връзка с чл. 112, ал. 4, изречение второ от ЗОП, респ. в изключението на т. 23 от Наредбата за нередности, т.е. такива промени в елементите на договора, които няма да се считат за нередности и за които не се налага финансова корекция.   

В т. 23 от Наредбата са посочени две кумулативни условия, като в случая първото е неприложимо, тъй като няма изменение на стойността на договора. От значение се явява второто условие, което изисква промяната да не засяга цялостния характер на поръчката, като в случая това условие е изпълнено, тъй като удължаването на срока на договора, не променя характерът на поръчката. От друга страна срокът на изпълнение, въпреки че е елемент на договора, то за да се приеме неговото изменение за съществена промяна, последната следва да бъде такава, че да прави този договор съществено различен по характер от първоначалния, както и когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП. В случая извършената промяна, нито прави договора съществено различен по характер от проекта, нито се установяват нарушения на някое или повече от условията на чл. 116, ал. 5 от ЗОП. В тази връзка след като самият закон допуска изменения на договора при условията посочени в него, то за тези промени е без правно значение дали ще бъдат обявени сьгласно чл. 116, ал. 1, т. 1 от ЗОП. При условията на тази норма подлежат на обявяване промени, които биха засегнали съществото на договора, т.е. такива които са извън чл. 116, ал. 1, т. 7 от същия закон, респ. на т. 23 от Наредбата за нередности. С оглед на това само поради обстоятелството, че срокът на договора е елемент на същия, респ. е посочен в документацията за възлагане на обществената поръчка, то това изменение не става автоматично съществено. От значение в тази връзка е и текстът на чл. 69, т. 4 от ППЗОП, където е предвидено, че договорът за поръчка съдържа срок за изпълнение, т.е. този елемент е императивно установен от законодателя, като същият този законодател предвижда и условията, които предполагат същественост на промяната, респ. несъщественост, без за целта елементите на договора и в частност неговият срок да е изключен от обхвата, очертаващ несъществените промени. Съдът счита, че няма законова пречка срокът на договора за изпълнение за бъде определен по начина, по който е определен, а именно след настъпването на определено/и събития, респ. като краен такъв, в който смисъл е чл. 28 от ППЗОП, по който начин са сключени и основните договори за предоставяне на БФП. На следващо място само по себе си нарушаването на задължението за планиране на всички законоустановени срокове, относими към предмета на поръчката, включително тези в производствата по обжалване, не поражда финансови последици, такива, каквито са предвидени в чл. 2, т. 36 от Регламент ЕС № 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета.

Приетото от АО, че промяната в срока за изпълнение въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществената поръчка, биха привлекли към участие и други кандидати, тъй като към дата 01 05 2021 г. се формира определен кръг от участници, следва да се има предвид, че критерият за възлагане на поръчката предвиден в документацията, не е срокът за изпълнение, а най-ниската предложена цена. В тази връзка участникът посочва цената, на която ще достави стоката в предложението, което подава, т.е. кръгът от участници се формира, не към датата на изпълнение на поръчката, а към крайният срок за подаване на предложенията. Същевременно цената на дадена стока на пазара е динамична величина и зависи от различни фактори и условия, т.е. тази цена не е точно фиксирана, още повече към определен момент/дата, какъвто е срокът, за да може да се твърди, че към датата 01 05 2021 г. се формира точно определен кръг от участници. Отделно от това, към момента на стартиране на процедурата, възложителят е обвързан със срока на сключения договор за отпускане на безвъзмездна финансова помощ и този срок е съобразил, когато е изготвял и проекто - договора.  

Твърдението, че удълженият срок носи ползи за избрания изпълнител, които не са били известни на други потенциални участници в процедурата може да бъде само една хипотетична възможност, не и обоснована предполагаема последица, тъй като същите тези обстоятелства, могат да обосноват, при същата хипотетична възможност, рискове за този изпълнител.

Обосновано е и възражението на Община Берковица, че срокът за изпълнение, с който изпълнителят ще разполага по допълнителното споразумение /09.06.2021 г. - 10.09.2021 г., крайната дата за изпълнение на поръчката/, не е по-дълъг от първоначално предвидения срок, а именно до 01 05 2021 г. спрямо датата 07 01 2021 г., когато е предвидено отваряне на офертите.

За пълнота следва да се отбележи, че останалите доводи на Община Берковица са неоснователни, тъй като в процедурата по установяване на финансова корекция по ЗУСЕСИФ не се предвижда задължение на АО да изследва дали проведената процедура е била обект на проверка и контрол от други АО, респ. какви са резултатите от тези проверки. За АО, определящ финансовата корекция единствено значение има проследяване на условията, заложени в този закон, като в тази връзка дали да определи и в какъв размер ФК, този орган не е обвързан с отправеното предложение.  

С оглед на гореизложеното и при извършената служебна проверка съгласно чл. 168 от АПК съдът намира оспореният административен акт за издаден от компетентен орган, в кръга на неговите правомощия, в съответната форма, при спазване на процесуалните правила, но в нарушение на материалния закон.   

При този изход на делото и по силата на чл. 143, ал. 1 от АПК и приложен списък на разноските /лист 184/, искането на процесуалните представители на Община Берковица за присъждане на внесената държавна такса и адвокатско възнаграждение, се явява основателно. С оглед материалният интерес на делото, който е 106797,60 лв. с включен ДДС, на основание чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, съдът не установява прекомерност на заплатеното.

Мотивиран от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК съдът

 

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ  като незаконосъобразно  Решение № РД-02-14-286/15.03.2022 г. за определяне на финансова корекция на Директор и Ръководител на националния орган по Програма Interreg V-A Румъния – България 2014 – 2020 г. във връзка с обществена поръчка с предмет: „Доставка и монтаж на ултразвукова система за общ и абдоминален преглед /1бр./" по Обособена позиция № 4 и договор за възлагане на обществена поръчка № ОП-03-080/09.06.2021 г., сключен с „М*** " ЕООД.

ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството ДА ЗАПЛАТИ на Община Берковица сумата от 1209,32 лева за разноски в производството, от които 209.32 лв. държавна такса и 1000 лева адвокатско възнаграждение.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

 

                                                           АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ:

 

Съобщи за изтекли лични данни