Р Е
Ш Е Н И Е
№ 2021г.,
гр.Варна
В И
М Е Т О Н А Н А Р О Д А
ВАРНЕНСКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД,
Дванадесети състав на дванадесети май две хиляди двадесет и първа година в
публично заседание в състав:
СЪДИЯ:
ДАНИЕЛА НЕДЕВА
при
секретаря Светлана Стоянова, като разгледа докладваното от съдия Д.Недева адм. дело № 1295 по описа на съда за 2019 г.,
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и сл.
Административно процесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл. 166, ал. 3 от
Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/, вр. чл.27,
ал.3 и ал.4 от Закона за подпомагане на земеделските производители /ЗПЗП/.
Образувано
е по жалба
на „Комфорт пласт Варна“ ЕООД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление
гр. Варна, ул. „Р.“, бл. 19, вх. В, ет. 4, ап. 35, представлявано
от управителя Г.Т.Г., против Акт за установяване на публично държавно
вземане №03/04/1/0/02793/1/01/04/01 с изх. № 01-2600/2036/28.02.2019 г. на
Изпълнителния директор на ДФ “Земеделие“, с който е отказано изцяло одобрена
финансова помощ по договор №
03/04/1/0/02793/30.11.2017 г., прекратен на 30.11.2017 г., на основание чл. 23,
ал. 2, т. 1 и 2, във връзка с неизпълнение на чл. 3, ал. 5, т. 2, чл. 6, ал. 3,
т. 1 и чл. 9, ал. 1, т. 6, пред. първо и т. 8 от договора, във връзка с чл. 17,
ал. 4 от същия и във връзка с нарушение
на чл. 57, ал. 1 и ал. 3, т. 1 от Наредба № 9 от 21.03.2015г., като е
определено на дружеството жалбоподател задължение в размер на 479 229.70
лв., представляващо публично държавно вземане за изплатено и подлежащо на
възстановяване авансово плащане по договор № 03/04/1/0/02793/30.11.2017 г.,
съгласно таблица № 1, а именно установен размер на задължението в посочената
сума и дължима такава в същия размер.
В
жалбата и уточняваща молба с.д. № 9462/13.06.2019г. се релевират доводи за
незаконосъобразност на оспорения акт, поради допуснати при постановяването му съществени
нарушения на административно производствените правила, противоречие
с материалния закон и целта на закона, поради което се отправя искане за
неговата отмяна и присъждане на сторените по делото разноски.
В уточняваща по
делото молба се излагат съображения за незаконосъобразност на обжалвания
административен акт, поради липса на дата на издаване на същия, с което е
допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 8, пр. първо от АПК. Излагат се
твърдения за нищожност на обжалвания административен акт, поради липса на
материална компетентност на органа, който го е издал. Оспорва се фактът, че към
датата на издаване на акта за установяване на държавно вземане Г. Д. е бил
надлежно упълномощен да подпише акт с посоченото съдържание, като се излагат
подробни съображения в тази насока. Излагат се твърдения, че АУПДВ № 03/04/1/0/02793/1/01/04/01 е нищожен, както и
поради факта, че е издаден при липса на основание за дължимостта на посочената
в АУПДВ сума, като се позовава на нормата на чл. 27, ал. 3 и ал. 4 от ЗПЗП.
Твърди се, че няма влязъл в сила акт, с който да са определени публични
задължения, каквото е императивното изискване на чл. 165 ДОПК.
Жалбоподателят сочи,
че уведомително писмо изх.№ 01-2600/2036 от 18.04.2018г. му е връчено пет
месеца след издаването му - на 20.09.2018г., както и до настоящия момент той не
е уведомен за това дали процедурата е продължила и какво е нейното развитие. В
дадения му 14-дневен срок с писмото управителят на „КОМФОРТ ПЛАСТ ВАРНА“ЕООД Г.Г.
е дал обяснения във връзка с констатациите за нередовност на банковата
гаранция.
Жалбоподателят излага доводи, че в частта му,
в която е отказана изцяло одобрената финансова помощ по Договор №03/04/1/0/02793
от 30.11.2017г. и е прекратен този договор на основание чл.23, ал.2, т.и и 2
във връзка с неизпълнение по чл.3, ал.5, т.2, чл.6, ал.3, т.1 и чл.9, ал.1,
т.6, пр.първо и т.8 от договора във връзка с чл.17, ал.4 от същия и във връзка
с нарушение на чл.57, ал.1 и ал.З от Наредба №9 от 21.03.2015г., както и са
определени задължения в размер на 479 229,70лв., не представлява АУПДВ, а
заповед/решение за налагане на санкции по реда на Раздел II Условия за
изпълнението на дейностите по проекта и контрол от Наредба № 9 от 21.03.2015г.
Позовавайки се на т. 1 от ТР № 8 от 11.12.2015 г. по т. д. №
1/2015 г. на ОСС от I и II колегия на ВАС, жалбоподателят, счита че налагането
на посочените в АУПДВ санкции - прекратяване на договора, отказ за изплащане на
одобрената финансова помощ по договора, както и определянето на задължение в
размер на 479 229,70лв., са наложени със същия акт, с който се установява
подлежащо на събиране публично държавно вземане, актът в тази част е нищожен. Жалбоподателят
сочи, че налагането на санкции, постановено със същият акт не е влязло в
законна сила, т.е. не е налице влязъл в сила административен акт, установяващ
публичното държавно вземане. С оглед на
изложеното, се твърди, че не е налице годно изпълнително основание по смисъла
на чл. 268 от АПК.
Сочи се, че е
допуснато в хода на административното производство нарушение на процесуалните
правила и по-конкретно нормата на чл.26 ал.1 от АПК, т.к. липсва съобщение
имащо характера на уведомление до жалбоподателя за започналото производство по
издаване на административния акт. Поддържат се възражения за нарушено право на
защита и невъзможност на жалбоподателя активно да участва в административното
производство, с оглед на което се прави искане за отмяна на акта и на това
основание.
Жалбоподателят
твърди, че не е спазена процедурата, предвидена в чл. 44, ал. З - ал.7 от Наредба № 9. Оспорват се изводите, че
е представен документ с невярно съдържание - Промяна №1 от 09.01.2018г. към
банкова гаранция №4054/2017г. Твърди се,
че жалбоподателят не е изисквал от „Интернешънъл Асет банк“ АД издаването на
Промяна №1 от 09.01.2018г. към банкова гаранция №4054/2017г., не е участвал в
издаване на такава или в съставяне на посочения документ, както и не е подавал
до ДФ или друг държавен/административен орган документ, наименован Промяна №1
от 09.01.2018г. в ДФ“Земеделие“. Оспорва се истинността на Придружително писмо
вх.№ 01-2600/106 от 25.01.2018г., с което е приложена Промяна №1 към банкова
гаранция досежно неговото авторство и верността му, както и получаването от
страна на жалбоподателя на писмо изх.№ 02- 1700/287#5. Оспорва се твърдението на административния
орган, че банкова гаранция №4054/2017г. не отговаря на изискванията на чл.17,
ал.4 от Наредба №9, като се излагат подробни съображения в тази връзка.
Жалбоподателят
излага твърдения, че непредставянето на доказателствата за започване на
изпълнението на инвестицията в 12-месечния срок, а по-късно, не е основание за
прекратяване на договора, доколкото съгласно цитираната разпоредба на чл.23,
ал.2, т.2. прекратяването на договора в случай на незапочване на изпълнението в
срок може да стане само след едноседмично предизвестие, в срока на което не са
представени доказателства, че изпълнението е започнало в съответния срок по
чл.6, ал.З, т.1.
АУПДВ №
03/04/1/0/02793/1/01/04/01 се оспорва и в частта му, в която същият
представлява първа писмена оценка за установяване наличие на нередност по
смисъла на чл. 14, ал. З от Наредбата за администриране на нередности по
Европейските структурни и инвестиционни фондове.
В съдебно заседание
жалбоподателят, чрез процесуалния си представител поддържа жалбата. По
съществото на спора отправя искане да бъде постановено решение, с което
обжалвания Акт за установяване на публично държавно вземане да бъде прогласен за
нищожен, в условията на евентуалност отменен на изложените в жалбата и
уточняваща молба, подробни съображения. Моли за решение в този смисъл и за
присъждане на сторените разноски по делото. Представя писмени бележки.
Ответната страна
Изпълнителен директор на ДФ "Земеделие", чрез процесуалния си
представител оспорва жалбата. По съществото на спора моли жалбата да бъде
отхвърлена като неоснователна и недоказана. Моли за присъждане на
юрисконсултско възнаграждение, като прави възражение за прекомерност на адвокатския
хонорар. Със становище с.д. № 13422/04.09.2019г.
ответната страна твърди, че безспорно обжалваният акт има дата на завеждането
му в деловодната система на ДФ „Земеделие“. По отношение на възражението на
жалбоподателя, че изпълнителният директор на ДФЗ не разполага с компетентност
да издава АУПДВ, ответната страна се позовава на разпоредбата на чл. 20, ал. 5
ЗПЗП и чл. 20а, ал. 6 от същия закон, които уреждат компетентността на
административния орган. Сочат се решения на ВАС, с оглед твърденията на
жалбоподателя, че преди издаване на АУПДВ следва да има влязло в сила решение
за финансова корекция по ЗУСЕСИФ. Отново във връзка с възраженията за нищожност
на акта с писмо с.д. №6537/29.04.2021г. се сочи, че независимо от липсата на
информация за отсъствие на изпълнителния директор – одобрен отпуск или ползван
болничен доколкото е издадена заповед от ИД за заместване от зам. изпълнителния
директор Г.Д. е достатъчно като доказателство относно компетентността на органа
подписал акта. Отправя се искане за присъждане на сторените по делото разноски
и юрисконсултско възнаграждение. Представя писмени бележки.
Съдът, след
преценка на събраните по делото доказателства, приема за установено от
фактическа страна следното:
По
делото не е спорно, че между дружеството жалбоподател „Комфорт Пласт Варна“ ЕООД и ДФ „Земеделие" е сключен договор №03/04/1/0/02793 от 30.11.2017 г. за отпускане на безвъзмездна финансова
помощ по подмярка 4.1 „Инвестиции в земеделски стопанства“ от
мярка 4 „Инвестиции в материални активи” от Програма за развитие на селските
райони (ПРСР) 2014 - 2020. Предмет на инвестицията е била „Ферма за кокошки носачки“ и
включва дейностите: оборудване за отглеждане на кокошки носачки, видео
наблюдение, изграждане на нова сграда, реконструкция и основен ремонт на стара
сграда, вертикална планировка, фотоволтаик, бизнес план, проектиране,
технология, енергиен одит.
Съгласно чл. 3, ал. 5 от договора, във връзка
с чл. 17, ал. 1 от Наредба № 9 от 21.03.2015 г. за прилагане на подмярка 4.1
„Инвестиции в земеделски стопанства“ от мярка 4 „Инвестиции в материални
активи“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 - 2020 г.
/Наредба № 9/, авансово плащане се извършва, при условие че е предвидено в
договора за предоставяне на финансова помощ. Авансовото плащане е в размер до
50 на сто от стойността на одобрената финансова помощ по проекта и се изплаща при условията и по
реда на сключения договор. Съгласно чл. 17, ал. 2, авансово плащане се допуска,
при условие че неговият размер надвишава 10 на сто от стойността на одобрената
финансова помощ по проекта.
Съгласно
чл. 17, ал, 4 от Наредба № 9, в случаите, когато се изплаща авансово плащане,
се изисква представяне от ползвателя на безусловна и неотменима банкова
гаранция в полза на РА в размер 100 на сто от стойността на авансовото плащане.
Съгласно чл. 9 и 10 от Наредба № 9, срокът на валидност на банковата гаранция
по ал. 4 трябва да покрива срока на договора за отпускане на финансовата помощ,
удължен с шест месеца. Банковата гаранция по ал. 4 се освобождава, когато РА
установи, че сумата на одобрените за плащане разходи, съответстваща на
финансовата помощ, свързана с инвестицията, надхвърля сумата на аванса.
„Комфорт
Пласт Варна“ ЕООД е подало заявка за авансово плащане №03/04/1/0/02793/1/01
от 28.12.2017., като в изпълнение на задължението залегнало в чл. 3, ал. 5, т.
2 от договор №03/04/1/0/02793 от 30.11.2017 г. и чл. 17 от Наредба № 9 от
21.03.2015 г. за прилагане на подмярка 4.1 „Инвестиции в земеделски стопанства“
е представило Банкова гаранция за авансово плащане №4054/2017 г. с изх. № IABE-7479- 4054-13.12.2017, издадена от „Интернешънъл Асет Банк“ АД в качеството й на
гарантираща банка. Представената банкова гаранция № 4054/2017 г. било прието,
че не отговаряла на изискванията на чл. 17, ал. 4 от Наредба № 9 да бъде
безусловна, тъй като в нея е било заложено като условие, че тя влиза в сила от
деня на получаването на сумата по заявката за авансово плащане по нарочна
банкова сметка № BG571ABG7479**********
на дружеството в „Интернешънъл Асет Банк“ АД. Поради това на „Комфорт Пласт
Варна“ ЕООД било изпратено уведомително писмо за отстраняване на нередовности
по подадената заявка за авансово плащане с изх. № 01-2600/106 от 09.01.2018 г.,
с което ДФ „Земеделие“ е изискал да бъде представена нова безусловна банкова
гаранция или анекс към вече издадената, която да влиза в сила от датата на
издаването й. С писмо с вх. № 01-2600/106 от 25.01.2018 г.
„Комфорт Пласт Варна“ ЕООД се сочи, че представя Промяна № 1 от 09.01.2018г.
към банкова гаранция № 4054/2017 г., в която влизането в сила на банковата
гаранция вече не е поставено под условие.
С писмо с
вх. № 02-2600/7640 от 11.12.2017г. (преди датата на подаване на заявка за
авансово плащане) дружеството подало искане за промяна на банковата сметка по
договора от BG94UBBS8002104806210 при ОББ на банкова сметка *** „Интернешънъл Асет Банк“ АД. След
представянето на Промяна № 1 към банкова гаранция № 4054/2017 г. и след
отпадането на условието, при изпълнението на което тя влиза в сила, Фондът
уважил молбата за сключване на анекс с вх. №02-2600/7640 от 11.12.2017г. и на
23.01,2018 г. бил сключен анекс № 1 към договора за безвъзмездна финансова
помощ. С анекс № 1 банковата сметка, по която се изплаща финансовата помощ била
променена от банкова сметка ***, клон Централен, на банкова сметка ***
„Интернешънъл Асет Банк“ АД с IBAN ***.
С оглед на
предоставената допълнително Промяна № 1 от 09.01.2018г. към обезпечението, било
прието, че заявката за авансово плащане с № 03/04/1/0/02793/1/01 вече е
допустима за финансиране и е била преведена безвъзмездна финансова помощ в
размер на 479 229.70 лв. на 02.02.2018 г. по заявената от „Комфорт Пласт Варна“
ЕООД банковата сметка № BG30IABG7479**********.
След извършване на авансовото плащане била
извършена допълнителна контролна проверка на заявка за авансово плащане №03/04/1/0/02793/1/01 от „Комфорт Пласт
Варна“ ЕООД, във връзка с която била проведена кореспонденция между ДФ
„Земеделие“ и „Интернешънъл Асет Банк“ АД (гарантиращата банка) по електронната
поща, относно автентичността на Промяна № 1 на издадената банкова гаранция №
4054/2017 г. В ДФ „Земеделие“ е постъпило писмо с вх. № 02-1700/287 от
16.02.2018 г. от „Интернешънъл Асет Банк“ АД, с което банката потвърждава, че е
издател на Банкова гаранция № 4054/2017 г. за авансово плащане №4054/2017 г.
Влизането в сила на банковата гаранция е обвързано от получаването на сумата от
479 229.70 лв. по банковата сметка на „Комфорт Пласт Варна“ ЕООД № BG57IABG7479**********
в „Интернешънъл Асет Банк“ АД, като към 15 февруари 2018 г. по банковата
сметка, посочена в нея не е постъпило никакво плащане от страна на Фонда.
В същото
писмо, банката заявява изрично, че не е издател на Промяна № 1 към банкова гаранция № 4054/2017 г. като
посочва, че „Интернешънъл Асет Банк“ АД, клон Варна, не е издавала такъв
документ на „Комфорт Пласт Варна“ ЕООД. Документът, наименуван „Промяна № 1 към
банкова гаранция“, не отговаря нито по съдържание, нито по начин на оформление
и удостоверяване на автентичността на банковата гаранция, които банката издава
в своята дейност.
На
следващо място, доколкото в случая не са се сбъднали двете кумулативни
изисквания в банкова гаранция № 4054/2017 г. - получаване на авансовото плащане
по договор №03/04/1/0/02793 от 30.11.2017 г. по изрично посочената в банковата
гаранция сметка № BG57IABG7479**********,
то било прието, че гаранционната отговорност на банката не е възникнала и ДФ
„Земеделие“ е извършил едно необезпечено авансово плащане по банковата сметка
на дружеството, като е приел, че с представената от дружество Промяна № 1 към
банкова гаранция № 4054/2017 г. са спазени изискванията на чл. 17, ал. 4 от
Наредба № 9. Получаването на авансово плащане въз основа на представено от
дружеството невалидно обезпечение за гарантиране на полученото от него авансово
плащане по договор № 03/04/1/0/02793 от 30.11.2017 г. било прието, че представлява
нарушение на ползвателя на финансова помощ на задължението му предвидено в чл.
3, ал. 5, т. 2 от договор №03/04/1/0/02793 от 30.11.2017 г. и чл. 17 от Наредба
№ 9 от 21.03.2015 г. и основание ДФ „Земеделие“ да търси възстановяване на
авансовото плащане.
С
представянето на неавтентичен анекс към банковата гаранция, наименуван Промяна
№ 1, било прието, че „Комфорт Пласт Варна“ ЕООД е извършило нарушение на чл.
57, ал. 3, т. 1 от Наредба № 9, във връзка с чл. 9, ал. 1, т. 8 от договора с
Фонда. В чл. 57, ал. 3, т. 1 е уредено, че Разплащателната агенция може да
поиска връщане на изплатените по договора суми и когато установи, че
ползвателят на помощта е представил декларация и/или документ с невярно
съдържание, неистински или преправени такива, независимо от момента на
представянето им, включително когато този документ и/или декларация са били
представени на етапа на кандидатстването му за подпомагане. Като е представил
на ДФ „Земеделие“ един неистински частен документ - Промяна № 1 към банковата
гаранция, въз основата на който Фонда е извършил недължимо плащане, било
прието, че ползвателят е осъществил
фактическия състав на чл. 57, ал. 3, т. 1 от Наредба № 9, във връзка с чл. 9,
ал. 1, т. 8 от договора, което е основание РА да иска възстановяване на
платеното авансово плащане.
Съгласно
заложеното в чл. 8, ал. 1 от договорът Фондът има право да упражнява постоянен,
текущ и последващ контрол на ползвателя за точното извършване на дейностите по
одобрения проект за целево изпълнение на инвестицията и за спазване на всички
договорни и нормативни задължения. Също така в разпоредбата на чл. 56, ал. 2 от
Наредба №9/21.03.2015г., изрично е предвидено, че се извършва контрол за
изпълнение на изискванията на тази наредба, условията по договора за предоставяне на финансова помощ, както и
на документите, свързани с подпомаганата дейност, като същите се осъществяват
не само от представители на РА, но и от Министерство на земеделието, храните и
горите, Сметната палата, Европейската комисия и Европейската сметна палата,
Европейската служба за борба с измамите.
Въз основа
на това, от страна на ДФ „Земеделие“ било изпратено писмо с изх. № 02-
1700/287#5 от 23.02.2018 г. до „Комфорт Пласт Варна“ ЕООД, с което бил
предоставен 7- дневен срок от получаване на същото, да бъдат предприети
незабавни действия за уреждане на взаимоотношенията на дружеството с
гарантиращата банка. В резултат на което да бъде предоставено пред Фонда
потвърждение от страна на „Интернешънъл Асет Банк“ АД, относно валидността на
банковата гаранция с референция № 4054/2017 и Промяна № 1 към нея, послужила за
обезпечение по авансово плащане по договора, наредено на 02.02.2018 г. в размер
на 479 229.70 лв. в полза на „Комфорт Пласт Варна“ ЕООД.
Писмото било
прието, че е получено на 26.03.2018 г. от Г.Т.Г., в качеството му на управител
на „Комфорт Пласт Варна“ ЕООД. До изтичане на 7-дневния срок от получаването
му, пред ДФ „Земеделие“ не са били представени документи и доказателства
относно предприетите от ползвателя действия за потвърждаване валидността на
предоставената банкова гаранция, послужила за обезпечение на авансовото плащане
по договор № 03/04/1/0/02793 от 30.11.2017 г.
Във връзка
с гореизложеното и предвид неизпълнението на задължението от страна на
ползвателя, посочено в чл. 3, ал. 5, т. 2 от договор №03/04/1/0/02793 от
30.11.2017 г, и чл. 17 от Наредба № 9 от 21.03.2015 г. било прието, че платеният
аванс по посочената в анекс №1 към договор №03/04/1/0/02793 от 30.11.2017 г.
банкова сметка *** „Комфорт Пласт Варна“ ЕООД, като преведен без правно
основание, в противоречие с нормативните и договорни разпоредби и въз основата
на представен на Фонда неавтентичен документ, които определят получаването на
авансово плащане да бъде извършено след задължително предоставяне на валидно
обезпечение, което в случая е банкова гаранция. С писмо от „Интернешънъл Асет
Банк“ АД се опровергала автентичността на Промяна № 1 от 09.01.2018г. към
банкова гаранция № 4054/2017 г., която дружеството предоставило на ДФ
„Земеделие“, за да докаже, че е изпълнило изискванията на чл. 17, ал. 4 и 9 от
Наредба № 9 и въз основа, на която е получило авансово плащане в размер на 479
229.70 лв. С представянето на Промяна № 1 към банковата гаранция, било прието,
че „Комфорт Пласт Варна“ ЕООД е представило на РА неистински документ, с който
се е домогнало да получи авансово плащане, което Фонда не би платил, ако не
беше представена промяната в банковата гаранция, в която е отпадало условието,
че тя влиза в сила след изплащане на авансово плащане от страна на ДФ
„Земеделие“ по посочената в нея банкова сметка.
***лен
размер на задължението 479 229,70 лв. (четиристотин седемдесет и девет хиляди
двеста двадесет и девет лева, и седемдесет стотинки), представляващ сумата на
изплатеното авансово плащане по договора.
С писмо с
изх. №01-2600/2036 от 18.04.2018 г. била предоставена възможност на „Комфорт
Пласт Варна“ ЕООД да представи в 14-дневен срок от получаването му писмени възражения по основателността и размера на
горепосоченото вземане. Същото било връчено на дружеството на 20.09.2018г.
В указания 14 – дневен срок постъпило писмо
с вх. № 01-2600/2036#2 от 04.10.2018г., в което ползвателят на финансова помощ
е изложил твърдения, че счита, че няма извършени нарушения от страна на
дружеството във връзка с заявка за авансово плащане с №03/04/1/0/02793/1/01 от 28.12.2017 г., тъй
като същата е приета без забележки от Регионална разплащателна агенция - Варна
на ДФ „Земеделие“ и по нея е изплатена субсидия в размер на 479 229,70 лв.
няма основателна причина да върне по сметката на ДФ „Земеделие“ полученото
авансово плащане. Също така твърди, че до настоящия момент „Комфорт Пласт
Варна“ ЕООД не е получавало писмо за предоставяне на допълнителни документи по
подадената заявка за авансово плащане №03/04/1/0/02793/1/01, но и не представило
такива към писмото си.
Предвид
гореизложеното била отказана изцяло одобрената финансова помощ по договора,
последния бил прекратен и определен размер на задължението 479 229.70 лв.,
представляващ сумата на изплатеното авансово плащане по договора.
С оглед оспорването
от жалбоподателя на подписа положен на
обратната разписка-стр. 97 от административната преписка, с която се твърди, че
е уведомен за писмо изх. № 02-17002875 от 26.03.2018 г. и подпис,
положен в придружително писмо вх. № 012600/106/ от 25.01.2019 г. е
открито производство по оспорване на истинността на подписите и е допусната съдебно-графологична
експертиза, която да отговори на въпроса дали подписите положени върху придружително писмо вх. № 012600/106 от 25.01.2018 г., сключения договор №
03041002793/30.11.2018 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по
подмярка 4.1 инвестиции за земеделските стопанства от ПРС 20014-2020 и върху контролен лист от
извършване проверка на място от 08.03.-16.03.2018 г., са положени от едно и
също лице Г.Т.Г.-управител на „Комфорт пласт-Варна“ ЕООД. Съдебно–графологичната
експертиза дава заключение, че подписите, положени срещу „С уважение: Г.Г.“ в
придружително писмо вх.№ 012600/106 от 25.11.2018г., за „Ползвателя“ в Договор
№03041002793/30.11.2018г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по
подмярка 4.1. инвестиции за земеделски стопанства от ПРС 2014-2020 и в графа
„Подпис на кандидата/упълномощеното лице“ в Контролен лист, са изпълнени от
едно и също лице – Г.Т.Г. – управител на „Комфорт пласт – Варна“ ЕООД. При
изслушване в съдебно заседание вещото лице уточнява, че е изследвал подписите
като графичен обект, извън контекста на така наречената „кражба“ на подписи.
Изследването е извършено с увеличителна лупа, не е използвана друга техника в
лабораторни условия. Вещото лице заявява, че е възможно чрез съвременни
технически средства подписите да бъдат пренесени и положени, като за целта през
последните години се използва техника с изкуствена ръка. Методът, който е
използван при изготвяне на заключението е криминалистичен с идентификационна
цел, използвани са петитумни фигури и така нареченият писмено – седящ навик на
лицето, изпълнен в самия подпис. Вещото лице уточнява, че подписите, които са
извън документите на ДФ „Земеделие“ са положени в друг вариант, тъй като лицето
е имало друг вариант на подписа. Заключението на СГЕ е оспорено от
жалбоподателя, като непълно, с оглед неприлагането на документите, от които са
свалени подписите, както и непосочването на методиката, която е използвана при
изготвянето на заключението.
С оглед оспорването
на съдебно – графологичната експертиза от жалбоподателя е допусната повторна
експертиза, която да отговори на въпроса дали подписите положени върху придружително писмо вх. № 012600/106 от 25.01.2018 г., сключения договор №
03041002793/30.11.2018 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по
подмярка 4.1 инвестиции за земеделските стопанства от ПРС 20014-2020 и върху контролен лист от
извършване проверка на място от 08.03.-16.03.2018 г., дали са положени от едно
и също лице Г.Т.Г.-управител на „Комфорт пласт-Варна“ ЕООД. Заключението на
повторната съдебно – графологична експертиза сочи, че подписът, положен след
думите „С уважение: Г.Г.“ в долния десен ъгъл на придружително писмо вх.№
012600/106 от 25.11.2018г. /оригинал/, намиращи се в т. 5 от ДП №139/2019г. по
описа на ГДБОП-МВР, не е положен от Г.Т.Г. - управител на „Комфорт пласт -
Варна“ ЕООД. При изслушване в съдебно заседание вещото лице уточнява, че
използваната, при изготвяне на заключението, методика е руска и са използвани
увеличителни прибори – лупи с увеличение до 30 пъти. Експертът заявява, че при
идентификационно изследване на обекти, с ръкописен характер, се изследват
документите от гледна точка на това дали има опити за пренасяне на текстове или
подписи от друг документ, техническо пренасяне. Когато такива признаци не се
установят, изследването продължава в посока отчитане на общите признаци на
изследваните обекти, които са степен на обработеност, вид и съдържание на
транскрипцията на подписа. Изследва се дали елементите са буквени или щрихови.
Вещото лице пояснява, че щриховите елементи са с произволен характер (бримки,
дъги, ъгловати елементи и т.н.) След като се установят достатъчно на брой
различия или съвпадения в тези общи признаци, в които влиза и наклона, под
който се пише или се полага подписа, размерът, разтегливостта по хоризонтала,
какво пространство заема, след като се направи заключение относно различията и
приликите по отношение на общите признаци, се пристъпва към детайлно
разглеждане на съответната графика. Изследват се частни признаци, които са
решаващи при крайния извод относно това един обект дали е изписан от дадено
лице или не е изписан от него. Частните признаци са свързани с определени
елементи от изписването, независимо дали е ръкописен текст или подпис. Вземат
се предвид и отделните елементи, които са характерни и които способстват да
бъде индивидуализиран писмено-двигателния навик на човек, тоест тази моторика, която
е залегнала в неговия динамичен стереотип и която не може да бъде преодоляна,
която се проявява в писмената дейност на едно лице. След като се анализират и
едните, и другите признаци на базата, и на взаимовръзките между тях се стига до
определения извод, който е в посока потвърждаване или отричане на това дали
дадено лице е изписал определеният обект. Вещото лице отбелязва, че при
почерковото изследване броя на признаците не е фактор, както при някои други
криминалистични изследвания – пръстови отпечатъци, балестични и т.н. При
почерковото изследване може на основата на един, два признака, с висока
идентификационна стойност да бъде дадено заключение. Вещото лице уточнява също,
че документите, намиращи се в ГД „БОП“ и
тези, които се намират във ДФ „Земеделие“ се различават съществено в графиката
на подписите. Това е установено, при извършено изследване на образците, които
са дадени с оригиналите, които се намират при ответника и в други
специализирани административни звена. Обект на изследване са били договор,
контролен лист и два екземпляра на писмото. ДФ „Земеделие“ са му представили
оригиналите на протокол и контролен лист за извършена проверка с посочена дата.
Когато е извършено сравнително изследване между двата подписа в уведомителното
писмо, представено от ГД „БОП“ с подписите от договора и контролния лист за
извършена проверка е установена разлика в графиката между подписите от договора
и контролния лист, от една страна, и подписите от двата екземпляра на
уведомителното писмо, от друга страна. При окончателен резултат на анализите е
установено, че подписите в договора и в контролния лист за извършена проверка
са положени от управителя, а подписите в двата екземпляра на уведомителното
писмо не са положени от управителя на дружеството. Заключението на повторно
назначената СГЕ е оспорено от ответната страна, тъй като използваните методи са
аналогични на тези, използвани при предходно приетото заключение, но водят до
различни изводи. Излагат се твърдения, че единственият аргумент, за да се
допусне повторна съдебно – графологична експертиза е при изготвяне на
заключението вещото лице да използва компютърна техника, което не е сторено.
Във връзка с оспорването ответната страна не прави доказателствени искания.
По
делото е приобщено писмо с.д. № 15439/17.10.2019 г. от Главен изпълнителен директор и Изпълнителен
директор на „Интернешънъл Асет Банк“ АД, от което се установява, че по
издадената от „Интернешънъл Асет Банк” АД банкова гаранция за авансово плащане
с изх. № 4054/12.12.2017 от „Комфорт пласт - Варна“ ЕООД са платени следните
такси за обслужване на гаранцията: на 31.12.2017 г. е платена такса в размер от
479,23 лева; на 31.01.2018 г. е платена такса в размер от 10,77 лева, а
остатъка от дължимата сума е размер на 468,46 лева е платена на 02.02.2018г. В
писмото се сочи още, че информацията относно извършени транзакции по посочената
сметка, представлява банкова тайна по смисъла на чл. 62, ал. 2 от Закона за кредитните
институции.
По
делото е приобщено като доказателство писмо с.д. №16256/04.11.2019г. от
Териториалният директор на НАП – Варна, с което е предоставена информация, че
фактура №**********/30.11.2018г. е включена в дневника за покупки по ЗДДС за отчетен
период м. 12/2018г. на „Комфорт пласт – Варна“ ЕООД с предмет на доставката:
аванс и данъчна основа без ДДС/без данъчен кредит: 474 000,00 лв. В същото
писмо е посочено, че фактура №**********/30.11.2018г. не е включена в
дневниците за продажби по ЗДДС на „Билд строй инженеринг 2000“ ЕООД, като е
уточнено, че дружеството е регистрирано по реда на ЗДДС на 28.12.2018г.
По
делото е приобщено и писмо с.д. № 681/16.01.2020г. от Директор дирекция
„Финансово – счетоводна“ на „Интернешънъл Асет Банк“ АД, с което във връзка с искане за
разкриване на банкова тайна, уведомяват че получената сума в размер на
479 229,70 лв. от Държавен фонд „Земеделие“ по банкова сметка *** ***, с титуляр „Комфорт пласт –
Варна“ ЕООД са извършени следните транзакции: на 02.02.2018г. сума в размер на
12 074,40 лв. към „Евро метал груп“ ООД; на 02.02.2018г. сума в размер на
420 000,00 лв. прехвърлени към сметка на „Комфорт пласт – Варна“ ЕООД; на
02.02.2018г. сума в размер на 45 000,00 лв. прехвърлени към сметка на
„Комфорт пласт – Варна“ ЕООД. С писмото е представен Договор за банкова
гаранция и предоставяне на банков кредит под условие № ДГ-479-002956-54 от
12.12.2017г.
При така изложената фактическа обстановка съдът
приема от правна страна следното:
Жалбата е подадена от легитимирано
лице адресат на оспорения акт, при наличие на правен интерес и пред надлежния съд, в законоустановения срок, поради което е процесуално
допустима за разглеждане.
Разгледана по същество е основателна.
При проверката за законосъобразност на
оспорения Акт
за установяване на публично държавно вземане, предмет на настоящото производство, досежно
компетентността на неговия издател, съдът приема следното:
Съгласно чл. 18, ал. 1 от ЗПЗП, органи на ДФ”Земеделие”, който е и
разплащателна агенция, са управителният съвет и изпълнителният директор. В
съответствие с действащата норма на чл.20а ЗПЗП към датата на издаване на акта,
изпълнителният директор на фонда, който е изпълнителен директор и на РА,
организира и ръководи дейността на агенцията и я представлява. Предвид
законовото правомощие на изпълнителния директор да организира и ръководи
дейността на фонда, именно той е компетентен да издава индивидуалните
административни актове от вида на процесния
АУПДВ. От последния е
видно, че е издаден на основание чл.20а
ал.1 ЗПЗП. Съгласно чл. 20а от Закона за подпомагане на
земеделските производители изпълнителният директор на Държавен фонд
"Земеделие" е изпълнителен директор на Разплащателната агенция /ал.
1/, която я представлява, организира и ръководи дейността й /ал. 2/.
По делото не е налице спор, а и видно от
процесния АУПДВ същия е подписан за изпълнителен директор на ДФ”Земеделие” от
Г.Д. съгласно заповед №03-РД/861/27.02.2019г. на Изпълнителния директор
на ДФ”Земеделие”.
От приложената
по делото заповед №03-РД/861/27.02.2019г. на Изпълнителния директор на
ДФ”Земеделие” се установява, че е издадена на основание чл.11 ал.3 във връзка с
чл.10 т.1 от Устройствения правилник на ДФ ”Земеделие”, във вр. с чл.20 и
чл.20а от ЗПЗП и с оглед осъществяването на дейността на ДФ”Земеделие” при
изпълнението на всички негови функции за
срока на отсъствието на изпълнителния директор. Със същата е възложено на Г.
Руменов Д. в качеството му на зам.изпълнителен директор на ДФ”Земеделие” за
периода от 28.02.2019г. до 01.03.2019г. включително да замества изпълнителния
директор на ДФ”Земеделие” в съответствие с действащото в страната
законодателство и вътрешните устройствени актове на ДФ”Земеделие” при
осъществяване на всички правомощия на Изпълнителния директор свързани с
дейността на Фонда.
Съгласно
чл.11 ал.3 от Устройствния правилник на ДФ”Земеделие” при отсъствие на изпълнителния директор той се замества от овластен
от него по съответния ред заместник изпълнителен директор в рамките на изрично
предоставените му правомощия. По делото не се ангажираха от ответника
доказателства за отсъствието на изпълнителния директор на ДФ”Земеделие” за
периода от 28.02.2019г.-01.03.2019г. Във връзка с предоставената възможност с
писмо с.д. № 6537/29.04.20121г. се сочи, че в дирекция „Човешки ресурси“ на ДФ „Земеделие“ няма
информация за одобрен отпуск или ползван болничен поради временна
неработоспособност, а на основание чл. 8, ал. 4 от Наредбата за командировките
в страната, за ръководителите на ведомства не се издава писмена заповед за
командироване, поради което, в случай, че изпълнителният директор е бил в
командировка през въпросния период, няма да има издадена заповед за
командировка, която да бъде представена по делото. Предвид горното и при лиса
на доказателства за отсъствието на изпълнителния директор за периода от 28.02.2019г.-01.03.2019г. на ДФ”Земеделие”
съдът приема, че липсва редовно овластяване за 28.02.2019г.-датата на издаване
на процесния административен акт, тъй като съгласно чл. 11, ал. 3 от
Устройствения правилник на ДФ "Земеделие”, при отсъствие на изпълнителния
директор той се замества от овластен от
него по съответния ред заместник изпълнителен директор в рамките на изрично
предоставените му правомощия. Съдът намира за неотносимо към настоящия спор
соченото от ответника решение №11882 от 17.10.2019 по адм.д. №13874/2018г. на
ВАС, доколкото същото е постановено при други факти,
различни от установените в настоящото производство и видно от мотивите са представени доказателства за наличие на обективни причини за отсъствието
на изпълнителния директор на ДФ”Земеделие” на датата на издаване на акта
предмет на съдебен контрол.
Според
приетото в Тълкувателно решение № 4 от 22.04.2004 г. на Общото събрание на
съдиите на ВАС по т. д. №ТР-4/2002 г., и изследвайки въпроса за делегирането на
правомощия и този за заместването се
сочи, че заместването се извършва в случаите, когато лицето, титуляр на
правомощия, е в обективна невъзможност да ги изпълнява. В тези случаи, предвид
необходимостта от непрекъснато функциониране на административния орган, по
силата на изрична писмена заповед, отсъстващият
титуляр нарежда заместването му от друго, подчинено нему лице. За
определения период заместващият изпълнява правомощията на замествания в пълен
обем, като върши това от името на замествания орган. Обратното би обезсмислило института на
заместването.
При делегирането титулярът прехвърля
своите правомощия за неопределен период от време на друго лице според ресора на
отговорност, а при заместването титулярът отсъства за определен период от време
по някаква уважителна обективна причина - командировка, заболяване или друг вид
законоустановен отпуск, поради което не може да изпълнява задълженията си, като
заместването по принцип от лице, което по щат и длъжност е негов заместник, е
само за времето на отсъствието. В конкретният случай обаче липсват доказателства,
че титулярът ИД е отсъствал по каквато и да е обективна причина и като е издал
оспорения Акт
за установяване на публично държавно вземане №03/04/1/0/02793/1/01/04/01 с изх.
№ 01-2600/2036/28.02.2019 г.,
заместник изпълнителния директор на ДФ”Земеделие” е направил това при липса на
компетентност. Липсата на материална компетентност винаги води на нищожност на издадения
административния акт.
При
този изход на спора е основателно искането на жалбоподателя за присъждане на
разноски до размера на претендираните, съобразно представен списък в общ размер
на 8614лева, от които 50 лева д.т., 1064
лева депозит за вещи лица и 7500 лева договореното и изплатено възнаграждение
по договор за правна помощ определено съгласно чл.8 ал.1 т.5 от Наредба №1 от
09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и с оглед
възражението на ответника за прекомерност при съобразяване със завишената
фактическа и правна сложност на спора, както и броя на проведените открити
съдебни заседания.
С
оглед изложеното и на основание чл. 172, ал. 2,
предложение първо от АПК Административен съд-Варна в настоящия състав
Р Е Ш И:
ОБЯВЯВА НИЩОЖНОСТТА на Акт за установяване
на публично държавно вземане №03/04/1/0/02793/1/01/04/01 с изх. №
01-2600/2036/28.02.2019 г. на Изпълнителния директор на ДФ “Земеделие“.
ОСЪЖДА Държавен фонд
"Земеделие" да заплати на „Комфорт
пласт Варна“ ЕООД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление гр. Варна, представлявано
от управителя Г.Т.Г., сумата в размер на 8614 /осем хиляди шестстотин и четиринадесет/
лева разноски по делото.
Решението подлежи на касационно обжалване в
14-дневен срок от съобщението до страните пред Върховен административен съд.
СЪДИЯ: