№ 1293
гр. София, 20.03.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 121-ВИ СЪСТАВ, в публично
заседание на тринадесети февруари през две хиляди двадесет и трета година в
следния състав:
Председател:ПЕТЯ Н. ТОПАЛОВА
при участието на секретаря ААЛ
като разгледа докладваното от ПЕТЯ Н. ТОПАЛОВА Административно
наказателно дело № 20221110213066 по описа за 2022 година
Производството е по реда на чл. 59 и следващите от ЗАНН.
С наказателно постановление №11-01-291/16.09.2022 г. на директора на
Агенция за държавна финансова инспекция /АДФИ/, на А. Б. С., с ЕГН **********, с
месторабота към датата на извършване на нарушението „Монтажи“ ЕАД гр. София, на
длъжност председател на Съвета на директорите, на основание чл. 256 ал. 1 от Закона
за обществените поръчки /ЗОП/ вр. чл. 259 ЗОП вр. чл. 261 ал. 2 ЗОП, е наложена
глоба в размер на 50 000 лв. за нарушение на чл. 17 ал. 1 вр. чл. 20 ал. 1 т.1 б. „а“ ЗОП.
Недоволна от издаденото наказателното постановление е останала
жалбоподателката, която в жалбата си излага доводи за незаконосъобразност на НП,
поради нарушения на процесуалния закон – неспазен срок за издаване на АУАН по
чл.34 ЗАНН, правят се възражения за неустановена вина на С., нарушен е и
материалния закон – тъй като нарушението е недоказано. „Монтажи“ ЕАД не
представлява публичноправна организация по смисъла на § 2 т. 43 б. „а“ от ДР на ЗОП,
тъй като не отговаря на всички кумулативни условия за това, като същото заключение
категорично е направено и в Доклад №ДИД2-СФ-22/01.06.2021г. за извършена
финансова инспекция на „Монтажи“ ЕАД от страна на АДФИ. Тъй като дружеството
не следва да бъде определяно като публичноправна организация, съответно
представляващият „Монтажи“ ЕАД не е възложител по смисъла на чл. 5 ал. 2 т. 14
ЗОП.
В с.з. жабоподателката се явява лично и с адв. Д., като поддържат жалбата.
Молят съда да отмени НП като незаконосъобразно. Не претендират адвокатско
възнаграждение, но адв. Д. прави възражение за прекомерност на поисканото
1
максимално юрисконсултско възнаграждение от въззиваемата страна. Представя
писмени бележки с подробни доводи за недоказаност на наушението.
Въззиваемата страна редовно призована, се представлява от юрисконсулти Я и
Г, които предлагат на съда да потвърди НП като правилно и законосъобразно.
Претендират юрисконсултско възнаграждение в максимален размер, представят
писмени бележки с подробни доводи за неоснователност на жалбата, тъй като на
20.08.2020 г. са били налице трите предпоставки - обект, субект и стойност,
задължаващи С. - председател на Съвета на директорите на „Монтажи“ ЕАД и лице по
чл. 7 ал. 2 ЗОП, да приложи предвидения в закона ред за възлагане на обществената
поръчка.
На първо място, се оспорва заключението на вещото лице К. като непълно,
необосновано, не са изследвани всички факти и обстоятелства и не са събрани всички
доказателства, имащи значение за правилното решаване на делото, а изследваните
такива са въз основа на „извадков принцип“.
Оспорват, че в експертизата е посочено общо, че „Монтажи” ЕАД извършва
дейности по отдавания под наем на собствени земи и помещения за офиси, нощувки,
производствена и складова дейност, както и „строителни дейности, свързани с
проектиране и изпълнение, управление и контрол, ремонт и реконструкция на язовирни
стени и съоръжения“, и „строителни дейности, свързани с проектиране и изпълнение,
управление и контрол, рекултивация на нарушени терени, вследствие на минна
дейност“. Вещото лице е трябвало, за да определи основната дейност на дружеството
за периода 2017 г. - 2020 г., да се определи обемът на всяка от извършените дейности,
т.е., да се посочи каква част от получените средства от „Монтажи“ ЕАД са от дейности
от общ интерес (строителни дейности, свързани с проектиране и изпълнение,
управление и контрол, ремонт и реконструкция на язовирни стени и съоръжения“ и
„строителни дейности, свързани с проектиране и изпълнение, управление и контрол,
рекултивация на нарушени терени, вследствие на минна дейност“) и каква от други
дейности, извършвани от дружеството през периода.
Оспорват, че в експертизата не е извършен и анализ на аналитичните оборотни
ведомости за трите години, което обстоятелство е от значение за определяне на
основната дейност на дружеството; в експертизата е посочено общо, че „Монтажи”
ЕАД извършва дейности по отдавания под наем на собствени земи и помещения за
офиси, нощувки, производствена и складова дейност, както и „строителни дейности,
свързани с проектиране и изпълнение, управление и контрол, ремонт и реконструкция
на язовирни стени и съоръжения“, и „строителни дейности, свързани с проектиране и
изпълнение, управление и контрол, рекултивация на нарушени терени, вследствие на
минна дейност“. Следва да бъде отбелязано, че към експертизата е приложена
аналитична оборотна ведомост единствено за периода от 01.01.2020 г. до 31.12.2020 г.,
2
от която е видно, че общият оборот по дебита на сметка 411 „Клиенти” е в размер на
176 525 831,80 лв., от които 173 738 21 1,80 лв., или 98,42%, са от ДКК ЕАД и от две
дъщерни дружества на ДКК ЕАД - ВМЗ Сопот и Еко Антраци” ЕАД, както и от
Областна администрация - Перник, т.е., само от публични възложители, във връзка с
изпълнението на цитираните дейности от общ интерес, възложени без да е осигурена
свободна конкуренция и възможност за участие на други стопански субекти.
Посоченият факт, видно от аналитичната оборотна ведомост за периода от 01.01.2020
г. до 31.12.2020 г., не е намерил отражение и не е посочен в експертизата, където се
твърди, че за периода, в това число и за 2020 г., „ се виждат много разнородни и
различни клиенти от ДКК ЕАД“ на база на което се прави изводът, че „Монтажи”
ЕАД работи в конкурентна среда”, без да са приложени съответните доказателства за
това. Не без значение е обстоятелството, че от същата оборотна ведомост е видно, че
получените през 2020 г. средства от клиенти, различни от ДКК ЕАД, нейни дъщерни
дружества и Областна администрация - Перник, съставляват едва 1,58% от входящия
оборот на „Монтажи” ЕАД.
Оспорват, че в експертизата не се посочват реални цифри и изводите се правят
въз основа на общи теории „на извадков принцип“, без да са разгледани всички факти и
обстоятелства и съответно релевантните доказателства, за да се установи какъв реално
е бил входящият оборот и респективно приходите на дружеството през периода.
Оспорват, че в експертизата са разгледани само 5 договора - за обекти: Магазин
Практис; Мало Бучино; София Мед; Разширение индустриален хладилник; Монди
Стамболийски, въпреки, че за периода от „Монтажи“ ЕАД като изпълнител са
подписани над 300 договора.
Стойността на посочените от вещото лице 5 договора е под прага на
същественост, спрямо общия входящ оборот на дружеството за разглеждания период и
не може да бъде представителна извадка за дейността му през периода, защото по
същото време на „Монтажи“ ЕАД са възложени, посочените вече дейности от общ
интерес, на стойност почти милиард лева. Стойността на разгледаните от вещото лице
договори е под 5% от стойността на договорите, сключени без конкуренция (в условия
на пазарно господство), по които на „Монтажи ЕАД са предоставени публични
средства, за извършване на дейности от общ интерес и въз основа на които (с оглед на
огромната им стойност, спрямо всички останали) е логично да бъде определено дали
дружеството извършва дейности от общ интерес или не, и дали работи в условията на
пазарна конкуренция или не.
Оспорват, че в експертизата се твърди, че „Монтажи” ЕАД извършва дейността
си в нормална пазарна среда, без да е проверено и посочено през 2018 г., 2019 г., и 2020
г. какви услуги, строителство и доставки са възложени на дружеството за изпълнение
на дейностите „ производство на резервоари и цистерни, промишлена вентилация и
3
други“, както и на каква стойност са същите, от кого са възложени и каква стойност в
проценти представляват от входящия оборот и съответно средствата, получени от
„Монтажи“ ЕАД през 2018 г., 2019 г. и 2020 г. Не е изследвано и какъв брой услуги,
строителство и доставки са възложени на дружеството директно, без конкуренция от
собственика на капитала и др. дъщерни дружества на същия, поради факта, че
„Монтажи“ ЕАД е организация от публичния сектор (по смисъла на чл. 2 ал. 2 т. 9
ЗФУКПС) за изпълнение на дейности от общ интерес. За да се посочи в какви условия
е извършвало дейността си дружеството е следвало да се установят и посочените
обстоятелства. Такава проверка не е извършена от вещото лице и резултати от нея не са
отразени в експертизата. Както е посочено и в експертизата „степента икономическа
мощ, която превръща пазарната позиция в господстваща, се измерва чрез
конкурентния натиск на конкурентните. Когато той липсва, не е достатъчно силен
или е пренебрежимо слаб, това означава, че предприятието разполага е икономическа
мощ в степен, че да действа независимо от другите участници на съответния
пазар.“. „Монтажи“ ЕАД има икономическа мощ, защото е в състояние да получава
възможността да извършва услуги, строителство и доставки от собственика на
капитала си и от неговите дъщерни дружества, без наличие на конкурентен натиск от
страна на другите участници в съответния пазар. Макар в експертизата теоретично да е
дадено определение на понятието пазарно господство, не е изследвано дали
„Монтажи“ ЕАД не притежава такова и дали са допуснати конкурентите от съответния
пазар до възможността за извършване на дейностите за: проектирането, ремонтът и
реконструкцията на язовирни стени и съоръженията към тях на язовири, които са
държавна или общинска собственост и които се нуждаят от спешен ремонт, съобразно
решения на Министерския съвет; изграждането на Нов правителствен комплекс,
съобразно решения на Министерския съвет; извършването на техническа ликвидация и
преодоляване на вредните последици при въгледобив и пречистване на води на
различни обекти; Реконструкцията на Главен клон II от водоснабдителната мрежа на
община Перник и Аварийното изграждане на водопровод от с. Мало Бучино до гр.
Перник, ведно с помпена станция и резервоар с цел аварийно водоснабдяване на гр.
Перник.
Оспорват, че в експертизата е направен извод: „Всички загуби на дружеството
се понасят самостоятелно от него, което се доказва и с решенията за риемането на
годишните счетоводни отчети на дружеството от Едноличният собственик на
капитала. В тези решения липсва информация за задължаване на собственика да
покрие загубата или част от нея по определен начин.“ С оглед на финансовия резултат
на „Монтажи“ ЕАД дружеството видимо не реализира печалба, възниква и въпросът
дали не са налице условията на чл. 252 ал. 1 т. 5 от Търговския закон.
Видно от доклада на независимия одитор едноличният собственик на капитала
е изразил готовност да оказва финансова подкрепа на дружеството и на практика
същият е предоставял финансова подкрепа на „Монтажи“ ЕАД, под формата на
договори, сключени с дружеството без всякаква конкуренция, при голяма част от които
4
са предоставяни 100% аванси, независимо от реално извършената работа и факта на
пълното превъзлагане на дейностите по договорите на други юридически лица.
Монтажи“ ЕАД е оборотирало с предоставените му под формата на аванси средства и
така е било възможно оцеляването му.
Прави се възражение, че не вярно, че „Монтажи” ЕАД отговаря за своите
задължения с имуществото, което притежава и не носи отговорност за задълженията на
едноличния собственик на капитала, а едноличният собственик на капитала не
отговаря за задълженията на дружеството. „Монтажи“ ЕАД отговаря за задължение на
ДКК ЕАД, под формата на обезпечение на банков кредит, получен от едноличния
собственик на капитала на дружеството, а именно учреден е в полза на банката-
кредитор първи по ред залог върху 6 000 000 бр. акции, представляващи 100 % от
капитала на „Монтажи“ ЕАД. В подкрепа на това обстоятелство е Договор за банков
кредит №884/05.05.2016 г. между ББР АД и ДКК ЕАД и анексите към него. Видно от
публикуваните финансови отчети на дружеството, същото на практика не е в
състояние да отговаря самостоятелно за задълженията си, тъй като през 2018 г., 2019 г.
и 2020 г. собственият капитал на дружеството е под размера на акционерния капитал.
Това обстоятелство не предполага възможност дружеството да продължи да
функционира като действащо предприятие, в съответствие с изискванията на
Търговския закон, без подкрепата на едноличния собственик на капитала.„Монтажи“
ЕАД е акционерно дружество с едноличен собственик на капитала ДКК ЕАД и като
такова е организация от публичния сектор по смисъла на чл. 2 ал. 2 т. 9 ЗФУКПС и
строител едновременно, то същото е получило възможност да извършва дейности от
общ интерес на стойност близо милиард лева, в условия на пазарно господство, тъй
като при извършване на сделките не е имало натиск от конкуренти, а именно други
строители. Нито едно от включените в списъка 533 дружества не е било допуснато до
възможността да му бъде възложено изпълнението на дейностите от общ интерес,
както са възложени директно на „Монтажи“ ЕАД, без конкуренция. Средствата, които
„Монтажи“ ЕАД получава, в т.ч. и „престацията“, са на практика финансова подкрепа,
защото дружеството получава поръчките, без конкуренция, единствено благодарение
на факта, че е собственост на ДКК ЕАД и е организация от публичния сектор, като при
повечето от поръчките /договорите/ на „Монтажи“ ЕАД са предоставяни 100% аванси,
независимо от реално извършената работа.
По делото с оглед наличие на служебно начало е назначена от съда ССчЕ,
изпълнена от вещото лице С. К..
Съдът, след като обсъди събраните по делото доказателства в тяхната
съвкупност и логическо единство във връзка с оплакванията в жалбата, приема за
установено следното:
5
Жалбата е ДОПУСТИМА като подадена от надлежна страна в преклузивния
срок. Разгледана по същество, същата е ОСНОВАТЕЛНА, като мотивите за това са
следните:
По делото е установена следната фактическа обстановка:
Контролните органи на въззиваемата страна извършили проверка на „Монтажи”
ЕАД за периода от 01.01.2017 г. до 30.04.2021 г., видно от Заповед №ФК-10-
968/23.07.2021 г., като съгласно представена справка за отговорните длъжностни лица
в „Монтажи” ЕАД гр. София, с изх. №93-00-984/27.07.2021 г. по време на финансовата
инспекция изпълнителен директор на „Монтажи” ЕАД е ТБД.
Видно от справка за отговорните длъжностни лица в „Монтажи” ЕАД, гр. София,
с изх. №93-00-984/27.07.2021 г., изпълнителен директор на „Монтажи” ЕАД е ТБД
който заема длъжността по силата на договор №49/30.11.2017 г. за възлагане на
управлението на еднолично акционерно дружество с едностепенна система на
управление и Протокол от 30.11.2017 г. от заседание на Съвета на директорите на
„Монтажи” ЕАД.
Видно от Договор №49/30.11.2017 г. за възлагане управлението на еднолично
акционерно дружество с едностепенна система на управление, „Монтажи” ЕАД, гр.
София, чрез Ясен Трифонов Спасов, в качеството си на представляващ „Държавна
консолидационна компания” ЕАД като едноличен собственик на капитала на
„Монтажи” ЕАД възлага, а ТБД приема да управлява и представлява „Монтажи” ЕАД,
в съответствие с действащата нормативна уредба, устава на „Монтажи” ЕАД и
клаузите на договора.
На 02.10.2019 г. между „Монтажи“ ЕАД, представлявано от ТД - изпълнителен
директор и Обединение „Планекс-ГЕС“ ДЗЗД, представлявано от ВГ е сключен Рамков
договор с предмет: „Възложителят възлага, а Изпълнителят приема на свой риск срещу
възнаграждение да изпълнява необходими дейности, капо и да предоставя за временно
и възмездно ползване транспортни средства, строителна механизация и оборудване, на
обекти на Възложителя
В чл. 2-4 от договора е посочено, че договорът е рамков, като конкретни видове
дейности, свързани с конкретен обет на Възложителя ще се възлагат на Изпълнителя
въз основа на двустранно подписани от страните допълнителни споразумения към
договора. В допълнителните споразумения, страните ще конкретизират: обща
ориентировъчна стойност на възложените видове дейности, срокът за тяхното
изпълнение, начинът на заплащането им, както и размера на авансовото плащане.
Изпълнените видове дейности по договора и прилежащите му споразумения се
приемат от Възложителя въз основа на Приемо-предавателни протоколи двустранно
подписани от страните. Рамковият договор е със срок на действие 48 месеца, от датата
на подписването му.
Лицето Ясен Спасов - изпълнителен директор на ДКК ЕАД е издал Решение
№22-301-13/31.07.2020 г., в което е посочено, че на основание Договор за възлагане на
управление на „Монтажи“ ЕАД и подадено лично заявление разрешава на ТБД -
6
изпълнителен директор на дружеството да ползва 7 платени неприсъствени дни от
20.08.2020 г. до 28.08.2020 г., включително. В Решение №22-301-13/31.07.2020 г. е
посочено следното: „За периода на отсъствието си същият ще бъде заместван от А. С. -
председател на Съвета на директорите на Дружеството“.
С пълномощно peг. №7480/13.08.2020 г. на нотариус peг. №273, ТБД е
упълномощил жалбоподателката С. със следните права: да извършва от името и за
сметка на „Монтажи“ ЕАД, всички правни и фактически действия, като го
представлява в качеството му на изпълнителен директор на дружеството, пред всички
лица (физически и юридически), организации и учреждения (държавни, общински,
данъчни, съдебни и други) в страната. Да подписва всякакви документи от негово име
и с последици за дружеството навсякъде, където това е необходимо с оглед
упражняване правата по пълномощното. В пълномощното е посочено, както следва:
„Настоящото пълномощно важи за периода от 20.08.2020 г. до 28.08.2020 г. и следва
да се тълкува изцяло в полза на упълномощения “
На дата 20.08.2020 г. между „Монтажи“ ЕАД, представлявано от ТД -
изпълнителен директор, действащ чрез пълномощника си С. по силата на пълномощно
peг. №7480/ 13.08.2020 г. и Обединение „Планекс-ГЕС“ ДЗЗД, представлявано от ВГ е
сключено Допълнително споразумение №1 към Рамков договор от 02.10.2019 г. с
предмет: „Възложителят възлага, а Изпълнителят приема да извърши срещу
възнаграждение всички дейности свързани с: „Проектиране, строителство и
упражняван авторски надзор за обект: Нов правителствен комплекс от сгради за
нуждите на държавната администрация”.
Изпълнението на предмета на Допълнителното споразумение включва:
Етап I: Проектиране: Изготвяне на проектна документация — фаза идеен проект;
Изготвяне на проектна документация — фаза технически проект.
Етап II: Строителство — изпълнение на строително — монтажните работи и
упражняване на авторски надзор.
Общата цена за изпълнение на предмета на договора възлиза на прогнозна
стойност 189 702 248 лв. без ДДС, в това число: Етап Проектиране: 5 336 872 лв., без
ДДС, в т.ч., изготвяне на проектна документация — фаза идеен проект 2 229 624 лв.
без ДДС; изготвяне на проектна документация — фаза технически проект 3 107 248 лв.
без ДДС; Етап Строителство: 184 365 376 лева без ДДС в т.ч.: Изпълнение на
строително — монтажните работи 184 195 376 лв. без ДДС. Упражняване на авторски
надзор: 170 000 лв. без ДДС.
В чл. 3 ал.1 т.1 от Допълнителното споразумение е договорено авансово плащане
в размер до 35 % от стойността на общата цена по договора, като общата стойност на
договорения аванс е 66 000 000 лв. без ДДС, платима както следва: 42 000 000 лв. без
ДДС - в срок до 30 работни дни, считано от датата на подписване на споразумението и
24 000 000 лв. без ДДС - в срок до 120 работни дни от датата на подписване на
споразумението.
Полученият аванс се приспада пропорционално от всяко последващо плащане до
достигане на пълния му размер.
Междинните плащания по първия етап се извършват в срок от 15 календарни дни
след двустранно подписване на протокол за приемане на проектната документация —
фаза идеен проект, и фаза технически проект и представяне на оригинална фактура от
изпълнителя.
7
Междинни плащания в размер до 95 на сто от стойността на изпълнените и
приети строително монтажните работи по втория етап се извършват в срок до 15
календарни дни след двустранно подписване на протокол за установяване реално
изпълнените видове и количества работи, както и представяне на оригинална фактура.
Изпълнителят прилага и съответните актове по Наредба №3/31.07.2003 г. на МРРБ за
съставяне на актове и протоколи по време на строителството.
Окончателно плащане в размер на разликата от общата стойност на изпълнените
и приети строително-монтажните работи по Етап 2 и реално изплатените суми за
тяхното изпълнение се извършва в срок до 15 календарни дни след подписване на
Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (част, етап от него)
(приложение №15 от Наредба №3/2003).
Плащането за упражняване на авторски надзор по време на строителството се
извършва в срок до 15 календарни дни след подписване на Констативен акт за
установяване годността за приемане на строежа (част, етап от него) и предаване на
екзекутивна документация от Изпълнителя на Възложителя.
С писмо с вх. №94-00-031/13.01.2022 г. до изпълнителния директор на
„Монтажи” ЕАД се изиска да се посочат имената и длъжността на лицето, подписало
от страна на „Монтажи” ЕАД Допълнително споразумение №1 към Рамков договор
02.10.2019 г., сключен с Обединение „Планекс-ГЕС“ ДЗЗД, във връзка с обект - Нов
правителствен комплекс.
В представеното в отговор писмо с изх. №93-00-030/17.01.2022 г. подписано от
инж. Донко Узунов - прокурист на „Монтажи” ЕАД се посочва:
А. С. - председател на съвета на директорите, е лицето, подписало от страна на
,,Монтажи” ЕАД Допълнително споразумение №1 към Рамков договор 02.10.2019 г.,
сключен с Обединение „Планекс-ГЕС” ДЗЗД, във връзка с обект - Нов правителствен
комплекс”.
От Обединение „Планекс-ГЕС“ ДЗЗД е издадена проформа фактура №1/20.08.2020 г. за
„Авансово плащане по допълнително споразумение №1/20.08.2020 г. към рамков
договор от 02.10.2019 г.”. Проформа фактурата е на стойност 42 000 000 лв. без ДДС,
50 400 000 лв. с ДДС. От Обединението е издадена и фактура №1/31.08.2020 г. на
същата стойност и със същото основание, като плащането е извършено с банково
бордеро №290253/28.08.2020 г.
От Обединение „Планекс-ГЕС“ ДЗЗД е издадена проформа фактура №2/23.10.2020 г. за
„Авансово плащане по допълнително споразумение №1/20.08.2020 г. към рамков
договор от 02.08.2019 г.”. Проформа фактурата е на стойност 24 000 000 лв. без ДДС,
съответно 28 800 000 лв. с ДДС. От Обединението е издадена и фактура №2/23.10.2020
г. на същата стойност и със същото основание, като плащането е извършено с банково
бордеро от 23.10.2020 г.
По Допълнителното споразумение от „Монтажи“ ЕАД на Обединение „Планекс-
ГЕС“ ДЗЗД е изплатен аванс в общ размер на 66 000 000 лв. без ДДС, 79 200 000 лв. с
ДДС.
Разпоредбата на чл. 20 ал. 1 т. 1 б. „а“ ЗОП посочва, че възложителите прилагат
процедурите по чл. 18 ал. 1 т. 1-11 ЗОП, когато обществените поръчки имат прогнозна
стойност при строителство по-голяма или равна на 10 000 000 лв.
В чл. 17 ал.1 ЗОП е въведено задължение за възложителя да приложи
предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка, когато са налице
8
основанията за това.
Контролните органи на въззиваемата страна приели, че в случая са налице всички
законови основания за провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка
по реда на ЗОП, с предмет „Извършване на всички дейности свързани с: „проектиране,
строителство и упражняван авторски надзор за обект: „Нов правителствен комплекс от
сгради за нуждите на държавната администрация“, а именно субект, обект и стойност
на обществена поръчка:
субект - наличие на качеството „възложител” по чл. 5 ал. 2 т. 14 ЗОП, за
упълномощения представител на изпълнителния директор на „Монтажи“ ЕАД;
обект на обществена поръчка, за която не е налице изключение от приложното
поле на закона /изчерпателно изброени в чл. 13 и 14 от ЗОП/.
стойност на обществена поръчка - 189 702 248 лв. без ДДС, която попада в прага
по чл. 20 ал. 1 т.1 б. „а“ ЗОП и задължително изисква от възложителя да
реализира обществената поръчка по процедурите предвидени в закона.
Контролните органи а приели, че през проверявания период „Монтажи“ ЕАД е
„публичноправна организация“, а представляващия дружеството е възложител по чл. 5
ал. 2 т. 14 ЗОП, тъй като, съгласно §2 т. 43 ДР на ЗОП, „публичноправна организация"
е юридическо лице, за което са изпълнени следните условия: 1/създадено е с
конкретната цел да задоволява нужди от общ интерес, които нямат промишлен или
търговски характер; 2/ финансирано е с повече от 50 на сто от държавни,
териториални или местни органи или от други публичноправни организации, или е
обект на управленски контрол от страна на тези органи; или има управителен или
надзорен орган, повечето от половината от членовете на който са назначени от
публичен възложител по чл. 5 ал. 2 т. 1 - 14. Нуждите от общ интерес имат промишлен
или търговски характер, когато лицето действа в нормални пазарни условия, стреми се
да реализира печалба, като самостоятелно понася загубите от извършване на дейността
си. „Монтажи“ ЕАД отговаря на изискването на §2, т. 43, б. „б“ от ДР на ЗОП, а
именно има управителен или надзорен орган, повечето от половината от членовете на
който са назначени от публичен възложител по чл. 5 ал. 2 т. 14 ЗОП. 96.92 % от
приходите от основната дейност на дружеството са от договори, подписани без
конкуренция, със собственика на капитала - ДКК ЕАД и с дъщерно дружество на ДКК
ЕАД, като за да бъде избрано, като страна по сделките „Монтажи” ЕАД не е действало
в нормални пазарни условия, тъй като не е предоставена възможност за участие и от
други стопански субекти и не е осигурена свободна конкуренция. Предвид посоченото
не може да се твърди, че Монтажи ЕАД осъществява дейността си в условията на
пазарна конкуренция. Собственият капитал на „Монтажи“ ЕАД към 31.12.2017 г. е 1
113 000 лв., към 31.12.2018 г. е (-950 000 лв.) към 31.12.2019 г. е (- 2 110 000 лв.) и към
31.12.2020 г. е (-1 911 000 лв.). Видно от посоченото през 2018 г., 2019 г. и 2020 г.
собствения капитал на дружеството е под размера на акционерния капитал. Това
обстоятелство не предполага възможност Дружеството да продължи да функционира,
като действащо предприятие, в съответствие с изискванията на Търговския закон, без
подкрепата на едноличния собственик на капитала. Посоченото се потвърждава и от
Доклади на независимия одитор за 2018 г. и за 2019 г., където е посочено че „към
31.12.2018 г. и към 31.12.2019 г. собствения капитал на дружеството е под
регистрирания, което е индикатор, че е налице несигурност, която би могла да породи
съмнение, относно способността на дружеството да продължи да функционира, като
действащо предприятие, без подкрепата на едноличният собственик на капитала“.
Контролните органи взели предвид, изводите в Доклад на независимия одитор за 2020
9
г., където е посочено че ”чистата стойност на имуществото (собствения капитал) на
Дружеството към 31.12.2020 г. е 1 911 хил. отрицателна величина, като стойността на
този показател е под размера на вписания капитал повече от година, с което не са
спазени изискванията на чл.252 от Търговския закон. Това обстоятелство показва
наличието на значителна несигурност, която може да породи съществено съмнение
относно способността на дружеството да функционира, като действащо предприятие
без подкрепата на едноличния собственик. Едноличният собственик на капитала е
изразил своето намерение да оказва финансова подкрепа на Дружеството, ако това е
необходимо.”. Т.е, дружеството не е в състояние самостоятелно да поеме финансовият
риск за дейността си и функционира, като действащо предприятие благодарение на
изразено от собственика на капитала намерение да оказва финансова подкрепа на
дружеството, когато това е необходимо. Предвид посоченото и факта, че 96.92 % от
приходите на дружеството са от договори, подписани без конкуренция, със
собственика на капитала - ДКК ЕАД и с дъщерно дружество на ДКК ЕАД не може да
се твърди, че Монтажи ЕАД осъществява дейността си в условията на пазарна
конкуренция и се стреми да реализира печалба, като самостоятелно понася загубите от
извършване на дейността си.
Контролните органи приели, че нарушението е извършено на 20.08.2020 г., на
която дата е подписано Допълнително споразумение №1 към рамков договор от
02.10.2019 г. от жалбоподателката.
Свидетелката Д. Н. Петрова – Г заемаща длъжността главен финансов инспектор
в АДФИ съставила и връчила надлежно на жалбоподателката АУАН №11-01-
291/29.03.2022 г.
Срещу съставения АУАН е постъпило възражение с доводи, идентични с тези в
жалбата.
На база на така съставения АУАН е издадено процесното наказателно
постановление, като наказващият орган възприел изцяло фактическата обстановка
установена от контролните органи.
При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна
страна следното:
При извършена служебна проверка съдът не констатира нарушения при
издаването на АУАН и НП. Обжалваното наказателно постановление и АУАН са
издадени от компетентни органи. АУАН отговаря на изискванията за съдържание и
реквизит, регламентирани в чл. 42 ЗАНН, като в тази връзка не се констатираха
съществени нарушения на процесуалните правила, като е посочена коректно датата на
извършване на нарушението. Атакуваното наказателно постановление е издадено въз
основа на съставения АУАН и в законосутановения срок по чл. 34 ал. 3 ЗАНН. Налице
е пълно съответствие между установените фактически обстоятелства в АУАН и НП.
Налице е обаче нарушение на материалния закон – недоказаност на
10
нарушението, като мотивите на съда за това са следните:
Основният въпрос, на който следва да се отговори в настоящото
производство е дали „Монтажи“ ЕАД е „публичноправна организация“ за
проверявания период? Едва когато се даде еднозначен отговор на този въпрос, ще
може да се прецени дали жалбоподателката като представляваща „Монтажи“
ЕАД е възложител по смисъла на чл. 5 ал. 2 т. 14 ЗОП, респ. дали може да бъде
ангажирана на това основание административнонаказателната й отговорност.
Съдът възприема в цялост приобщените по делото по реда на чл. 283 от НПК,
писмени доказателства, тъй като същите са логични, последователни, съответни и не се
опровергават при преценката им, както поотделно, така и в тяхната съвкупност, като не
са налице основания за дискредитиране, на който и да е от доказателствените
източници, събрани в хода на административнонаказателното производство и най-вече
тези - в съдебното следствие.
С оглед липсата на противоречия между доказателствените източници, по
аргумент за противното от чл. 305 ал. 3 изр. 2 НПК, съдът намира, че не не налага
подробното обсъждане на всеки от тях поотделно.
На първо място, с оглед коректност, съдът следва да отбележи, че нито в АУАН,
нито в НП е отразен период на проверка, като е посочено само: „през проверявания
период”, вероятно имайки предвид, че жалбоподателката ще е наясно със същия
въпреки, че той е посочен само в Заповед №ФК-10-968/23.07.2021 г.
За изясняване на спорният по делото въпрос, съдът с определение от дата
23.11.2022 г. е назначил ССчЕ със следните задачи:
1. За периода 01.01.2017 г. до дата 20.08.2020 г., /дата на нарушението,
отразена в АУАН и НП/, съгласно устава на дружество „Монтажи“ ЕАД има ли повече
от 50 на 100 участие на държавни, териториални или местни органи или от други
публично правни организации, или е обект на управленски контрол от страна на тези
органи? Да се даде отделно отговор на въпроса и за периода до 31.12.2020 г. /имайки
предвид кога настъпва финансовата година/;
2. Какъв е предметът на дейност на дружеството за периода 01.01.2017 г. до
дата 20.08.2020 г.? Да се даде отделно отговор на въпроса и за периода до 31.12.2020 г.
3. Осъществява ли дружеството за периода от 01.01.2017 г. до 20.08.2020 г.
дейността си в конкурентна среда? Да се даде отделно отговор на въпроса и за периода
до 31.12.2020 г.
4. Според устава на дружеството кой отговаря за задълженията на същото за
периода от 01.01.2017 г. до дата 20.08.2020 г.? Да се даде отделно отговор на въпроса и
за периода до 31.12.2020 г.
5. Какъв е собственият капитал на дружеството за периода от 01.01.2017 г. до
дата 20.08.2020 г. – отрицателна или положителна величина? Да се даде отговор на
въпроса и за периода до 31.12.2020 г.
11
6. Дружеството създадено ли е по Устав да реализира печалба от собствената
си основна дейност в условията на пазарна конкуренция и самостоятелно да отговаря
за загубите си за периода от 01.01.2017г. до дата 20.08.2020 г.? Да се даде отделно
отговор на въпроса и за периода до 31.12.2020 г. Реално /на практика/, а не по Устав –
дружеството реализира ли печалби?
7. Реализирало ли е дружеството действително /реално/ за периода от
01.01.2017 г. до дата 20.08.2020 г. печалби и в какъв размер? Отделно да се посочи и до
31.12.2020 г.
8. Налице ли е пряко финансиране с публични средства на дружеството за
периода от 01.01.2017 г. до дата 20.08.2020 г. и отделно да се посочи до 31.12.2020 г.
9. Предоставени ли са бюджетни субсидии на дружеството или публични
средства безвъзмездно за периода 01.01.2017 г. до дата 20.08.2020г. , както и отделно да
се посочи до 31.12.2020 г. От кого?
10. Действа ли реално /на практика, а не по Устав/ дружеството в нормални
пазарни условия за периода 01.01.2017 г. до дата 20.08.2020 г., и отделно да се посочи
до 31.12.2020 г.
11. Реализира ли печалби реално /на практика/ дружеството за периода
01.01.2017 г. до дата 20.08.2020 г. и отделно да се посочи до 31.12.2020 г.?
12. Ако за периода от 01.01.2017 г. до дата 20.08.2020 г., /и отделно до
31.12.2020 г./, дружеството търпи загуби – самостоятелно ли понася същите?
13. Съществува ли отразено в доклад №ДИД2-СФ-22/01.06.2021г за извършена
финансова инспекция на Монтажи ЕАД от страна на АДФИ становище, че
дружеството не е „публичноправна организация“?
Вещото лице К. в съотвествие с поставените му задачи е извършила проверка в
счетоводството на „Монтажи” ЕАД, като е взела предвид и представените с
административнонаказателната преписка доказателства.
Съдът констатира, че на фона на представените от въззиваемата страна
доказателства: заповеди №ФК-10-968/23.07.2021 г., ФК-10-1040/12.08.2021 г., №ФК-
10-1148/16.09.2021 г., ФК-10-1278/25.10.2021 г., ФК-10-14/06.01.2022 г. и № ФК-10-
222/07.03.2022 г. на директора на АДФИ, справка за отговорните длъжностни лица в
„Монтажи“ ЕАД; справка за сключените договори с контрагенти за периода 01.01.2017
г. до 30.04.2021 г.; справка за сключени договори между „Монтажи“ ЕАД и „ДДК“
ЕАД, отчети капитала на ,Монтажи“ ЕАД към 31.12.2017 г., доклад на независим
одитор за 2018 г., за 2019 г. и за 2020 г.; договор №49/30.11.2017 г. за възлагане на
управлението на ЕАД с едностепенна система на управление; протокол
№147/30.11.2017 г. от заседание на СД на „Монтажи” ЕАД; Рамков договор от
02.10.2019 г.; заявление изх. №93-00-925/30.07.2020 г.; Решение №РД-22-301-
13/31.07.2020 г.; пълномощно peг. №7480/13.08.2020 г.; Допълнително споразумение
№1/20.08.2020 г. към Рамков договор от 02.10.2019 г.,; писмо с вх. №94-00-
031/13.01.2022 г.; писмо с изх. №93-00-030/17.01.2022 г. от прокуриста на „Монтажи”
12
ЕАД; проформа фактура №1/20.08.2020 г.и фактура №1/31.08.2020 г. от Обединение
„Планекс -ГЕС“; банково бордеро № 290253/28.08.2020 г.; проформа фактура
№2/23.10.2020 г. и фактура № 2/23.10.2020 г. от Обединение „Планекс -ГЕС“ ДЗЗД;
банково бордеро от 23.10.2020 г., извършената проверка по документи от страна на
вещото лице - представените 485 MB и 308 файла, групирани в 29 папки, по какъвто и
да било начин не може да понесе упрека на процесуалните представители на
въззиваемата страна, че вещото лице не е изследвало всички доказателства, имащи
значение за правилното решаване на делото, а изследваните такива са въз основа на
„извадков принцип“.
Всъщност, съдът намира, че именно контролните органи на въззиваемата страна
са извършили проверка на дружество „Монтажи” ЕАД на такъв „извадков принцип”.
Легалната дефиниция на понятието публичноправна организация се съдържа в
§2 т. 43 от ДР на ЗОП, а именно: "Публичноправна организация е юридическо лице, за
което са изпълнени следните условия:
а. създадено е с конкретна цел да задоволява нужди от общ интерес, които нямат
промишлен или търговски характер;
б.финансирано е с повече от 50 на сто от държавни, териториални или местни
органи или от други публично правни организации, или е обект на управленски
контрол от страна на тези органи; или има управителен или надзорен орган, повече от
половината от членовете на който са назначени от публичен възложител по чл. 5 ал. 2
т. 1-14.
Нуждите от общ интерес имат промишлен ши търговски характер, когато лицето
действа в нормални пазарни условия, стреми се да реализира печалба, като
самостоятелно понася загуби от извършване на дейността си.”
При систематичното и логично тълкуване на горепосочената дефиниция се
налага заключението, че за да е същата налице е необходимо изпълнението в
кумулация на двата елемента от фактическия състав, т.е., по буква ,.а“ и буква „б“ от §2
т.43 от ДР на ЗОП.
Първото посочено условие е ЮЛ да е създадено с конкретната цел да
задоволява нужди от общ интерес, които нямат промишлен или търговски характер.
Съгласно Закона за обществените поръчки „Нуждите от общ интерес имат
промишлен или търговски характер, когато лицето действа в нормални пазарни
условия, стреми се да реализира печалба, като самостоятелно понася загубите от
извършване на дейността си.“
Видно от доказателствата по делото, вкл. заключението на вещото лице по
изготвената ССчЕ, за периода 01.01.2017 г. до дата 20.08.2020 г., съгласно устава на
дружество „Монтажи“ ЕАД има 100 участие на държавен орган в лицето на
Министерство на Икономиката и е обект на непряк управленски контрол от страна на
този орган. За периода до 31.12.2020 г. няма настъпило изменение и е валидно
написаното до 20.08.2020 г.
Предметът на дейност на „Монтажи” ЕАД регламентиран с устав утвърден от
министъра на икономиката и обявен в АВ на 14.01.2010 г. е „производствена,
инженерингова, комисионна и търговска дейност в страната и чужбина, маркетинг,
проектантска, консултантска и предприемаческа дейност; строителство; монтаж;
вътрешен и международен туризъм и хотелиерство; лизинг; реклама; организиране и
13
провеждане на търгове; контрол по заварки, заваръчни съединения, електроконтрол,
извършване на обучение за професионална квалификация, както и всяка разрешена от
закона дейност.“ .
На дата 28.02.2017 г. е обявен нов Устав – променен само в частта за предмета
на дейност на дружеството /чл. 5 от Устава/, като е допълнена и дейност по отдаване
под наем на движимо и недвижимо имущество на дружеството. До 31.12.2020 г. няма
извършена вписана промяна на тези обстоятелства.
Обявената в АВ в партидата на дружеството преобладаваща дейност по НКИД
е №43.99 Други специализирани строителни дейности, некласифицирани другаде.
Дружеството за периода от 01.01.2017 г. до 22.11.2019 г. извършва дейност освен като
централно управление и чрез следните регистрирани клонови структури: Клон
Карнобат, с ЕИК 0045 – закрит; Клон Перник, с ЕИК 0055 – закрит; Клон ЦКЛ с ЕИК
0221 – закрит; Клон Варна, с ЕИК 0217 незакрит и работещ до 31.12.2020 г.
Регистрираните други клонове – Бургас-Вълчи дол-Силистра-Нова Загора-
Плевен-клон София-клон Промишлена вентилация са закрити на 25.09.2013 г.
Стопанисваните и управлявани дълготрайни активи от закритите клонове
продължават да се отдават под наем под формата на нощувки или наем на жилище или
офис. Такива са Общежитие Враца, База Димитровград, Общежитие Русе, Общежитие
Бургас и др. Оповестената информация в “Годишен доклад за дейността“ от
изпълнителния директор е публично достъпна в партидата на дружеството и от нея се
вижда следната информация по години:
- 2017 г. – дейността на дружеството се осъществява в 4 клона и 12 бази,
собственост на дружеството с помощта на 173 бр. средносписъчен състав на
персонала.
- 2018 г. - дейността на дружеството се осъществява в 4 клона и 12 бази,
собственост на дружеството с помощта на 135 бр. средносписъчен състав на
персонала.
- 2019 г. - дейността на дружеството се осъществява в 1 клона и 12 бази, след
преструктуриране с помощта на 176 бр. средносписъчен състав на персонала.
- 2020 г. - дейността на дружеството се осъществява чрез един клон и 12 бази, с
помощта на 203 бр. средносписъчен състав на персонала.
Обобщени, действително извършваните дейности от „Монтажи” ЕАД за
изследвания период са както следва - База Перник на „Монтажи“ ЕАД извършва
основно монтажна дейност, свързана със заваряване и изграждане на различни
конструкции и инсталации, строително-ремонтни работи и др. п. Има собствена база,
намираща се в гр. Перник, ул.“Владайско въстание“ №2.; Основната дейност на база
ЦКЛ на „Монтажи“ ЕАД е контрол и обучение, за което притежава сертификат
14
№76ОКС, издаден от БСА и Лицензия №*********, издадена от НАПОО. Основната
дейност се извършва в гр. София, ул.“Л. Станчев“ № 9; База Карнобат произвежда
предимно тежки метални конструкции, основа за изграждането на хипермаркети,
спортни зали, складове и др. п. Има собствена база, разположена върху 65 дка площ,
притежава производствени, складови и административни сгради в Индустриалната
зона на гр. Карнобат; База Плевен припокрива дейността на база Карнобат в Западна
България, извършва също така строително-ремонтни и монтажни работи. Дейността се
осъществява на собствена площ от над 21 дка, разполага с производствени сгради и
складови помещения в Западната индустриална зона на гр. Плевен; База Девня
извършва спомагателни дейности към клон Карнобат, разполага с производствени,
складови помещения и над 9 дка земи в Южната индустриална зона на гр. Девня; База
Вълчи Дол извършва спомагателни дейности към клон Карнобат, разполага с
производствени, административни и складови помещения, както и над 31 дка земи в гр.
Вълчи Дол, ул. „Ал. Стамболийски“ № 55; Основната дейност на клон Варна е
свързана с отдаване под наем на собствени жилищни помещения в Общежитие Варна и
Общежитие Бургас. Общежитие Варна се намира в гр. Варна, ул.“Младежка“ бл.39
разполага с 202 стаи. Общежитие Бургас се намира в гр. Бургас, комплекс
“Славейков“ бл.45 разполага със 107 апартамента с по две стаи; Централно
управление на „Монтажи“ ЕАД отдава под наем собствени земи и помещения за
офиси, нощувки, производствена и складова дейност.
От средата на 2018 г., Централно управление извършва строителни дейности,
свързани с проектиране и изпълнение, управление и контрол, рекултивация на
нарушени терени вследствие на минна дейност.
От края на 2019 г., Централно управление извършва строителни дейности,
свързани с проектиране и изпълнение, управление и контрол, ремонт и реконструкция
на язовирни стени и съоръжения.
Структурата на Централно управление включва още 6 бази: Общежитие Плевен,
Общежитие Враца, Общежитие Русе, база Димитровград, база Велики Преслав и база
Чепеларе. Административната сграда на Централно управление се намира в гр. София,
район Изгрев, ул.“Л.Станчев“ №9. Общежитие Плевен разполага с 53 стаи и се
намира в АДРЕС.Общежитие Враца разполага с 25 стаи и се намира в гр. Враца,
ул.“Г. Апостолов“ № 19. Общежитие Русе отдава под наем 12 стаи и се намира в гр.
Русе, ул.“ТЕЦ-Русе Изток“ №18. База Димитровград отдава под наем складови и
производствени помещения и се намира в гр. Димитровград, кв.“Марийно“. База
Велики Преслав е разположена на площ от 5 дка в гр. Велики Преслав. База
Чепеларе разполага с площ от 1 816 кв.м., къща и бунгало в местност „Косовски
колиби“ гр. Чепеларе.
Т.е., в обобщение може да се направи извода, че основната дейност, извършвана
15
от дружеството за процесния период е „производствена, инженерингова, комисионна
и търговска дейност в страната и чужбина, маркетинг, проектантска, консултантска и
предприемаческа дейност; строителство; монтаж; вътрешен и международен туризъм и
хотелиерство; лизинг; реклама; организиране и провеждане на търгове; контрол по
заварки, заваръчни съединения, електроконтрол, извършване на обучение за
професионална квалификация,отдаване под наем на движимо и недвижимо както и
всяка разрешена от закона дейност.“ За периода до 31.12.2020 г. предметът на дейност
не е променян.
Реално осъществените дейности за периода 01.01.2017 г до 31.12.2020 г. са:
- производствена, инженерингова дейност в България
- строителни, ремонтни и монтажни дейности в България
- извършване на контрол по заварки,заваръчни съединения, електроконтрол
- извършване на обучение за професионална квалификация
- отдаване по наем на недвижимо имущество – цели сгради – за офисни цели,
жилища, стаи и движимо имущество – машини.
Съдът намира, че „Монтажи“ ЕАД действа в нормални пазарни условия, което
категорично се установява както от заключението на ССчЕ, така, така и от писмените
такива. Показанията на свидетелите Г и Т. не променят този извод.
Безспорно освен, че „Монтажи” ЕАД разполага с голям обем собствени
материални активи /сградни фондове, машини, съоръжения, товарни МПС и др.,
дружеството осъщестява и разнородни дейности, както следва: Проектантска
дейност - която започва с проектантска дейност и завършва с узаконяването на обекта,
както и проектирането на метални конструкции, резервоари, съдове под налягане и
промишлена вентилация; Производство на метални конструкции – халета, навеси,
решетки, стъпала, както и нестандартни такива, в зависимост от нуждите на клиента;
Производство на резервоари и цистерни – извършва се чрез две производствени
бази, които са собственост на фирмата и разположени в гр. Плевен и гр. Вълчи Дол,
3.
като обемът може да достига до 50 000 мПроизводство на газопроводи и
тръбопроводи; Промишлена вентилация - извършва се чрез производствената база в
гр. Девня, собственост на Монтажи ЕАД, която разполага с нужното оборудване за
нуждите на промишлената вентилация, като позволява производството на заготовки –
прави и фасонни, вентилационни елементи от поцинкована, неръждаема, алуминиева,
черна, с PVC покритие ламарини с дебелина до 1 мм. Основно дейността е
концентрирана върху производството на правоъгълни въздуховоди като има
възможност и за изработка на кръгли такива в допълнение към шумозаглушители за
вентилационни системи, филтърни касети и неподвижни жалузийни решетки. Има
възможност за изработка на обшивки на изолирани тръбопроводи и въздуховоди с
16
алуминиева и поцинкована ламарина с дебелина до 0,7 мм.; Монтажна дейност –
монтаж на всякакви метални конструкции от листова и профилна стомана за
промишлеността; монтаж на халета, навеси, складови и логистични помещения;монтаж
на силози и резервоари, предназначени за съхранение на вода, зърно, петролни
продукти, масла и горива, продукти от хранително-вкусовата промишленост, от
химическата индустрия, съдове за технологична вода и резервоари за пречиствателни
станции; монтаж, поддръжка и преустройство на газопроводи за ниско и високо
налягане, тръбопроводи за водна пара и гореща вода, газорегулаторни пунктове,
горивни уредби на промишлени газови инсталации за природен газ, сградни газови
инсталации;монтаж, поддръжка и преустройство на мостови и козлови кранове и
релсовите пътища към тях;монтаж, поддръжка и преустройство на съоръжения с
повишена опасност като съдове работещи под налягане, парни и водогрейни котли;
монтаж на електрофилтри; монтаж и ремонтни дейности на технологично оборудване
за различни технологични инсталации и производствени цехове;монтаж на
промишлени вентилационни системи и прилежащо оборудване; изграждане на
електрически инсталации, осветителни инсталации електрически табла, заземителни и
гръмоотводни системи в гражданското строителство и промишлеността; Контролна
дейност - Централната Контролна Лаборатория (ЦКЛ) на „Монтажи“ ЕАД притежава
сертификат №76 ОКС на Орган за контрол от вида „С“ от А Българска служба за
акредитация със следния обхват: неразрушаващ контрол /NDT/ – ултразвуков /UТ/,
радиографичен/RT/, магнитно-прахов/MT/, капилярен/PT/, визуален/VT/, контрол на
плътност – на метални изделия, конструкции и заварени съединения, листова, тръбна,
профилна и метална продукция, отливки, изковки; контрол на непрекъснатост на
изолации и покрития – защита от корозия, подземни метални съоръжения; контрол на
електрохимична защита от корозия на подземни метални съоръжения/ЕХЗ/; контрол на
електрически уредби и съоръжения за напрежение до и над 1000 V; контрол на кабелни
електропроводни линии и шинни системи до 20 kV; контрол на трансформатори до и
над 1000 V; разрушаващ контрол на стомани, чугуни, всички видове метални заварени
съединения и материали от тях; изпитване на механични, химични и електро
характеристики на изделия/продукти или части от тях, свързани с поднадзорни
съоръжения.
Вещото лице действително е извършило проверка само на 5 обекта /обект
Магазин Практис, обект Мало Бучино, обект София Мед, обект Разширение
индустриален хладилник и обект Монди Стамболийски/, от многобройните такива на
„Монтажи” ЕАД, но според съда те дават цялостна представа за това, че
последното е сключило и изпълнило търговски договори с контрагентни, различни от
„Държавна консолидационна компания“ ЕАД.
В тази връзка съдът приема, че контролните и наказващият органи неправилно са
приели, че единственият приход на дружеството е реализиран заради възложени от
„ДКК“ ЕАД дейности.
В тази връзка, съдът отбелязва, че в „уж” цялостната и пълна проверка, удобно
17
са пропуснати и неизследвани от контролните органи не само посочените по-горе
обекти, а и дейностите, които дружеството в действителност извършва. Последните
станаха известни на съда само поради обстоятелството, че той по своя инициатива
назначи ССчЕ.
Процесуалните представители излагат упреци по отношение на обхвата на ССчЕ
забравяйки, чия всъщност е доказателствената тежест в това производство. Установи се
едва в хода на съдебното производство, че „Монтажи” ЕАД не извършва само
дейности, свързани с проектиране, ремонт и реконструкция на язовирни стени, а и
много други, посочени вече по-горе от съда.
Възраженията на въззиваемата страна, че вещото лице е проверило дейности
само на пете посочени по-горе обекти, а не е дало отговор на въпроса - каква част от
получените средства от „Монтажи“ ЕАД са от дейности от общ интерес (строителни
дейности, свързани с проектиране и изпълнение, управление и контрол, ремонт и
реконструкция на язовирни стени и съоръжения“ и „строителни дейности, свързани с
проектиране и изпълнение, управление и контрол, рекултивация на нарушени терени,
вследствие на минна дейност“) и каква от други дейности, извършвани от дружеството
през периода - са неоснователни.
Това е така, защото съдът намира, че контролните органи неправилно са
приели, че единственият приход на дружеството е реализиран заради възложени от
„ДКК“ ЕАД дейности, а се установи, че това не отговаря на обективната
действителност. Съдът приема, че „Монтажи” ЕАД действа в нормални пазарни
условия, респ. в конкурентна среда за периода от 01.01.2017 г. до 20.08.2020 г.
Установи се по делото, че „Монтажи” ЕАД е търговско дружество, което
съгласно утвърден устав е създадено да реализира печалба от собствената си дейност.
Съгласно чл. 1 ал. 3 от приетия и утвърден Устав на „Монтажи“ ЕАД, дружеството е
самостоятелно юридическо лице. То отговаря за своите задължения с имуществото,
което притежава. В съответствие с чл. 1 ал. 4 от същия Устав - „Едноличният
собственик на капитала не отговаря за задълженията на дружеството.“
Т.е, то реализира печалба, като самостоятелно понася своите загуби, което е
видно и от публикуваните годишни финансови отчети на дружеството. Съгласно
същите, като в тази насока е и заключението по ССчЕ, собственият капитал на
Монтажи ЕАД за изследваните периоди е: за 2017 г. в размер на 1113 хил лв и е
положителна величина, при реализирана текуща загуба в размер на 2089 хил. лв.; за
2018 г. в размер на минус 950 хил. лв и е отрицателна величина, при реализирана
загуба в размер на 2063 хил. лв.; за 2019 г. в размер на минус 2110 хил. лв. и е
отрицателна величина, при реализирана загуба в размер на 553 хил. лв.; за 2020 г. в
размер на минус 1911 хил. лв. и е отрицателна величина, при реализирана печалба 199
хил.лв.; до 20.08.2020 г. е в размер на минус 1555 хил. и е отрицателна величина при
печалба до 20.08.2020 г. в размер на 356 хил. лв.
Съгласно чл. 5 на Устава, „Монтажи” ЕАД е учредено, за да упражнява
подробно описана търговска дейност, която не е ограничена със срок или изпълнение
на цел /арг. чл.4 от Устава на дружеството/, т.е,. дружеството е създадено по устав да
реализира печалба в условията на пазарна конкуренция и самостоятелно да отговаря за
загубите си за периода от 01.01.2017 г. до дата 20.08.2020 г. /дружеството реализира
печалба в размер на 199 хил. за календарната 2020 г./.
За съда липсват ангажирани от въззиваемата страна каквито и да било
доказателства, „Монтажи“ ЕАД да е подпомагано от „Държавна консолидационна
компания“ ЕАД при покриване на своите загуби.
Категорично съдът намира също, че дружеството не е пряко финансирано при
18
изпълнение на възложените от „ДКК“ ЕАД и неговото дъщерно дружество
договори в обществен интерес, а ги изпълнява възмездно в резултат на сключени
договори по реда на чл. 14 ал. 1 т. 5 - 7 ЗОП или в резултат на представена към „ДКК“
ЕАД оферта, въз основа на отправена от предприятието покана. „Монтажи“ ЕАД
изпълнява тези договори срещу дължима насрещна престация за изпълнени от
дружеството дейности.
Тъй като съгласно §1 т. 3 от ДР на Закона за публичните финанси „бюджетна
субсидия“ е трансфер с общо или целево предназначение, което централният бюджет
предоставя на държавната организация и понятието финансиране от публични органи
означава прехвърляне на финансови средства без насрещна конкретна престация с цел
да се подкрепи дейността на съответното образувание – съдът намира, че тези условия
по отношения на „Монтажи“ ЕАД - не са изпълнени.
От събраните по делото доказателства, вкл. заключението по ССчЕ, се
установява, че за периода от 01.01.2017 г. до 20.08.2020 г. и до 31.12.2020 г., не е
налично пряко финансиране с публични средства на „Монтажи“ ЕАД и не се
установява предоставяне на бюджетни субсидии и публични средства
безвъзмездно. Дружеството сключва своите търговски договори и извършва всичките
си дейности в нормални пазарни условия, от свое име и за своя сметка и търпи всички
последици самостоятелно.
Видно от докладите за дейността на търговското дружество за всяка една от
годините, изпълнителният директор на „Монтажи” ЕАД е оповестил печалбите и
загубите по структури-клонове и централно управление. В тези доклади са отразени и
причините за реализираните печалби на отделните клонове, загубите на другите
клонове и загубата като цяло на дружеството. Пак там е оповестено, че дружеството
като страна в договорни отношения търпи неустойки за неспазване на договори (над
500 хил. лв.), което директно рефлектира в намаление на печалбата. Пак там са
оповестени - в годините в които са направени и обезценка на вземания, които
ръководството е класифицирало като несъбираеми или трудно събираеми.
Дружеството разполага и стопанисва огромен сграден и машинен фонд, който също
изисква непрестанна текуща поддръжка и обновяване.
За си осигури недостига на парични средства „Монтажи” ЕАД има три
сключени договора за заем, както следва:
Договор от 29.09.2015 г., по силата на който дружеството получава заем в
размер на 670 000 от ДКК ЕАД. Видно от чл.3 ал.2 на този договор е договорена
дължима лихва в размер на 3,5 %, а от чл.3 ал. 1 от същия договор, заемните средства
заедно с лихвите трябва да се върнат на 8 бр. равни месечни вноски, за срок от 4
години след усвояване на заема.
Договор от 12.08.2016 г., по силата на който „Монтажи” ЕАД получава кредит
за финансиране на инвестиционен проект в размер на 498420 лева от фонд „Енергийна
ефективност и възстановяеми източници“ (ФЕЕВИ), с договорена лихва в размер на 5
% и срок на връщане до 20.09.2023 г.
Договор от 16.07.2018 г., по силата на който (с разрешение на ДКК ЕАД) е
отпуснат търговски заем на Монтажи ЕАД в размер на 130 000 лв. с лихва 3,5% и срок
за връщане 6 месеца. „Монтажи” ЕАД има наложени обезпечения с имущество и
подписано споразумение с Национална агенция за приходи за разсрочване на
19
натрупани данъчни задължения в размер на 1366308,38 лв., по силата на което същите
са изплатени на вноски и след погасяването на данъчните задължения с Постановления
за отмяна на обезпечителни мерки е освободено имуществото на дружеството. Видно
от приложените счетоводни справки на сметка 159 Други заеми и сметка 151
Краткосрочни заеми, е че тези заеми са осчетоводени. Разходите за лихви са текущо
осчетоводени за периода, за който се отнасят.
Видно е, тези посочените договори не са безвъзмездни, имат срок на
връщане и експертизата не установява отклонение от пазарните условия. Натрупаните
задължения за данъци и осигурителни суми дружеството понася за собствена
сметка. За собствена сметка понася и загубите от търговски неустойки по
сключените договори.
Процесуалните представители на въззиваемата страна твърдят, че дружеството
видимо не реализира печалба и възниквал въпросът дали не са налице условията на чл.
252 ал. 1 т. 5 от Търговския закон? Това обстоятелство обаче не е изследвано и от
самата въззиваема страна. За да се определи чистата стойност на имуществото на
„Монтажи” ЕАД като разлика между стойността на права и задължения на
дружеството /по баланс към дата/, средва да се направят кумулативно няколко
задължителни оценки, анализи във връзка с цялото имущество на дружеството като
Активи – Дълготрайни материални активи, Нематериални активи – права, Материални
запаси и парични наличности. Такива оценки и анализи се правят по перата в пасива на
баланса и тогава при наличие на индикация за свръхзадлъжнялост и
неплатежоспособност има основания за извършване на процедурите свързани чл. 252
ал.1 т.5 вр. с чл. 247а ал. 2 ТЗ.
Процесуалните представители на въззиваемата страна твърдят, че „Монтажи“
ЕАД е „оборотирало“ с предоставените му под формата на аванси средства и така е
било възможно оцеляването му. Явно в случая няма яснота какво е действителното
понятие „аванс“ или „авансово плащане“.
Същността на авансите (авансовите плащания) се състои в това, че
същите имат за задача да осигурят оборотни средства на дружеството-изпълнител
във връзка с изпълнението на подписан договор. Авансовото плащане – аванс от
получателя на парите е винаги пасив – задължение към клиент. От страна на
платеца е актив. Същият (аванс) не се отразява в сметките на собствения капитал
(не е налице – резултат печалба/загуба), а в раздел В на пасива на баланса, и не
намира пряко отражение в текущият финансов резултат на дружеството
печалба/загуба. Текущо отражение на финансов резултат е в момента на приемане
на свършена работа.
Въз основа на всичко гореизложено съдът намира, че „Монтажи” ЕАД не
отговаря на кумулативните предпоставки на § 2 т.43, буква „а“ от ДР на ЗОП, /в
какъвто смисъл всъщност са и изводите от доклад №ДИД2-СФ-22/01.06.2021 г. за
извършена финансова инспекция, л. 4 и л.5 от същия/, то не е публичноправна
20
организация. Това от своя страна води до извода за недоказаност на нарушението,
респ. за липса на основания за ангажиране на административнонаказателната
отговорност на жалбоподателката.
Горните изводи налагат цялостна отмяна на обжалваното наказателно
постановление като незаконосъобразно. Процесуалният представител на
жалбоподателката е заявила, че не претендира разноски, поради което съдът не дължи
произнасяне в тази насока.
Въззиваемата страна обаче, следва да бъде осъдена да заплати разноските,
направени за ССчЕ в настоящото производство, невисимо чия е била инициативата за
нейното назначаване, тъй като няма как същите да останат за сметка на съдебния
бюджет по смисъла на чл.190 ал.1 НПК.
Мотивиран от изложеното и на основание чл. 63 ал. 1 ЗАНН, съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ наказателно постановление №11-01-291/16.09.2022 г. на директора
на Агенция за държавна финансова инспекция, с което на А. Б. С., с ЕГН **********,
с месторабота към датата на извършване на нарушението „Монтажи“ ЕАД гр. София,
на длъжност председател на Съвета на директорите, на основание чл. 256 ал. 1 Закона
за обществените поръчки /ЗОП/ вр. чл. 259 ЗОП вр. чл. 261 ал. 2 ЗОП, е наложена
глоба в размер на 50 000 лв. за нарушение на чл. 17 ал. 1 вр. чл. 20 ал. 1 т.1 б. „а“ ЗОП.
ОСЪЖДА Агенция за държавна финансова инспекция да заплати на Софийски
районен съд разноски за ССчЕ в размер на 1 512 лв., както и 5 лв. – държавна такса при
служебно издаване на изпълнителен лист за тази сума.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните пред Административен съд София-град.
Съдия при Софийски районен съд: _______________________
21