Решение по дело №169/2019 на Административен съд - Видин

Производството е по чл.145 от АПК във вр. с чл.73,ал.4 във вр с чл.27, ал.5-7 от Закона за управление на средствата от Eвропейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Административното дело е образувано по жалба на община Видин, представлявана от кмета Огнян Ценков, против Решение № РД-02-36-610/ 14.05.2019г. на Заместник министър и Ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 - 2020г.” относно подаден сигнал за нередност регистриран под № 902 от Регистъра на сигналите за нередности в УО относно обществена поръчка с предмет: „Строителен надзор съгласно чл. 168, ал. 2 от ЗУТ по проект „Подобряване на състоянието на образователната инфраструктура в гр. Видин", процедура BG16RFOP001-1.010 - „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Видин" на ОПРР 2014-2020, по обособени позиции", финансирана по Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020 чрез Договор за предоставяне на БФП с № BG16RFOP001-1.010-0001 – С01, проект „Подобряване на състоянието на образователната инфраструктура в град Видин", с установена нередност по т. 9 от раздел 1 към приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017г. и е наложена финансова корекция в размер на 37 638,00 (тридесет и седем хиляди шестстотин тридесет н осем лева) лв. с ДДС, представляващи 5 % от допустимите разходи по договорите с изпълнители в общ размер на 752 760,00 лв. с ДДС. Твърди се в жалбата, че решението е незаконосъобразно и необосновано, издадено в нарушение на материалния закон и административно производствените правила от Управителния орган. Иска се от съда да отмени оспорения административен акт като незаконосъобразен. Претендират се направените по делото разноски.

Ответникът по делото Заместник министър на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на УО на ОПРР, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата и моли съда да отхвърли жалбата като неоснователна. Претендира разноски.

След като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства, съдът намира за установено следното от фактическа страна:

Във връзка с извършен последващ контрол на обществената поръчка са констатирани нарушения, които водят до съмнение за нередност и до вероятност за налагане на финансови корекции, поради което е подаден сигнал за нередност № 902 до УО на ОПРР. Ответникът е уведомил бенефициента за този сигнал, както и за откриването на процедура по чл.73 ЗУСЕСИФ, като му е указал и възможността да направи възражения. Направени са възражения.

Подробно са описани констатираните нарушения, за извършването на които е инициирана проверката, а именно:

 1. ограничителен критерий за подбор в обявлението за поръчката и в документацията за участие от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, приета с Постановление № 57 от 28.03.2017г.­­­­- ограничително е въведеното изискване за Ключов експерт „Координатор по безопасност и здраве - да притежава висше образование с мин. „магистър" или еквивалентна, когато е придобита в чужбина; специалност в проф. направление „Архитектура, строителство и геодезия" или екв. специалност; да притежава удостоверение за завършен курс за КБЗ или еквивалент за чуждестранните лица; специфичен опит в изпълнението на такава длъжност/позиция - мин. една услуга като експерт „КБЗ" и екв. дейност за чуждестранните лица“ доколкото за конкретната длъжност няма законово изискване за определено образование/ професионална квалификация.

2.незаконосъобразна методика за оценка - противоречи на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП като не залага критерии за оценяване на качеството на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а предпоставя оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в предложението на участника и нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3, буква „б" от ЗОП, съгласно който възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

При така установената фактическа обстановка, която не е спорна съдът намира от правна страна следното:

Жалбата е допустима като подадена против подлежащ на оспорване административен акт от адресат на акта в законоустановения срок за обжалване.

Разгледана по същество е неоснователна.

Решението е издадено от компетентен орган. Съгласно чл.69,ал.1 от ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013г. Съгласно чл.73,ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Със заповед № Заповед № РД-02-36-902/25.08.2017г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройство, на Деница Николова - заместник министър на регионалното развитие и благоустройство, са възложени правомощия на ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж 2014 - 2020г”.

Оспореният акт е издаден в законоустановената писмена форма, подробно е мотивиран и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на производствените правила и на приложимото материално право.

Наложена е от ответника на жалбоподателя финансова корекция във връзка с нередност при изпълнението на задълженията му по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейската общност, по отношение на който намира приложение Регламент (ЕС) № 1303/2013г. на ЕС и Регламент 966/2012г. на ЕП.

 Съгласно чл. 2, т.7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета "нередност" е всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан разход в общия бюджет. Налагането на финансовата корекция изисква наличието на следните предпоставки: наличие на нередност; наличие на финансова загуба. Съгласно чл. 70 от цитирания акт на общностното право държавите -членки отговарят за управлението и контрола на оперативните програми, по-специално чрез мерки, между които: предотвратяват, откриват и отстраняват нередности и осигуряват възстановяването на неправомерно изплатени суми, заедно с лихвите за забава, когато е целесъобразно. В т. 2 на разпоредбата е предвидено, че когато неправомерно платените на бенефициент суми не могат да бъдат възстановени, държавата - членка отговаря за възстановяването на изгубените суми в общия бюджет на Европейските общности, когато се установи, че загубата е настъпила в резултат на грешка или на небрежност от нейна страна. Съгласно чл. 98 държавите - членки извършват необходимите финансови корекции във връзка с нередностите, установени в оперативни програми. Аналогично е задължението на държавите - членки за извършване на финансови корекции в чл.143,т.2 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013г. Определянето на финансова корекция във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци, са свързани с неспазване на следните основни принципи: публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация.

По отношение на ограничителните изисквания - в чл. 5, ал. 2 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд е посочено, че в процеса на проектирането, строителството и въвеждането на обектите възложителят е отговорен и изисква, а съответните контролни органи контролират спазването на правилата и нормите за здравословни и безопасни условия на труд от проектанта и от строителя. Съгласно разпоредбата на чл. 24, ал. 1 от ЗЗБУТ за организиране на изпълнението на дейности, свързани със защита от професионалните рискове и превенция на тези рискове, работодателят в зависимост от обема на дейността, естеството на работата и характера на професионалния риск назначава или определя едно или повече длъжностни лица с подходящо образование и квалификация или създава специализирана служба. Видно от цитираните разпоредби, следва да се отбележи, че законодателят е формулирал ясно, че за лицето, което заема позиция длъжностно лице по безопасност и здраве, липсва изрично нормативно изискване за притежавани образование и конкретна квалификация.В чл. 3 от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защита от професионалните рискове и превенция на тези рискове са посочени отново изискванията към длъжностно лице по безопасност и здраве при работа: „ специалисти с подходящо образование и квалификация съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието". Предвид обстоятелството, че за лицата експерти по безопасност и здраве не е регламентирано изискване за определен вид образование, изискването за професионална квалификация или за определена образователна степен по конкретна специалност, условието лицето да е магистър в проф. направление „Архитектура, строителство и геодезия" необосновано ограничава участието в процедурата на лица, притежаващи документ за завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на функциите координатор по безопасност и здраве, но имат различна образователна степен в друго направление. Изискването е ограничително за потенциалните участници и неоправдано с предмета на поръчката. За всяка от сградите по обособените позиции възложителят е посочил, че към момента на обявяване на поръчките са налице проекти за газифициране с природен газ на котелно в сградата в съответната сграда на училището, като за тези проекти са издадени отделни разрешения за строеж, а категорията на строежа е първа. Същевременно категорията на строежа за останалите подобекти е трета. В тази връзка по всяка от обособените позиции възложителят е поставил изисквания към застраховката „Професионална отговорност" чл. 171 от ЗУТ - първа за частта газифициране и трета за останалите части от обособената позиция. Налице незаконосъобразно обединяване на различни категории строежи в рамките на една обособена позиция - съответно констатацията е валидна за ОП 1 и за ОП 2. Неразделяйки строежа, свързан с газифициране на сградите, възложителят е ограничили възможността за участие на лица, които покриват съответните критерии за подбор, свързани с икономически възможности по отношение на строежи от трета категория, в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. С оглед на гореизложеното, нарушението е съществено поради наличие на потенциален финансов ефект. Възложителят е поставил изискване участниците да са реализирали минимален общ оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката - „упражняване на строителен надзор", за последните три приключили финансови години в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си, в размер на прогнозната стойност на съответната обособена позиция на обществената поръчка. Възложителят е уточнил, че когато участникът представя оферта за двете обособени позиции, минималното изискване се прилага сумарно съобразно обема и стойността на обособените позиции. Условието за сумарно изпълнение на стойността на реализирания оборот с ограничително и поставено в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Доколкото прогнозната стойност на едната позиция е по-ниска от тази на другата, е достатъчно участникът да е реализирал оборот на по-високата от двете стойности. Нарушението е съществено поради наличие на потенциален финансов ефект.

Направените изисквания в методиката към обществената поръчка са в противоречие с чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, тъй като предвидената скала за оценка взема предвид пълнотата на информацията, която се съдържа в техническото предложение, съответно повече точки се присъждат за по-подробни описания, които съдържат повече на брой надграждащи елементи. Утвърдената методика не залага критерии за оценяване на качеството на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а предпоставя оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в предложението на участника. Условията за присъждане на точки са неясно формулирани и не дават достатъчно информация на заинтересованите лица какво следва да включат в офертите си. Неопределени са изискванията и за предлагане на мерки от различно естество. Налице е и нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3, буква „б" от ЗОП, съгласно който възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Налице е възможност за комисията да приложи субективно методиката за оценка, тъй като посочените надграждащи критерии, заложени в методиката, са неясни и в зависимост от тяхното интерпретирани, в едни случаи би могло да се отчете, че са налични, а в други, че липсват и съответно да не се присъдят точки. Видно е, че надграждащите критерии са въведени чрез редица неясни и субективни понятия, чрез което възложителят въвежда „отворени" условия, тъй като всеки участник по собствена преценка може да включи в офертата си предложения за мерки и организация на ресурси, неопределени по вид и приложение. От друга страна, в хода на провеждане на процедурата, в протоколите са отразени мотивите на комисията за присъждане на определен брой точки, като в тях също са използвани общи и субективни термини. Посочените критерии водят до нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, както и до нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като не е осигурена достатъчно информация какво и как точно ще се оценява. В обобщение, методиката в частта й по показателя ОП „Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката" противоречи на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП, на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и на чл. 33 от ППЗОП.

 Следва да се каже, че направените пред съда възражения са направени и пред административния орган, който мотивирано и подробно се е произнесъл по тях в акта си, и същите се споделят от съда.

Горните нарушения са от категорията на визираните в т.9 „Неправомерни критерии за подбор или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие” от Раздел „ Обявление или документация за обществена поръчка за избор с публична покана” от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, процентните показатели за определяне размера на финансова корекция по реда на ЗУСЕСИФ. В случая, УО на ОПРР е съобразил принципа за некумулиране на финансовите корекции, и при упражняване на оперативната си самостоятелност и преценка е наложил 5%, което е възможния минимум, като подробно се е обосновал.

Предвид горните разпоредби законосъобразно е определена финансова корекция в размер на 37 638,00 (тридесет и седем хиляди шестстотин тридесет н осем лева) лв. с ДДС, поради което оспореното решение е законосъобразно. Оплакванията в жалбата са неоснователни. Решението е издадено в съответствие с материално правните разпоредби, административно производствените правила и целта на закона, както и в предписаната от закона форма.

Поради гореизложеното и при липсата на други установени служебно по реда на чл.168, ал.1, във връзка с чл.146 от АПК основания за незаконосъобразност на обжалвания акт, съдът намира жалбата за неоснователна. С оглед изхода на делото следва да бъдат присъдени и поисканите от ответника деловодни разноски, като направеното възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение/ без да са изложени конкретни мотиви за това /, съда счита за неоснователно.

Воден от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд Видин

 

                                              Р Е Ш И:

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Видин, представлявана от кмета Огнян Ценков, против Решение № РД-02-36-610/ 14.05.2019г. на Заместник министър и Ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 - 2020г.” с установена нередност по т. 9 от раздел 1 към приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017г. с което е наложена финансова корекция в размер на 37 638,00 (тридесет и седем хиляди шестстотин тридесет н осем лева) лв. с ДДС, представляващи 5 % от допустимите разходи по договорите с изпълнители, като неоснователна.

ОСЪЖДА община Видин, представлявана от кмета Огнян Ценков да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата от 1990,97лв. с ДДС, представляваща деловодни разноски, съобразно приложения списък.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесет дневен срок от съобщаването му на страните по реда на чл.138, ал.1 от АПК.

 

Административен съдия: