РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
Административен съд Пловдив
Р Е Ш Е Н И E
№ 433/26.2.2021г.
гр. Пловдив, 26 . 02 . 2021г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд – Пловдив, VІ състав в открито заседание на седемнадесети февруари през две
хиляди двадесет и първа година в състав :
Административен съдия:
Здравка Диева
С
участието на секретаря Г.Г., като разгледа докладваното от съдията адм.д.№
1124/2020г., за да се произнесе , взе предвид следното :
Производство по реда на чл.215 във
вр. с чл.225а от Закона за устройство на територията.
Н.К.С.,***, представляван от адв. Ал.Ч.,
обжалва Заповед № РД-02-09-169 от 30.04.2020г. на Кмета на Община Кричим за
премахване на незаконен строеж - „постройка – склад за инвентар и отоплителни
материали”, разположен по уличната регулация на ПИ 39921.503.296 по КККР на
гр.Кричим, УПИ III – 1040 – жил.нужди, кв.42, с адрес – ***.
Становища на страните :
- Жалбоподателят счита заповедта за
незаконосъобразна – постановена при неправилно възприети факти с твърдение, че
не е налице строеж по см. на §5 т.38 ЗУТ, тъй като постройката няма покрив и не
е трайно закрепена за земята. Заявено е, че е построена отново отпреди 4 години
в собствения имот на жалбоподателя.
По същество на спора адв.Ч. поддържа
незаконосъобразност на заповедта с искане за отмяната й. С позоваване на
събраните доказателства е посочено, че има разминаване в категорията на
строежа, който се използва основно за търговия с плодове и зеленчуци като
помощна сергия към магазин за хранителни стоки, намиращ се в същия имот. Счита
се, че ЗУТ допуска по изключение такъв тип навеси и постройки да бъдат
разположени на уличната регулация, за улесняване на собствената търговия. В
случая заповедта е издадена без изясняване на относимите факти и обстоятелства
за предназначението на обекта, вкл. при различно прилагане на закона от страна
на общината по сходни случаи. Заявено е искане за присъждане на направените
съдебни разноски.
- Ответникът Кмет на Община Кричим с пълномощник
адв.И.С. оспорва жалбата като неоснователна. По същество на спора поддържа
законосъобразност на заповедта и оставяне на жалбата без уважение с присъждане
на направените съдебни разноски, представляващи адвокатско възнаграждение.
Счита, че събраните по делото
доказателства безспорно установяват спрямо обекта на премахване, че е строеж по
см. на ЗУТ, който е извършен без необходимите строителни книжа, както и без
съответно предвиждане на действащия ПУП, вкл. без скица с виза за проучване и
проектиране. В случая строежът е недопустим във всички хипотези на §16 РЗ ЗУТ,
както и по § 127 ал.1 ПЗР ЗУТ. Изтъкнато е, че строежът представлява допълващо
застрояване, при което е недопустим, предвид нормата на чл.42 и сл. ЗУТ.
Функцията на допълващото застрояване е спомагателна към основното застрояване
за имота, което не е реализирано към момента, потвърдено от СТЕ и предвид и
информацията от приетите писмени доказателства – скици.
- Окръжна прокуратура-Пловдив не участва
по делото.
Оспорената заповед е съобщена на 07.05.2020г.
с известие за доставяне, л.39. Жалбата е изпратена по поща на 27.05.2020г.,
като се съобрази разпоредбата на чл.3 т.1 от Закона за мерките и действията по
време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13
март 2020г. /ЗМДВИД/. Към дата на съобщаването на акта е било обявено
извънредно положение в страната и е действал ЗМДВИП. Съставът на АС – Пловдив
приема, че нормата на чл.3 т.1 от Закона за мерките и действията по време на
извънредното положение, се отнася не само за процесуални срокове по съдебни
производства, но и към срока за обжалване на индивидуални административни
актове. Срокът за подаване на жалба е процесуален срок за извършване на
процесуално действие и за същия е приложима нормата на чл.3 т.1 от Закона за
мерките. Срокът за оспорване е съобразен с §13 ПЗР ЗИД ЗЗдр. - в тази насока
Определение № 12691 от 14.10.2020г. на ВАС по адм. д. № 10310/2020 г., II о. :
„Предмет на оспорване пред първоинстанционния съд е заповед за премахване на
незаконен строеж – "ламаринена ограда с монолитна бетонова основа"
Съгласно чл. 3, т. 1
от Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с
решение на Народното събрание от 13 март 2020 г., и за преодоляване на
последиците за срока от 13 март 2020 г. до отмяната на извънредното
положение спират да текат процесуалните срокове по съдебни, арбитражни и
изпълнителни производства, с изключение на сроковете по производствата и делата
съгласно приложението. С случая производството по делото не попада в
приложението, в което са посочени делата по чл. 215 ЗУТ,
свързани с оспорване на актове за издадени разрешения за строеж и за одобрени
и/или изменени подробни устройствени планове. Заповедта е връчена на
жалбоподателя на 07.05.2020г., към който момент е в сила извънредното
положение, обявено с решение на Народното събрание от 13.03.2020 г. Съгласно § 13 от
Преходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на
Закона за здравето – ДВ бр. 44/2020 г., в сила от 14.05.2020 г.
сроковете, спрели да текат по време на извънредното положение по Закона за мерките и действията по
време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13
март 2020 г., и за преодоляване на последиците, продължават да текат
след изтичането на 7 дни от обнародването на този закон в "Д.
вестник" или от 21.05.2020 г. Следователно срокът за оспорване на
заповедта започва да тече от 21.05.2020 г. и изтича на 04.06.2020 г. …”.
Жалбоподателят е адресат на
неблагоприятен административен акт, в качеството му на собственик и извършител
на незаконния строеж. Жалбата като допустима подлежи на разглеждане по
основателност.
1. Заповед РД-02-09-169 от 30.04.2020г. е
издадена от Кмета на Община Кричим, на основание чл.225а ал.1 и ал.2 ЗУТ във
вр. с чл.225 ал.2 т.1 и т.2 вр. с чл.223 ал.1 т.8 ЗУТ. На основание чл. 225а
ал.1 ЗУТ кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава
заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по
смисъла на чл. 225 ал. 2 от ЗУТ, или на части от тях. Складът за инвентар и отоплителни
материали е квалифициран от административния орган като второстепенна
постройка, Пета категория – в съответствие с чл.137 ал.1 т.5 б.”в” вр. с чл.46 ал.1 ЗУТ и чл.10 ал.3 от Наредба № 1 от 30 юли 2003г. за номенклатурата на видовете
строежи.
Компетентността на органа-издател
произтича пряко от закона. Авторство не е оспорено.
1.1. Заповедта
е основана от фактическа страна на установявания с Констативен акт /КА/ № 2 от
28.02.2020г. /л. 32, 33/ - констатация за незаконен строеж по см. на чл.225
ал.2 т.2 ЗУТ – без одобрен проект и без разрешение за строеж, в нарушение на
чл.148 ал.1, чл.137 ал.3 пр.2-ро и чл.157 ал.1 ЗУТ.
Строеж
или част от него е незаконен, когато се извършва в несъответствие с
предвижданията на действащ ПУП, без необходимите строителни книжа - одобрени
проекти и /или без разрешение за строеж. Административният акт за премахване на
незаконен строеж е издаден след изпълнение на процедурата по чл. 225а ал. 2 от ЗУТ и относим факт за приложение на чл. 225 ал.2 т.1 и т.2 от ЗУТ /посочени в
заповедта правни основания/, е установяването на обекта като строеж, изграден в несъответствие с предвижданията на
действащия подробен устройствен план и изпълнен
без одобрени инвестиционни проекти и без разрешение за строеж към момента на
изграждане.
В
обстоятелствената част на заповедта са отразени двете правни основания, като в
КА няма данни за предвижданията на действащ ПУП, в несъответствие с които е изграден
строежът. Заповедта също не съдържа данни за предвижданията на действащ ПУП спрямо
ПИ 39921.503.296 по КККР на гр.Кричим, за който е отреден УПИ III – 1040 –
жил.нужди, кв.42. Извън това, предвид посоченото в административния акт –
неиздадена скица-виза по чл.140 вр. с чл.41 ал.2 ЗУТ, следва, че са преценявани
данни от действащ ПУП за УПИ III – 1040 – жил.нужди, кв.42. Дори да се приеме,
че е отразен само извод, основан на чл.225 ал.2 т.1 ЗУТ, без да е фактически
основан на конкретни обстоятелства, се съобразява, че в случая е налице и друго
правно основание, по отношение на което са изложени факти и обстоятелства,
подлежащи на преценка за законосъобразност. Пропускът в обосноваване на едно от
правните основания не води до незаконосъобразност на заповедта поради наличието
и на друго правно основание, относно което е дължима проверка по отношение
приложената норма – чл.225 ал.2 т.2 ЗУТ /в тази вр. Решение № 2218 от 2015г.,
ВАС, Второ О. и др./.
1.2. В Констативен акт № 2 от
28.02.2020г. са документирани факти и обстоятелства, мотивирали контролните
органи на община Кричим да приемат, че е налице незаконен строеж, подлежащ на
премахване : при проверка по документи и на място било установено, че строежът представлява „второстепенна постройка –
склад за инвентар и отоплителни материали”, разположен по уличната регулация на
ПИ 39921.503.296 по КККР на гр.Кричим, УПИ III – 1040 – жил.нужди, кв.42, с
адрес – ***. Констативният акт е съставен по реда на чл.225а ал.2 вр. с чл.223
ал.2 т.1 ЗУТ. Проверката е извършена на 05.02.2020г., за което е съставен
Констативен протокол /л.28/. В КА е отразено, че имотът е собственост на Н.С. и
строежът е извършен от него – без представени строителни документи /одобрен
проект, разрешение за строеж и др./.
Строежът представлява : второстепенна
постройка – склад за инвентар и строителни материали с размери 3,50м. на
4,50м., височина около 2,70м., нетрайно свързана с терена. Постройката е изцяло
дървена конструкция с ламаринен покрив, като всички ограждащи стени са полуотворени
и са поставени винилови парчета на летви. В частта за установени нарушения е
посочено, че строежът е изпълнен без одобрени проекти и разрешение за строеж
/РС/. В окомерна скица за разположението на строежа – част от КА, същият е
онагледен с щрих.
В частта за друга налична
документация, в КА е отразен констативния протокол от 05.02.2020г. и са вписани
данни от кадастъра – съгл. КП, одобрен със Заповед от 22.10.2002г. на АГКК – в
имота не е отразен процесния строеж. Същият не е отразен и в действащата
кадастрална карта на гр.Кричим, одобрена със Заповед от 19.02.2009г. Строежът
не е отразен и в КРП на гр.Кричим от 1982г.
КА
е съставен в отсъствие на извършителя на строежа и връчен на А.Събева на
05.03.2020г. /без да е отразено качеството на получателя, л.34/. Против КА не е
подадено възражение.
В
констативния протокол от 05.02.2020г. /л.28/ е посочено, че при проверка на
място в ПИ 39921.503.296 е установена постройка, разположена по уличната
регулация – склад за инвентар и отоплителни материали, видно от намиращите се в
нея вещи и материали. Същата е с размери 3,50м. на 4,50м., височина около
2,70м., нетрайно свързана с терена, изцяло дървена конструкция с ламаринен
покрив, като всички ограждащи стени са полуотворени и са поставени винилови
парчета на летви. По данни от собствениците дървената постройка изпълнява
функциите на навес за складиране на материали и вещи от домашен характер и е
строена преди 10-12 години от Н.С. и неговото семейство на мястото на стар
навес. За тази проверка е уведомен писмено жалбоподателя /л.29/, който писмено
пояснил, че сградата съществува от преди много години и преди четири години се
срутила, след което „…аз просто възстанових едно към едно постройката. Самата
постройка не е захваната за бетона.”,
л.30.
1.3. В заповедта е възприето изцяло описанието на строежа от КА.
Отразени са данните от проверката на 05.02.2020г. и информацията от Н.С.
относно второстепенната постройка – за възстановяването й преди 4 години изцяло
и в същия обем. В обстоятелствената част на административния акт са вписани и
данните от КА за строежът спрямо кадастралната карта - съгл. КП, одобрен със
Заповед от 22.10.2002г. на АГКК – в имота не е отразен процесния строеж. Същият
не е отразен и в действащата кадастрална карта на гр.Кричим, одобрена със
Заповед от 19.02.2009г. Строежът не е отразен и в КРП на гр.Кричим от 1982г.
Местоположението на строежа е идентично на посоченото в КА – ПИ 39921.503.296
/ПИ 296/, който имот е собственост на жалбоподателя. Административният орган е
съобразил, че при съпоставка между КП, КРП и КК на гр.Кричим и данните от
окомерната скица – част от КА, строежът представлява ново строителство. За
изпълненият от оспорващото лице строеж не са налице одобрени инвестиционни
проекти и не е издадено РС или скица-виза по чл.140 вр. с чл.41 ал.2 ЗУТ. Предвид
нарушение на чл.137 ал.3, чл.148 ал.1 и ал.2 и чл.157 ал.1 ЗУТ, е прието за
установено наличието на строеж по см. на §5 т.38 ДР ЗУТ – Пета категория съгл.
чл.137 ал.1 т.5 б.”в” вр. с чл.46 ал.1 ЗУТ и чл.10 ал.3 от Наредба №
1/30.07.2003г. Отречена е търпимост на строежа във вр. с нормите на §16 ПР ЗУТ
и § 127 ал.1 ПЗР ЗУТ. Строежът е квалифициран за незаконен на основание чл.225
ал.2 т.1 и т.2 ЗУТ. В разпоредителната част на заповедта е описан строежът,
разпореден за премахване, наименованието му и местоположението на същия –
идентично с информацията за това от обстоятелствената част на административния
акт.
В
КА и в заповедта не е посочен период на изграждане на незаконното строителство
вр. с нормите за търпимост - § 16 ПР ЗУТ
и § 127 ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ, но в заповедта ясно е отразено, че е налице ново
строителство спрямо съдържанието на КП, КРП и КК за имота, като строежът е
установен с проверката на 05.02.2020г.
1.4. Според данните в преписката : В
ПИ 296 няма кадастрално заснети сгради / постройки / л.41 – извадка от КАИС/. В
УПИ III – 1040 – жил.нужди, кв.42 не са отразени сгради според ЗРП от 1982г.
/л.44, 45/ и е предвидено основно нискоетажно жилищно застрояване, л.46. След
съставяне на КА – 28.02.2020г., на
30.03.2020г. /л.50/ жалбоподателят заявил, че предназначението на постройката е
за отоплителни материали и според него общинската администрация вероятно иска
да преустрои постройката в зеленчуков магазин. Със Заповед № 114 от
24.04.2008г. е одобрен проект за изменение на ПУП-ПРЗ по плана на гр.Кричим, с
отреждане на нови УПИ, в обхвата на която заповед е и УПИ III – 1040 –
жил.нужди /л.54, 54 гръб/ - в същия не е заснето основно застрояване, вкл. не е
отразена постройка на уличната регулация
1.5. Фактическата установеност е
обосновала извод за адресат на оспорената заповед – жалбоподателя, тъй като
спрямо него е насочено изпълнението на административния акт. На премахване
подлежи всеки незаконен и нетърпим строеж, независимо дали са известни
собственикът или извършителят му /арг. от чл.225а ал.2 вр. с чл.225 ал.3 ЗУТ; чл.15
от Наредба № 13 от 2001г./. Приоритетно значение е придадено на извършителя,
тъй като той е субект, черпещ права от собствено неправомерно поведение. Адресатът
на заповедта е правилно определен, предвид обхвата на § 3 от Наредба № 13/2001г.
за принудително изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или
части от тях от органите на ДНСК - лицата, на които може да се вмени в задължение
изпълнението на заповедта : "Адресат/адресати на заповедта" са
физически или юридически лица, които могат да бъдат собственикът на терена,
лице с ограничено вещно право или извършителят на незаконния строеж, спрямо
които се създава задължение за премахване на незаконния строеж.”. Със заповедта
задължението е вменено на собственик на имот, в който е осъществен незаконен
строеж, същевременно и извършител – жалбоподателят не отрича да е извършител,
предвид съдържанието на писмено обяснение на л.30. В реда на изложеното следва
извод за правилно определен адресат на заповедта.
2. При насрочване на делото са
отправени указания към страните по доказателствата и доказателствената тежест, л.17.
Уважени са доказателствени искания на жалбоподателя за разпит на свидетели и е
назначена СТЕ.
2.1. Жалбоподателят представи и са
приети : Договор за наем на недвижим имот от 02.09.2014г. с наемодатели Г.С. и
Н.С. и наемател ЕТ *** по отношение обект – магазин и вулканизатор на адрес ***.
Не бе пояснена връзката на договора с обекта – предмет на премахване с
оспорената заповед. В КП от 05.02.2020г. /л.28/ е отразено за магазин за
хранителни стоки и вулканизатор, че се намират в ПИ 283 и се експлоатират от ЕТ
Доминант.; Документация за дейността на магазина за хранителни стоки, която не
е относима към спора.; В КП / 05.02.2020г. са посочени данни за магазина и
вулканизатора, като магазина е на ул.Изток № 1.; Нотариален акт за
покупко-продажба на недвижим имот от 11.04.2006г. /л.74/ касае п. III – 1040,
1043 от кв.42 с неприложена регулация, като е налице заповед от 2008г., с която
са отредени нови УПИ III – 1040 и УПИ IV – 1034 /а в графичната част 1043 –
л.54 гръб/.
2.2. Свидетел : К.Н.С. /33г./ е син на
жалбоподателя /съдебно заседание от 17.02.2021г./ и заяви, че постройката била
построена преди той да се роди. Имало стар овчарник и постройката била
прилежаща към него, за съхранение на храна за животни. Овчарникът започнал да
се срутва и бе посочено : „Ние не сме ги изграждали наново, просто ги
закрепихме. Преди беше с брезентов покрив, после го направихме с ламарина. …Там
държахме земеделски инвентар – мотики, лопати, кашони за плодове и зеленчуци”.
Сестрата на св. е търговец и те се занимават със земеделие. Постройката е била
и като склад. Част от постройката е премахната – покрив и стени, по нареждане
на общината. Свидетелят не оприличава обекта на строеж. „Навесът е разположен
върху бетонна настилка…не мога да кажа дали този бетон съществува от времето на
дядо ми.”.
Свидетелските показания се преценяват
по правилото на чл. 172 ГПК, предвид възможна заинтересованост, независимо от
желанието за свидетелстване. Свидетелят е допуснат бе за изясняване година на
построяване на обекта, вид на постройката. Не бе посочена година на изпълнение
на строежа, освен което свидетелските показания не съответстват на писменото
изявление на жалбоподателя - сградата съществува от преди много години и преди
четири години се срутила, след което „…аз просто възстанових едно към едно
постройката.”, л.30. В тази си част показанията нямат убедителното въздействие
на достоверни. В останалата си част не ориентират към извод за осъществявана в
постройката търговска дейност, а за складово предназначение.
2.3. СТЕ /л.78 и сл./ е изготвена след
проучване на доказателствения материал по делото, оглед и заснемане на строежа
на място – в присъствие на жалбоподателя, посещение на Община Кричим, проверка
на КК на гр.Кричим и представяне на графични извлечения към експертизата.
Оглед на място и заснемане :
- Постройката е изпълнена с дървена
носеща конструкция и е разположена на уличната регулационна линия. В план е
правоъгълна с размери 3,40м./4,70м. Върху изравнена бетонова настилка са
направени подложки от дъски и върху тях са монтирани дървени колони. По
уличната регулационна линия 3 колони са монтирани не директно върху настилката,
а върху бетонов цокъл, който е по-дълъг от постройката. Монтирани са напречни
дървени греди, а върху тях надлъжни греди, като между тях има дървени столици.
Пространствено конструкцията е укрепена с наковани Х-връзки или V-връзки.
Височината на постройката към улицата е 2,85м. от нивото на бетоновата
настилка, а от тротоара до най-високата точка на покрива е 3м. Покривът е
едноскатен, с наклон на запад. Върху дървените греди е положена трапецовидна
ламарина. Част от фасадите са оградени с винил, закрепен към колоните. Към
улицата постройката не е оградена, а е монтирана оградна мрежа с височина
1,65м. върху бетоновия цокъл. Входът е от юг, без врата. Вътре постройката е
обзаведена с една маса и стелажи, на които са подредени щайги и кашони с
плодове и зеленчуци. Не е осигурено водозахранване. Електрозахранване за
осветление е осигурено с кабел над улицата от отсрещна страна. Застроената площ
на постройката е 16 кв.м. Размерите, установени на място са отразени в Приложение
№ 1 към СТЕ. Местоположението на постройката е отразено в Приложение № 2 към
СТЕ върху извлечение от КК.
- Действащ ПУП за строежа е одобреният
със Заповед № 114/24.04.2008г. За всеки от образуваните със заповедта УПИ II -
1040 – жил.нужди, УПИ III – 1040 и УПИ IV – 1043, кв.42 по плана на гр.Кричим е
предвидено застрояване, показано с ограничителни и задължителни линии.
Процесната постройка не е отразена в кадастралната основа на плана и попада в
УПИ III – 1040-жил.нужди. Извлечение от действащ ПУП със ситуиране на процесния
строеж по измерване на място е показано в Приложение № 3 към СТЕ. Предходен ПУП
е одобреният със заповедта от 1982г., по който процесният строеж попада в УПИ
III – 1040, 1043, кв.42 – в ПЗ е предвидена нова двуетажна жилищна сграда. Процесната
постройка не е отразена в кадастралната основа към този план – Приложение № 5.
Приложение № 6 към СТЕ е извлечение от застроителния план по заповедта от
1982г. Предходен на посочения план е одобреният със заповед от 1958г., по който
постройката попада в п.VII
– 968, кв.42 – Пр.№ 7. Обектът на премахване не е отразен в кадастралната
основа и към този план.
По заповедта, с която е одобрен цифров
кадастрален план на гр.Кричим от 2002г. – имотът е с кадастрален номер 1380,
като в него процесната постройка не е отразена – Пр.№ 4 към СТЕ. В КК, одобрена
със заповед от 2009г. имотът, в който е постройката е ПИ с идентификатор
39921.503.296 – в същия не са отразени съществуващи сгради. Не е одобрявано
изменение на КК. По КК ПИ 296 е с административен адрес – гр.Кричим, ул.Изток №
1.
В нито един от плановете постройката
не е отразена.
- Според СТЕ постройката не попада в
обхвата на чл.151 ЗУТ. Тя не представлява и преместваем обект по см. на т.80 от
§5 ДР ЗУТ, тъй като не би могла да бъде преместена в пространството, без да
губи своята индивидуализация. Сглобяването на конструкцията е с пирони и опитът
да бъде преместена би довел до нейното разглобяване. СТЕ приема, че процесната
постройка представлява строеж по дефиницията на т.38 от §5 ДР ЗУТ. Според измервания на място, уличното платно е
реализирано точно по плана, като само с точно геодезическо заснемане може да се
прецени точното местоположение на постройката, но с достатъчна точност може да
се приеме, че постройката е разположена приблизително по уличната регулационна
линия, вътре в ПИ 296. Посочено е, че пред постройката от ръба на бордюра при
платното до началото на бетоновия цокъл, разстоянието е 1,27м., а от
постройката до уличното платно остава около 1,35м.
- От огледа на място се поддържа
становище, че физическото състояние на постройката не предполага съществуването
й от преди 2001г. /20 години/. Становището е базирано на окомерно определяне изхабяването
на вложените материали. В тази вр. е посочено още, че дървените елементи от
конструкцията на постройката са от необработен белен дървен материал, със
запазен вид, без дефекти. Трапецовидната ламарина на покрива също е в добро
състояние. „Общото състояние на материалите, от които е изпълнена постройката,
дава основание да се предположи време на изпълнение 5-8 години, до преди
най-много 10 години. Материалите са били нови.”. Във вр. с твърденията в
жалбата, експертът е посочил, че постройката има покривно покритие от
трапецовидна ламарина, положена върху дървена покривна конструкция.
Закрепването не е трайно – колоните са монтирани върху подложки от дъски
направо върху бетоновата настилка и не се установяват анкерни устройства.
„Видът на материалите НЕ дава основание да се приеме, че постройката е
изпълнена преди 20 години.”.
- По отношение технически норми и
правила са разграничени периоди : Преди 31.01.2001г., когато е действащ ЗРП,
одобрен със заповедта от 1982г. В застроителния план за п.III – 1040, 1043, кв.42, е предвидена
жилищна сграда на 2 етажа, свободно застрояване, отдръпната от уличната
регулационна линия, която не е изпълнена. Второстепенните и стопански постройки
са допустими по чл.119 ППЗТСУ /отм./ и е цитирана ал.4 на чл.119 ППЗТСУ.
Постройката не е била допустима, ПИ е бил незастроен. Приложими са били
правилата за временните строежи по чл.149 ППЗТСУ /отм./.; По плана от 2008г.
постройката попада извън площта по ограничителната линия на застрояване,
отразена в застроителната част на плана. Постройката е между уличната
регулационна линия и предвиденото основно застрояване. Не е предвидено
допълващо застрояване в ПУП – ПРЗ, което може да се допусне от гл.архитект с
виза по чл.140 ЗУТ – като постройка за застрояване, допряна до сграда на
основното застрояване в УПИ. Според предназначението на постройката по
заповедта – склад за инвентар и отоплителни материали, тя попада в обхвата на
чл.46 ЗУТ като допълващо застрояване с височина 2,50м. над прилежащия терен и
до 3м. до най-високата част на покрива. „Разположението й обаче противоречи на
общата разпоредба за сградите на допълващото застрояване – чл.42 ЗУТ, тъй като
тя не е „гараж, работилница или обект за търговия и услуги”. Съгласно
описанието в заповедта, постройката не може да бъде допусната с фактическото си
разположение на уличната регулационна линия, между нея и сградите на основното
застрояване. „Предпоставка за разрешаване на допълващо застрояване е и
съществуването на основното застрояване, каквото в процесния УПИ не е изпълнено.”.
Тъй като ПИ 296 е незастроен имот, за който с действащия ПУП е установен начин
на застрояване – свободно, постройката може да бъде допусната съгл. чл.49 ал.2 ЗУТ като временен строеж при определените в чл.49 условия вр. чл.50 т.2 б.”в”
вр. с т.1, б.”г” – постройка на допълващото застрояване при условията на чл.46.
Ако се приеме за допустима по реда на
чл.46 ал.1 ЗУТ като „второстепенна постройка на допълващото застрояване – лека
постройка за отоплителни материали и инвентар”, каквото предназначение й е определено
в заповедта, за разрешаването й може да се следва реда на чл.147 ал.1 т.1 ЗУТ и
би била Шеста категория – чл.137 ал.1 т.6 ЗУТ. Експертът е уточнил, че при
оглед на място, видно и от приложения снимков материал, фактическото ползване
на постройката не отговаря на предназначението по заповедта от 30.04.2020г. При
оглед на 16.09.2020г. е установено обзавеждане с щайги и касетки с плодове и
зеленчуци. При фактически начин на ползване, постройката би се разглеждала по
реда на чл.46 ал.1 ЗУТ и би представлявала строеж Пета категория по чл.137 ал.1
т.5 б.”в” ЗУТ, като допустимостта й може да се приеме по чл.42 ал.2 ЗУТ като
обект за търговия с прилагане разпоредбите за изключения, представляващи временни
строежи.
- СТЕ се цени като компетентно
изготвена с приложени специални знания. Фактическите изводи на експерта
произтичат от обективен анализ на доказателствения материал.
3. Административната процедура съответства на
установените в ЗУТ правила. Кметът на община Кричим се е позовал на
констативния акт, поради което фактическите установявания в същия следва да се
приемат като част от мотивите на заповедта. В същата са изложени и
самостоятелни съображения по отношение квалификация на строежа като ново
строителство, предвид данните от обсъдения картен материал и писмено изявление
на адресата на административния акт. Според теорията, съществено е нарушението,
което създава вероятност за неистинност на фактите, които органът е счел за
установени и които са от значение за издаване на разпореждането за премахване.
От данните по делото не произтича извод в тази насока.
А / Съобразява се, че непрецизни размери в план - схема или
окомерна скица към КА не представлява съществено процесуално нарушение, тъй
като факта не е относим към незаконност на строежа. Разпоредбата на чл.225 ал.3 ЗУТ не изисква актът да се съставя в присъствие на нарушителя, като условието в
закона е да бъде връчен на заинтересуваните лица – в случая КА е връчен на
трето лице А.Събева, за което отсъстват данни да е упълномощен представител на
Н.С.. Нарушението не е съществено, тъй като в хода на административното
производство от оспорващото лице са изискани документи за строежа и е
представено заявление на 24.02.2020г., л.30. Заповедта не съдържа различни
фактически установявания от тези, отразени в КА и с упражняване правото на
жалба против административния акт, правото на защита е осъществено.
Констативният акт има
доказателствена сила за съществуване, местоположение и вид на строежа, което
подлежи на опровергаване в съдебна фаза, вкл. с доводи за търпимост. Възприето
е, че нередовно съставен констативен акт не
опорочава административния акт до степен нищожност, вкл. не води и до
незаконосъобразност на заповедта /Решение № 1410/18г., ВАС, Второ О./. В
допълнение се отбелязва, че фактическите установявания в КА, съставен при оглед
на място, представляват огледен протокол в административното производство,
затова същия се преценява не по реда на чл.193 и чл.194 ГПК, а заедно с всички
останали доказателства по делото. КА съдържа технически характеристики,
потвърдени от СТЕ с несъществени разлики /размери по КА – 3,50м. / 4,50м.,
височина около 2,70м.; размери по СТЕ – 3,40м./4,70м., височина към улицата
2,85м./, което е от значение за индивидуализацията на строежа. СТЕ потвърждава
местоположение на постройката – приблизително по уличната регулационна линия,
вътре в ПИ 296, вид на строежа и материали, от които е изграден.
Б / Категорията на строежа е от
значение за материалноправната компетентност на административния орган.
Категорията е посочена в заповедта правилно - Пета /чл.137 ал.1 т.5 б.”в” ЗУТ/,
по отношение на която кметът на общината е компетентен административен орган.
Дори категорията да е Шеста – чл.137 ал.1 т.6 ЗУТ, кметът на общината отново би
бил компетентен орган – чл.225а ал.1 ЗУТ.
3.1. Правно значимите обстоятелства за
законосъобразност на оспорената заповед са действителното местоположение на
обекта, техническите му характеристики и липсата на разрешение за изграждането
му, които факти правилно са установени от административния орган. Постройката –
склад за инвентар и отоплителни материали е строеж от обхвата на §5 т.38 ДР ЗУТ
: Няма спор за начина на свързване на постройката с терена – нетрайно.
Съдебната практика без противоречия приема, че „За да се квалифицира един обект като строеж или като
преместваем обект, то следва да се изхожда от неговото предназначение.” – Решение
№ 7587/20г.; Решение № 8403/20г.; Решение № 7544/20г. и др., ВАС, Второ О. Случаят не касае преместваем обект "за
друга обслужваща дейност". Преместваемите обекти от обхвата на чл. 56 ал.
1 ЗУТ са с предназначение като увеселителни обекти, за административни,
търговски и други обслужващи дейности и за временно обитаване като временни
обекти. Постройката - склад не е за друга обслужваща дейност по см. на
разпоредбата на чл. 56 ал. 1 ЗУТ. В тази насока и СТЕ, установила, че
постройката не представлява преместваем обект по см. на т.80 от §5 ДР
ЗУТ, тъй като не би могла да бъде преместена в пространството, без да губи
своята индивидуализация. Сглобяването на
конструкцията е с пирони и опитът да бъде преместена би довел до нейното
разглобяване.
Строежът е индивидуализиран в
достатъчна степен по местоположение, строителни материали, от които е изграден,
вкл. с предназначение към момента на издаване на заповедта.
3.2. Твърдението за укрепване на
постройката, а не за новото й изграждане, заявено от свидетеля, противоречи на писмено
поддържани данни от жалбоподателя, който пояснил, че сградата съществува от
преди много години и преди четири години се срутила, след което „…аз просто
възстанових едно към едно постройката.”, л.30. Посоченото е заявено на
24.02.2020г., което означава, че постройката е строеж, осъществен през 2016г. В
тази вр. се отбелязва, че свидетелят не посочи конкретна година на закрепване
на постройката, освен което не бе пояснено кои постройки са закрепени отново,
след като са били съборени / срутени.
За период на изграждане на
строежа други доказателства не са представени, поради което заявеното писмено
от жалбоподателя следва да бъде съпоставено с информацията от картните
източници, при която съпоставка се установи, че изявлението не противоречи на
данните от плановете – графични извлечения. Постройката – склад не е отразена в
кадастралните основи на одобряваните в хронологична последователност ЗРП, включително
в действащия от 2008г. Не е отразена и в кадастралния план, одобрен през
2002г., нито в кадастралната карта, одобрена през 2009. Действително, нанасянето
на строеж в действаща кадастрална карта, респект. КП - няма отношение към
търпимостта. Извън това - отразен в кадастъра обект би бил факт, който да
ориентира достоверно към период на изграждането му, когато това е спорно. В
случая - освен, че за период на изпълнение данните произтичат от оспорващото
лице, се съобрази, че свидетеля не посочи конкретен период, в който по
твърденията му са закрепвали постройките. Затова, дори и косвено доказателство
– отсъствието на отразяване на постройката в кадастъра е обстоятелство,
подкрепящо тезата на административния орган. Същата не бе опровергана или
разколебана от жалбоподателя при предоставена процесуална възможност.
Според графичните части на
заповедите от 2008г. и от 1982г., потвърдено и от СТЕ – предвиденото основно
застрояване за жилищни нужди не е осъществено. По отношение местоположението на
постройката няма предвидено допълващо застрояване. За постройката – предмет на
оспорената заповед, не са издавани строителни книжа. При действие на ЗТСУ
/отм./ и на ЗПИНМ /отм./ е било предвидено застрояването да се извършва съобразно
одобрените застроителни планове и с РС /чл.52 ЗПИНМ отм., чл.55 ЗТСУ отм., арг.
от чл.97 ППЗТСУ отм.; § 181, § 187, § 189 – адресат на РС; чл. 224 ППЗТСУ /отм.,
обн. - ДВ, бр. 62 от 1973г./ - строежи на държавата, кооперации, обществени
организации и граждани се извършват въз основа на разрешение, издадено от
органите на народните съвети./. Разрешение за строеж не се е издавало при
условията на чл.225 ал.2 ППЗТСУ /отм. бр.62 от 1973г./.
3.3. Липсата на одобрени проекти и
издадено РС не е основание да се отрече търпимостта на строеж. По дефиниция
търпимите строежи са такива, за които няма строителни книжа.
В заповедта е възприет посочен от
оспорващото лице период на изграждане на строежа – преди 4 години, съгл.
заявление от м.02.2020г. Основан на този факт е извода за ново строителство. Дължимото
от съда установяване на периодът на изпълнение на незаконен строеж, което е от
значение за преценка по прилагане норма за търпимост, предвид наличие на четири
отделни периода според действащия ЗУТ – в случая е ограничено от информацията
на самия жалбоподател, съпоставен с данните от картния материал, поради
отсъствие на конкретизиран период от свидетеля за т.на.р. „укрепване”. Както бе
посочено, свидетелските показания не съответстват на изявлението на
жалбоподателя за изцяло възстановяване на постройката преди 4 години спрямо
2020г. Съобрази се в тази вр., че търпимостта е с правоизключващо
премахването действие, при което тежест за установяването й е върху адресата на
заповедта, тъй като е страна, заинтересована от отмяна на заповедта и настъпване
на благоприятни правни последици.
Изследване търпимостта на строеж е
обусловено от момента на извършването му и според доказателствата от преписката
и по делото, следва да бъде възприет извода за ново строителство, изпълнено
според писменото изявление на жалбоподателя през 2016г. Този период съответства
на информацията от картния доказателствен материал – отсъствието на постройката
във всички планове, при хронологичното им проследяване. Предвид възприетият
период на осъществяване на строежа, търпимост в случая е изключена по отношение
всички хипотези на §16 ПР ЗУТ и § 127 ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ. Със ЗИД ЗУТ /обн. ДВ,
бр. 82 от 2012г./ е въведен нов четвърти период с нормата на ал. 1, § 127 ПЗР
ЗИД ЗУТ, тъй като липсва изрична отмяна на §16, вкл. се съобрази, че липсва и
преходна разпоредба, която да регламентира действието върху заварени случаи и
да придава обратно действие на §127 ал.1 по см. на чл. 14 ЗНА. Тоест, налице са
норми – едновременно и самостоятелни по изисквания, регламентиращи режима на
търпимост, с визирани в тях конкретни предпоставки, според периода на
изграждането на незаконния строеж. За прилагане хипотезите за търпимост
приоритет е придаден на периода на изграждане на незаконния строеж и по отношение разпоредбата на §127 ал.1 ПЗР на ЗИД ЗУТ /Д.В.
бр.82 от 2012г./ се съобрази, че същата не изключва приложението на §16 ал.1, 2
и 3 ПР на ЗУТ, като новият период касае строежи извършени за времето от
01.07.1998г. до 31.03.2001г. /влизане в сила на ЗУТ/.
В допълнение следва да бъде
отбелязано, че строежът не съответства на чл.119 ал.4 ППЗТСУ /отм./ - при
обсъждане на възможност за прилагане хипотезата на §16 ал.1 ПР ЗУТ, тъй като
спрямо второстепенните постройки с обслужващо домакинско предназначение от
обхвата на чл.119 ал.1 ППЗТСУ /отм./ - „Второстепенни са постройките с
обслужващо домакинско предназначение - летни кухни, лека постройка за
отоплителни материали и беседки.”, е съществувала забрана, основана на
функцията им спрямо основното застрояване – „ Не се разрешава да се правят
второстепенни постройки, преди в парцела да е изградена жилищна сграда.”.
Нормата на чл.149 ал.1 пр.последно ППЗТСУ /отм./ - „Освен временни жилищни
сгради в такива терени могат да се изграждат и временни строежи по чл. 148, ал.
1, т. 2, 3, 4 и 5.” вр. с чл.148 ал.1
т.3 ППЗТСУ /отм./ - второстепенни постройки, свързани с жилищните нужди, и леки
селскостопански постройки при условията на чл. 121”, би била приложима при
безсъмнено доказан период на изграждане на постройката в границите на §16 ал.1
ПР ЗУТ - строежите, изградени до 7 април 1987г. без строителни книжа, но
допустими по действуващите подробни устройствени планове и по правилата и
нормативите, действували по време на извършването им или съгласно този закон,
са търпими строежи и не подлежат на премахване и забрана за ползване. Освен
отсъствие на доказателства за изпълнение на постройката в периода на § 16 ал.1
ПР ЗУТ, неоспорената СТЕ изложи обоснован фактически извод за период на
изграждане - физическото състояние на постройката не предполага съществуването
й от преди 2001г. /20 години/, вкл. „Общото състояние на материалите, от които
е изпълнена постройката, дава основание да се предположи време на изпълнение
5-8 години, до преди най-много 10 години. Материалите са били нови.”; „Видът на
материалите не дава основание да се приеме, че постройката е изпълнена преди 20
години.”. За следващите два периода от § 16 ал.2 и ал.3 ПР ЗУТ също отсъства
предпоставка за търпимост, предвид необходимост от деклариране на строежа, за
което обстоятелство доказателства няма, както и не е подържано да има.
Правилно строежът е възприет като
такъв от обхвата на чл.46 ал.1 ЗУТ – „Второстепенни постройки на
допълващото застрояване
(летни кухни и леки постройки за отоплителни материали
и инвентар, кладенци,
чешми, септични ями и временни тоалетни) могат да се
изграждат в урегулирани
поземлени имоти за ниско жилищно или за вилно застрояване.”, при което във вр. с вид
застрояване – допълващо, е изтъкнато отсъствието на издадена
скица-виза по чл.140 вр.
с чл.41 ал.2 ЗУТ. Изпълненото допълващо застрояване не е предвидено с действащ
ПУП, не е било предвидено и с предходни устройствени планове. Предвид нормата
на чл.20 ал.3 ЗУТ – „Застрояването със спомагателни, стопански, обслужващи и
второстепенни постройки допълва основното застрояване в урегулираните поземлени
имоти.”, допълващото застрояване следва основното, което е възприето и в чл.41
ал.2 ЗУТ. Основно застрояване в ПИ 296, за който е отреден УПИ III – 1040, кв.42 по плана на гр.Кричим,
не е осъществено. В тази вр., ако строежът бе изпълнен в периода на § 127 ПЗР
ЗИД ЗУТ – би било мислимо приложение на съответните норми за временни строежи,
доколкото същите не са изключени от обхвата на търпимостта : относно незастроен
имот – чл.49 ал.2 вр. с чл.50 т.2 б. в) строежи по т. 1, букви "в",
"г", "д" и "е", б. „г” - постройки на допълващо
застрояване при условията на чл. 46, при минимално надвишаване на височината по
изискването на чл.46 ал.2 ЗУТ /Решение № 11573/2018г., ВАС, Второ О. : „…когато
един строеж е незаконен, е ирелевантен статута му - постоянен или временен.”/. Периодът
на изпълнение на строежа в случая отрича прилагане на посочените норми, като
значим факт е заявената от жалбоподателя информация за година на ново
изграждане на постройката, съответстваща на СТЕ и данните от КП, КК и ПУП. Като
бе посочено, изследване търпимостта на строеж е обусловено от момента на
извършването му .
Ведно
с изложеното, следва да бъде отчетена и нормата на чл.42 ал.2 ЗУТ във вр. с
местоположението на строежа и предназначението му, посочено в заповедта. Това предназначение
не е отречено и със свидетелските показания. Включително, на 30.03.2020г. /л.50/ жалбоподателят
заявил, че предназначението на постройката е за отоплителни материали. По
отношение предназначението на обекта, свидетелят заяви, че в постройката –
склад държат земеделски инвентар-мотики, лопати, каси, кашони за плодове и
зеленчуци. Миналата година са гледали картофи и „там беше като склад“, откъдето
хората си взимали картофите и след това минавали през магазина да платят.
Следователно, основното предназначение на постройката като склад за инвентар е
правилно определено, като фактическата възможност за промяна на
предназначението й като обслужващ обект спрямо магазина не е основното
предназначение на склада и би могло да се променя в зависимост от отглежданата
земеделска продукция. Обективен критерий за предназначението на обекта не
следва да е дадено бъдещо събитие, дори свързано с редовно осъществявана
търговска дейност в съседен обект. В тази вр. се съобрази, че отсъстват данни
за препятстваща пречка за издаване на съответни строителни книжа за постройката
или регламентирането й като преместваем обект във вр. с обслужваща функция към
магазина.
При възприемане на Шеста категория на
строежа - второстепенна постройка на допълващо застрояване-склад за материали и
инвентар по см. на чл. 46 ал. 1 ЗУТ и чл. 137 ал. 1 т. 6 ЗУТ, за изграждането й
не се изисква одобряване на инвестиционен проект, но се изисква разрешение за
строеж, каквото в случая не е налице и за което няма спор между страните.
Отсъствието на строителни книжа и в този случай обосновава извода за незаконен
строеж. Тази му характеристика е основание за административния орган да издаде
заповед със съдържание като оспорената, като последицата – премахване на
строежа е преодолима с доказателства за прилагане нормите за търпимост по § 16
ПР ЗУТ, респект. § 127 ал. 1 ПЗР ПЗР ЗИД ЗУТ. Периодът на изграждане на
постройката по сведения на жалбоподателя изключва възможност за квалифициране
на строежа като търпим на основание цитираните норми /Решение № 8432/2020г. ;
Решение № 4606/2019г., ВАС, Второ О. и др./.
Във вр. с данните за частично
премахване на строежа, се съобразява, че фактът на доброволно изпълнена
частично заповед няма последици за законосъобразността й, както и за правния
интерес от оспорването й. За твърденията относно другите обекти в съседство с
постройката – производството е служебно при самостоятелна преценка на
административния орган относно действия и издаване на актове вр. с незаконно
строителство.
3.4. Разпореденото
задължение е обективно изпълняемо – описанието на строежа в
достатъчна степен индивидуализира същия. Доколкото целта на ЗУТ е да не се допуска и да се
отстранява незаконното строителство, следва, че намесата на общинската администрация
в случая е пропорционална на предвидената в закона цел. Незаконният строеж не е с жилищно предназначение, поради което не
се обсъжда съответствие на заповедта с чл. 8 § 1 КЗПЧОС.
По изложените съображения жалбата се
приема за неоснователна с присъждане на разноски за ответника – договорено и
заплатено адвокатско възнаграждение.
Мотивиран така, съдът
Р Е Ш И :
Отхвърля жалбата на Н.К.С.,***, против
Заповед № РД-02-09-169 от 30.04.2020г. на Кмета на Община Кричим.
Осъжда Н.К.С., ЕГН **********,***, да
заплати на Община Кричим съдебни разноски в размер на 600лв. – адвокатско
възнаграждение.
Решението може да се обжалва пред
Върховния Административен Съд, в 14-дневен срок от съобщението до страните за
постановяването му.
Административен съдия :