Р Е
Ш Е Н
И Е
№
гр. Русе, 06. 02.2020 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд - Русе, VІ - ти състав в публично съдебно
заседание на 21 януари през две
хиляди и двадесета година в състав:
СЪДИЯ: ЕЛИЦА ДИМИТРОВА
при секретаря БИСЕРКА ВАСИЛЕВА като разгледа докладваното от съдията ДИМИТРОВА административно дело № 801 по описа за 2019 год., за да се произнесе, съобрази
следното:
Производството е по реда на чл.
145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73,
ал. 4 от Закона за управление средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Делото е образувано по жалба на Община Русе, представлявана от кмета П.М.,
против Решение № РД – 02 – 14 – 1224 от 28.11.2019 г. на
Директора на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към МРРБ и
Ръководител на националния орган по програма „Интеррег V-А Румъния – България“
2014 - 2020, по Проект № ROBG-418 „Инвестиции в пътната безопасност и подобряване
свързаността на Община Русе и Окръг Гюргево с транспортна мрежа TEN-T“, финансиран по Програма „Интеррег V-А Румъния – България“ 2014 - 2020,
с което е определена финансова корекция в размер на 803.59 лв. без ДДС /964.31
лв. с ДДС/, представляваща 5 % от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ за
Дейност № 1 от Договор № СОО-34 от 28.09.2018 г., сключен между Община Русе,
като възложител и Фондация „Общество на познанието“ като изпълнител, на
стойност 16 400 лева без ДДС /19 680 лева с ДДС/.
В жалбата се твърди неправилно приложение на
разпоредбите на ЗОП, че оспореният акт е издаден в нарушение на чл. 70 от ЗУСЕСИФ,
при несъобразяване на принципа на чл. 7 от АПК и при неизяснена фактическа
обстановка, релевират се твърдения за допуснати процесуални нарушения,
нарушение на материалния закон.
Претендира се съдът да отмени оспореното решение
като неправилно и незаконосъобразно и да се присъдят разноски, съгласно
представен списък на разноските (л. 88 от делото).
Ответникът - Директорът на Дирекция
„Управление на териториалното сътрудничество“ към МРРБ и Ръководител на
националния орган по Програма „Интеррег V-А Румъния – България“ 2014 - 2020, действащ чрез процесуален представител
– ст. юрисконсулт в Отдел „Процедури и договори“, Дирекция „Правна“ в МРРБ Н. Н.
(л. 5 от делото), в писмен отговор вх. № 208 от 16.01.2020 г. по описа на съда
развива съображения за неоснователност на жалбата. Претендира присъждане на
разноски за юрисконсултско възнаграждение. (л. л. 42 – 45 от делото).
След като прецени събраните по делото доказателства,
становищата и правните доводи на страните и след извършена служебна проверка по
чл. 168 от АПК, във връзка с чл. 146 от АПК, съдът приема за установено
следното:
По фактите
Жалбоподателят Oбщина Русе е партньор по Проект № ROBG-418 „Инвестиране в пътната безопасност и
подобряване на свързаността на Община Русе и Окръг Гюргево с транспортна мрежа TEN-T“, финансиран по
Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България
2014-2020.
В рамките на подготвителните
дейности по проекта Община Русе е провела процедура по възлагане изпълнението
на обществена поръчка с предмет „Изготвяне на документации за възлагане чрез
приложимия способ по ЗОП за следните дейности:
Дейност 1: Изготвяне
на документации за провеждане на процедури по възлагане на обществени поръчки
за Проект „Инвестиране в пътната безопасност и подобряване на свързаността на
Община Русе и Окръг Гюргево с транспортна мрежа TEN-T (ROBG 418)".
Поръчката е
проведена като процедура по реда на чл. 20, ал. 3 от ЗОП - чрез събиране на
оферти с обява в 3 обособени позиции (дейности).
Общата прогнозна
стойност на поръчката възлиза на 46 000.42 лв. без ДДС (55 200.51 лв.
с ДДС), като прогнозната стойност на първата обособена позиция (Дейност 1), във
връзка с изпълнението на Проект № ROBG-418, е 16 428.72 лв.
без ДДС (19 714.47 лв. с ДДС).
За всички позиции
(дейности) е подадена една оферта от участника Фондация „Общество на
познанието“, с който впоследствие е сключен договор № СОО-34 от 28.09.2018 г.
на стойност 45 900.00 лв. без ДДС (55 080.00 лв. с ДДС), като
стойността по ОП 1 е 16 400 лв. без ДДС (19 680 лв. с ДДС).
Както в обявата за
събиране на оферти, така и в Техническата спецификация, част от документацията
по поръчката (л. л. 21 – 30 от делото), е записано, че в изпълнението на
дейността по проект ROBG-418 избраният участник
ще трябва да изработи техническите спецификации и документациите по процедури с
предмет, както следва:
- изготвяне на
технически инвестиционен проект и упражняване на авторски надзор (предвижда се
открита процедура по ЗОП);
- извършване на
строително-монтажни работи (предвижда се открита процедура по ЗОП);
- осъществяване на
строителен надзор (предвижда се открита процедура по ЗОП);
- провеждане на
съвместни кампании за осведоменост и обучение по безопасност на движението на
населението (предвижда се възлагане чрез събиране на оферти с обява по ЗОП);
- изработване и
доставка на рекламни материали (предвижда се открита процедура по ЗОП).
С вх. №
99-00-3-89(1) от 01.04.2019 г. до Националния орган по Програма Interreg V-A Румъния – България 2014-2020 г., ГД „Управление
на териториалното сътрудничество“, МРРБ е постъпило писмо - уведомление за
съмнение за нередност с приложения (л. л. 37 и сл. от преписката), с оглед извършена проверка от външен
експерт за спазване на правилата на ЗОП и ПП на закона при обявяване,
провеждане на поръчката и сключване на договора с възложител Община Русе и
Фондация „Общество на познанието“ – изпълнител. Резултатите от проверката били
отбелязани в табличен вид, като е констатирано нарушение на т. 12 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности –
описанието на предмета, обхвата и обема на услугата е
недостатъчно за потенциалните участници да определят предмета на договора. Достигнато е и до
заключението, че са нарушени принципите на равнопоставеност и свободна
конкуренция в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т.2 от ЗОП. Подробно
е обяснено, защо изводът на експерта е такъв - твърди се, че залагането в чл. 5 от
образеца на договора по поръчката, че „посочените в техническата спецификация
обществени поръчки като брой и видове процедура са индикативни“ и че „в
3-дневен срок от подписването на договора, възложителят писмено ще уведоми изпълнителя
за точния брой обществени поръчки и вида на процедурите по всеки от проектите“
не съдържало необходимите характеристики на предмета, обхвата и обема на
поръчката, предвид невъзможността на участниците да определят обема, обхвата и
спецификите на поръчката и свързаните с тях технически и финансови параметри на
услугата, която ще се представя, като по този начин Община Русе не била
осигурила равен достъп за участниците в процедурата за възлагане на
обществената поръчка – създадени са необосновани пречки през възлагането й в
условията на реална конкуренция като е налице и разубеждаващ ефект спрямо
потенциално заинтересованите лица, доказателство за което е и подаването на
оферта само от един участник.
Оформеният от експерта контролен лист бил предоставен на Община Русе,
която подала Възражение изх. № 04-03-33 от 11.04.2019 г. (вх. № на МРРБ
99-00-3-33(2) от 12.04.2019 г., с което оспорва констатациите на експерта като
излага подробни доводи в подкрепа на виждането си, че не е била налице неяснота
в предмета, обхвата и обема на обществената поръчка, като предметът бил ясно и
недвусмислено посочен в техническата спецификация, а в понятието „обем“ не се
включват непременно броят на дейностите, а техните технически и функционални
характеристики, сложност и обхват на многообразни дейности. Посочено е още, че
визираната от контролиращото звено разпоредба на чл. 5 от проектодоговора е в
синхрон и с разпоредбата на чл. 21, ал. 15 от ЗОП (л. л. 34 – 36 от
преписката).
С докладна записка до Директора на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към
МРРБ и Ръководител на националния орган по Програма „Интеррег V-А Румъния –
България“ 2014 – 2020, Началникът на Отдел „Законодателство и нередности“
излага своето становище относно постъпилата информация за сигнала за нередност,
възражението на Община Русе, установеното нарушение, класификация на
нередността, както и определяне на размер на финансова корекция, с оглед на
което и на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ прави предложение Община Русе да
бъде уведомена за констатациите, като й бъде дадена възможност да представи
своите коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира
възражение срещу определената финансова корекция (л. л. 28 – 33 от преписката).
До кмета на общината
било отправено Писмо изх. № 99-00-3-89(2) от 08.10.2019 г., с което общината
била уведомена, че е налице сигнал за нередност, ведно с намерение на НО да
наложи финансова корекция. В писмото нарушението било квалифицирано като
нередност като била посочена и следващата се за тази нередност финансова
корекция съобразно разпоредбите на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (за
краткост наричана само Наредба за посочване на нередности). С Писмо изх. № 99-00-3-89(2) от 08.10.2019 г. на Директора на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към
МРРБ и Ръководител на националния орган по Програма „Интеррег V-А Румъния –
България“ 2014 – 2020 относно уведомление за съмнение за нередност, Община Русе е била уведомена за постъпил в МРРБ Сигнал за нередност вх. №
99-00-3-89(1) от 01.04.2019 г. касателно проведена процедура с предмет
Обществена поръчка с предмет „Изготвяне на документации за възлагане чрез приложимия
способ по ЗОП за следните дейности: Дейност 1: Изготвяне на документации за
провеждане на процедури по възлагане на обществени поръчки за Проект
„Инвестиране в пътната безопасност и подобряване на свързаността на Община Русе
и Окръг Гюргево с транспортна мрежа TEN-T (ROBG 418)", на
стойност 16 400 лева, договорът по която е сключен с Фондация „Общество на
познанието“, като в уведомлението било наведено съмнение за нередност по т.12
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности –
недостатъчно подробно определяне на предмета на договора – твърди се, че залагането
в чл. 5 от образеца на договора по поръчката, че „посочените в техническата
спецификация обществени поръчки като брой и видове процедура са индикативни“ и
че „в 3-дневен срок от подписването на договора, възложителят писмено ще
уведоми изпълнителя за точния брой обществени поръчки и вида на процедурите по
всеки от проектите“ не съдържало необходимите характеристики на предмета,
обхвата и обема на поръчката, предвид невъзможността на участниците да
определят обема, обхвата и спецификите на поръчката и свързаните с тях
технически и финансови параметри на услугата, която ще се представя, като по
този начин Община Русе не била осигурила равен достъп за участниците в
процедурата за възлагане на обществената поръчка – създадени са необосновани
пречки чрез възлагането й в условията на реална конкуренция като е налице и разубеждаващ
ефект спрямо потенциално заинтересованите лица, доказателство за което е и
подаването на оферта само от един участник. Предоставена е възможност да изложи коментари, бележки и/или допълнителни
документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова
корекция. Писмото е изпратено чрез системата за електронен обмен на съобщения
(СЕОС) и е регистрирано под № 04-04-94 от 08.10.2019 г. в Община Русе (л. л. 22
– 27 от преписката).
С Писмо вх. № 99-00-3-89(3) от 23.10.2019 г. в МРРБ Община Русе се е
възползвала от правото си, като е депозирала възражение, което е разгледано по
същество и аргументите в него са анализирани при окончателната оценка на
допуснатите нарушения и тяхното финансово отражение. Доводите на общината
преповтарят тези от предходното възражение против констатациите в отчета на ПНК
(л. л. 19 – 21 от преписката).
С окончателен доклад
от 14.11.2019 г. до Директора на Дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“ към МРРБ и Ръководител на националния орган по Програма
„Интеррег V-А Румъния – България“ 2014 – 2020, Началникът на Отдел
„Законодателство и нередности“ дава окончателно становище относно установена нередност
по Проект № ROBG-418 „Инвестиране в пътната безопасност и
подобряване на свързаността на Община Русе и Окръг Гюргево с транспортна мрежа TEN-T“, финансиран по
Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България
2014-2020, с партньор Община Русе (л. л.
11 - 18 от преписката).
Неуважайки доводите
на Община Русе, Ръководителят на НО на Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България“
2014-2020 издал оспореното пред настоящата инстанция Решение № РД – 02 – 14 - 1224
от 28.11.2019 г.
С решението, на
основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9, във връзка с § 5, т. 4 от ДР на
ЗУСЕСИФ и § 1, т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, §
2, т. 2.1, част „Национален орган“, т. 3, б. „к“ и § 2, т. 2.3, б. „А“, т. 1 от
Меморандума за изпълнение – договорености между държавите-членки, участващи в Програмата
„ИНТЕРРЕГ V-A България – Румъния“, във връзка с раздел I, т. 1, б. „б“ и т. 3 от Заповед № 02 – 14 – 191 от 26.02.2019
г. на Министъра на РРБ, е определена финансова корекция в размер на 803.59
лв. без ДДС /964.31 лв. с ДДС/, представляваща 5 % от допустимите разходи,
финансирани от ЕСИФ за Дейност № 1 от Договор № СОО-34 от 28.09.2018 г.,
сключен между Община Русе, като възложител и Фондация „Общество на познанието“
като изпълнител, на стойност 16 400 лева без ДДС /19 680 лева с ДДС/.
Мотивната част на решението съдържа описание на нарушението по данни от
уведомлението за съмнение за нередност, обсъдени са и са изложени съображения,
с които органът е приел за неоснователни възраженията на общината, както против
констатациите в отчета на ПНК, така и тези по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
Като нарушена разпоредба на ЕС е посочена разпоредбата на чл. 102, § 1
от Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на ЕП и на Съвета от 25.10.2012 г.
относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на
Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (отм.)
Като нарушена национална разпоредба е посочена разпоредбата на чл. 2,
ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.
Установената нередност е класифицирана по т. 12 от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Решението е съобщено
незабавно на жалбоподателя чрез регистрирането му по електронен път в
деловодната система на общината.
(л. л. 1 – 10 от преписката)
Жалбата срещу
решението е регистрирана в МРРБ с вх. № 99-00-3-89(6) от 11.12.2019 г. (л. 7 от
делото).
Преписката съдържа и
писмено доказателство, установяващо компетентността на органа-издател на
оспорения акт – заповед на л. л. 66 и 67 от преписката.
По правото
Допустимост
на жалбата
Оспорването е процесуално допустимо – подадено е в срок срещу акт, подлежащ на съдебен контрол, от лице – адресат на акта и при наличие на правен
интерес, тъй като правната сфера на жалбоподателя се засяга неблагоприятно от определената финансова корекция.
По
съществото на спора
Относно компетентността на
органа-издател на оспорения акт
Решението,
издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен
орган.
Съгласно
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер
с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
Оспореният
акт е издаден от Националния орган по Програмата за сътрудничество „Интеррег V-А
Румъния – България“. Това е програма за междурегионално сътрудничество,
финансирана от Европейския фонд за регионално развитие, но осъществявана не на
национално равнище чрез оперативните програми, а на регионално ниво в
Европейския съюз.
Съгласно
§ 5, т. 4 от ЗУСЕСИФ, законът се прилага и за програмите за европейско
териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции доколкото
друго не е предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и
сключените междудържавни договори.
Със закон,
приет от 43-то Народно събрание на 11.02.2016 г. е ратифициран Меморандума за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в Програмата
за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България“, подписан за Република
България на 23 септември 2015 г. Законът е обнародван в Държавен вестник, бр. 16 от 26.02.2016 г. и е в
сила от 26.02.2016 г.
С
Меморандума за изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в Програмата
за сътрудничество „Интеррег V-А Румъния – България“ (Меморандума), националният
орган, съответстващ на Управляващия орган, с координираща роля за територията
на Р България, е Министерството на регионалното развитие и благоустройството.
Между функциите на националния орган - т. 3, б. „к“, е и предотвратяването,
откриването и отстраняването на нередностите, допуснати в Р България.
Съгласно
т. 2.3 от Меморандума, б. „А“. ФИНАНСОВИ КОРЕКЦИИ, т. 1, всяка страна членка
носи отговорност за разследването на нередностите, допуснати от бенефициерите,
разположени на нейна територия. Страната-членка налага финансови корекции във
връзка с отделни или системни нередности, установени по проектите или
програмата.
Финансовата
корекция се състои в отмяна на част или на цялата сума на публичните средства,
разплатени по отделен проект или по програмата.
Съгласно
т. 4 от правомощията на Националния орган, той гарантира, че е създаден
ефективен механизъм за разглеждане на жалби, отнасящи се до отпуснатите
средства по програмата.
С оглед
на така действащата нормативна уредба - правото на Европейския съюз,
международният договор и националното право, Националният орган е компетентният
орган да определи финансова корекция на бенефициера.
Освен, че
НО е компетентен да определи финансова корекция, с оглед на задължението му по
Меморандума и на разпоредбата на § 5 от ЗУСЕСИФ, именно по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
следва да бъде осъществен и гарантираният от Меморандума на бенефициера
механизъм за разглеждане на жалба досежно отпускането на средства от
програмата.
Дотолкова,
доколкото в Меморандума няма дефиниция на нередност, а по отношение на
финансовите корекции за нередности, налагани от Комисията на Европейския съюз,
Меморандума препраща към Регламент № 1303/2013 г., следва да се приеме, че за
целите на Програмата „Интеррег V-А Румъния – България“, нередността ще има
съдържание идентично с това по чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013, съответно
по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Съдържанието на понятието финансова
корекция, съгласно т. А. 1. от Меморандума, е идентично с това по чл. 70, ал. 1,
във връзка с чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
Относно формата на акта
Решението
е издадено в задължителната по закон писмена форма – чл.59, ал. 2 от АПК, във
връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически
и правни основания с оглед изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Като
фактическо основание за издаване на акта е посочен сигнал за нередност.
Относно спазване на
административнопроизводствените правила
Община
Русе е била уведомена за констатираната нередност.
С
решението си, НО на Програма „Интеррег V-А Румъния – България“ реално приключва
сигнала за нередност, с налагане на финансова корекция на общината.
Законодателят
е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер.
Съгласно
чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на
финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури
възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
корекцията.
В чл. 73,
ал. 3 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че решението по ал. 1 се издава в едномесечен
срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се
обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него
възражения.
В
настоящия случай не се спори, че изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е
спазено. Представени са възражения от страна на жалбоподателя във връзка с основателността
на регистрирания при НО сигнал.
Действително
оспореният административен акт не е издаден в едномесечния срок от представяне
на последното възражение, така както е предвидено в нормата на чл. 73, ал. 3 от
ЗУСЕСИФ, но посоченият срок е инструктивен и не намира отражение върху
законосъобразността на издадения административен акт.
Относно материалната
законосъобразност на решението.
Материалната
законосъобразност на акта за определяне и налагане на финансова корекция се
свързва с проверка налице ли е соченото от органа основание за налагането й,
правилно ли е определен размерът при прилагане на пропорционалния метод, и
налице ли са пречки за настъпване на разпоредените последици.
Съгласно
чл. 69 ал. 1 от ЗУСЕСИФ, управляващите органи провеждат процедури по
администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС)
№ 1303/2013.
Според
ал. 2 от същия член, процедурата по администриране на нередност започва по
инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал.
В
конкретния случай процедурата по администриране на нередност е започнала по
сигнал за нередност.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства
от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова
корекция на следните основания – за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
В
конкретния случай не е спорно, че Община Русе е възложител по реда на ЗОП и на
основание чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ следва при определяне на външен
изпълнител да прилага именно реда за възлагане по ЗОП, към който препраща
цитираната разпоредба.
Съгласно
чл. 143 (1) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета
от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския
фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент
(ЕО) № 1083/2006 на Съвета, държавите членки носят отговорност за разследването
на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2,
т. 36 от цитирания Регламент, според която това е всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Чл. 2, т. 37 определя като
„икономически оператор ― всяко физическо или юридическо лице или друг
субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и
инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява
правомощията си като публичен орган. Доколкото в случая Община Русе участва
като бенефициер в изпълнението на помощта от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, същият несъмнено се явява икономически оператор, който
може да бъде субект на извършена нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от
Регламент 1303/2013г.
В този
смисъл първият елемент от фактическия състав на „нередността“ е налице.
Вторият
елемент е действие или бездействие, което води до нарушението на правото на
Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане.
В тежест
на административният орган е с оглед на чл. 170 ал. 1 от АПК да докаже, че има
нарушения на правото на ЕС или националното законодателство, извършени от
жалбоподателя по проведената открита процедура за възлагане на обществена
поръчка.
По
отношение на втория елемент – действие или бездействие, което
води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право,
свързано с неговото прилагане, настоящият
съдебен състав приема следното:
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа
със средствата на ЕСИФ може да бъде отменена само на някое от лимитативно
посочените правни основания, като в случая се твърди това по т.9 - за нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие
или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Установената нередност е класифицирана по т. 12 от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности – недостатъчно или
неточно определяне на предмета на поръчката, когато описанието в документацията
за поръчката е недостатъчно или неточно и не позволява на потенциалните
кандидати или участници да определят изцяло предмета на поръчката, което
ограничава участието на лицата и нарушава конкуренцията.
Действително
разпоредбата на чл. 20, ал. 3 ЗОП не въвежда императивно изискване за конкретно
определяне на количество и обем на услугите. В настоящия случай обаче именно липсата на
достатъчно определяне на обема на поръчката води до неяснота в предмета на
възлагане на последната, което от своя страна обуславя нарушение на основните принципи за
възлагане на обществени поръчки по ЗОП, а именно принципът на равнопоставеност
и свободна конкуренция (чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП). Кандидатите по
разглежданата процедура не са поставени при равни условия - не са наясно по
отношение на точно колко и какви като вид процедура проектни дейности, описани
по-горе и дефинирани в обявата за обществена поръчка, следва да бъдат изготвени
документации за провеждане на процедури по възлагане на обществени поръчки,
респ. не знаят при какви условия ще удовлетворят критериите за подбор на
възложителя и ще получат максимален брой точки. Този разубеждаващ ефект, от
своя страна, рефлектира в нарушаване на принципа за свободна конкуренция,
свидетелство за което е и фактът, че в настоящия случай е постъпила само една
оферта.
При
стриктно съблюдаване на основополагащите правила за провеждане на процедури по
възлагане на обществени поръчки от страна на жалбоподателя, повече икономически
оператори биха могли да депозират офертни предложения.
На следващо място неоснователно
е и твърдението на жалбоподателя, че разпоредта на чл. 5 от проекта на договора
с изпълнителя следва да се тълкува във връзка с чл. 21, ал. 15 от ЗОП, като се обосновава
с обстоятелството, че в рамките на периода между обявяването на обществената
поръчка и сключването на договора с избрания за изпълнител участник, е напълно
вероятно, с оглед обичайната работа на възложителя, приложимите способи за
възлагане на конкретните проектни дейности да претърпят промяна, предвид
забраната на чл. 21, ал. 15 от ЗОП. Действително напълно нормално е
бенефициерът да провежда поръчки със сходен на разглежданата процедура предмет.
Но не следва да се приеме за обективно възможна хипотезата, че в рамките на
малко повече от месец, още повече в рамките на 3 дни (срокът, в който избраният
за изпълнител участник ще бъде уведомен за точния брой и вид на процедурите),
ще настъпи промяна в приложимите способи по ЗОП /процедурата на приемане и
влизане в сила на промени в националното законодателство отнема значително
по-дълго време/, за които Община Русе да научи впоследствие.
Следва да бъде съобразено също така и че в
Техническата спецификация от документацията по поръчката е записано, че
„участникът следва да представи в ценовото си предложение както обща цена за
изпълнението на поръчката, така и отделна цена за всяка от дейностите,
съобразени с посочените максимално допустими стойности“. Въпреки това, в чл. 5
от образеца на договора за възлагане на обществената поръчка възложителят използва
определението „индикативни“, отнасящо се до посочените в техническата
спецификация обществени поръчки като брой и видове процедури. Видно от обявата
и от образеца за ценово предложение, визираните в условията на поръчката
дейности са три и са обособени според относимостта им към съответен проект. От
това следва, че участникът в тръжната процедура следва да оферира отделни цени
за всяка от трите дейности. Всяка от трите дейности съдържа определен брой и
вид обществени поръчки. Съгласно цялостната документация по процедурата (вкл. и
проектодоговора за възлагане), точният брой на поръчките, както и видовете
процедури на отделните проекти, не са изначално определени посредством
разписаното от възложителя в техническата спецификация, а впоследствие в 3-
дневен срок от подписването на договора за възлагане на поръчката, предстои да
бъдат тепърва уточнявани. Отчитайки констатираното противоречие, за
потенциалните кандидати на практика се явява невъзможно да определят обективно
техническите и финансовите параметри на услугата, която ще се предоставя, респ.
да предложат такава оферта, която да е съобразена с разписаните в
документацията на поръчката критерии. Обективно невъзможно се явява за
кандидатите да оферират отделна цена за всяка отделна дейност, след като броят
и видовете процедури, изискуеми по отношение на всяка отделна дейност, не са
конкретно и ясно определени, а са на практика определяеми, „индикативни".
Това обстоятелство, както беше упоменато по-горе, внася неяснота и несигурност
у потенциалните кандидати в разглежданата процедура, като последица е и тяхното
разубеждаване от участие в последната.
Третият
елемент от фактическия състав на „нередността“, се изразява в настъпила вреда
за общия бюджет на Европейския съюз или такава, която би могла да настъпи.
Необходимо е да е налице и причинна връзка между извършеното нарушение (с
действие или бездействие от стопанския субект, т.нар. икономически оператор) и
настъпването на вредата, респ. такава вреда, която би могла да настъпи.
Фактическият
състав на „нередността“ следва да бъде доказан и обоснован от административния
орган в проведеното административно производство по определяне и налагане на
финансовата корекция. Наличието на нарушение само по себе си не е достатъчно за
определяне на финансова корекция, необходимо е да е изпълнен целият фактически
състав на „нередност“ по смисъла на цитирания Регламент, за да може да бъде
определена финансова корекция.
Досежно
третия елемент – настъпила вреда за общия бюджет на Европейския съюз или
такава, която би могла да настъпи и причинна връзка между извършеното нарушение
(с действие или бездействие от стопанския субект, т.нар. икономически оператор)
и настъпването на вредата, съдът счита, че за гореописаното констатирано от НО
и възприето от съда нарушение по т.12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата, е налице и този трети елемент от фактическия състав на нередността –
нарушението да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза.
За
случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, националният законодател приема, че не е
възможно да бъде определено количественото изражение на финансовите последици,
не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху
изразходваните средства – допустими разходи. Поради това в съответствие с чл.
72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението
разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за
вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението към
Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява
точното количествено изражение на финансовите последици. Тези нарушения са с
потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на ЕС с оглед на това,
че се свързват с накърняване на основни принципи при разходването на финансови
средства, т. е. ако не бяха допуснати би се избегнало разходване на финансови
средства на ЕС не по установения ред. В случая неправомерните ограничения за
потенциални участници, като следствие от допуснатите нарушения при провеждане
на обществената поръчка, намаляват броя на кандидатите, които биха участвали в
процедурата, а максимално широкият кръг участници е предпоставка за постигане
на възможно най-благоприятни финансови резултати за възложителя и бюджета.
Следва, че доказаното по делото нарушение би могло да има финансово отражение,
т.к. е пряко свързано с възможностите за участие и на други лица.
Размерът
на финансовата корекция е определен от органа чрез прилагане на пропорционален
метод, предвид това, че същността на установените нарушения не позволява
прилагане на диференциран подход, тъй като финансовото отражение на нарушенията
не би могло да бъде определено количествено и да бъда остойностено. Приложен е
фиксирано определеният в Наредбата за посочване на нередности процентен
показател – 5% от стойността на допустимите разходи по проекта, като от
стойността на договора е изваден собственият принос на общината в размер на 2
%. Така сумата от 803.59 без ДДС /964.31 с ДДС/, представляваща финансовата
корекция, е правилно определена от НО.
В заключение на изследването на условията
за законосъобразност на оспорения акт и по изложените по-горе мотиви съдът
приема, че актът е законосъобразен, а жалбата срещу него следва да бъде
отхвърлена.
По разноските
Предвид изхода
на спора и своевременно направеното искане на ответника, на основание чл. 143,
ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК и Тълкувателно
решение № 3 от 13.05.2010 г. на ВАС по т. д. № 5/2009 г. в полза на ответника следва да се присъдят разноски за
юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 (сто) лева.
Мотивиран така и на основание чл. 172, ал.
2 от АПК и чл. 143 от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ направеното оспорване по жалба
на Община Русе против Решение № РД – 02
– 14 – 1224 от 28.11.2019 г. на Директора на Дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“ към МРРБ и Ръководител на националния орган по
Програма „Интеррег V-А Румъния – България“ 2014 – 2020.
ОСЪЖДА Община Русе, със седалище и адрес
на управление: гр. Русе, пл. “Свобода“ № 6 да заплати на Министерството на
регионалното развитие и благоустройството сумата 100 (сто) лева - разноски за
юрисконсултско възнаграждение.
Решението може да се обжалва с касационна жалба пред
ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: