№ 31
гр. Велико Търново, 15.02.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД – ВЕЛИКО ТЪРНОВО, ВТОРИ ГРАЖДАНСКИ
И ТЪРГОВСКИ СЪСТАВ, в закрито заседание на петнадесети февруари
през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:
Председател:ХРИСТИНА ДАСКАЛОВА
Членове:ЕМАНУИЛ ЕРЕМИЕВ
ИСКРА ПЕНЧЕВА
като разгледа докладваното от ИСКРА ПЕНЧЕВА Въззивно търговско дело
№ 20224001000016 по описа за 2022 година
за да се произнесе взе предвид следното:
Постъпила е въззивна жалба от Б. С. К. против Решение № 63/ 31.07.2021 г. по
Т.д. № 94/ 2021 г. по описа на ОС – Русе, с което съдът е потвърдил отказ №
20210320040715/ 23.03.2021 г. на длъжностното лице при АВ за вписване на промени
по партида на дружеството „Интертранс – 21“ ООД – изключване на съдружника С.
Ю. П. и вписване като управител и представляващ дружеството на Б. С. К..Счита
постановения акт за необоснован и постановен в нарушение на материалния закон и
процесуалните правила. Съдът не се произнесъл по нито едно от направените с
жалбата оплаквания, а препратил към изложените от АВ съображения за отказа му,
които били оспорени от жалбоподателя. Съдът неправилно приел, че висящо
производство по иск по чл.74 ТЗ за отмяна на конкретно решение на ОС е основание за
отказ да бъдат вписани обстоятелства съгласно оспорваното решение. Такова
производство било само основание за спиране на вписването като обезпечителна
мярка, но не обуславяло отказ. Развива подробни съображения в подкрепа на тезата си,
че в случая е проведена законосъобразно процедурата по изключване на съдружника
П., който още с искането и поканата за свикване на ОС бил предупреден, че ще бъде
изключен поради това, че действа против интересите на дружеството. Следвало да се
приеме, че като не е представил изискани му документи, съдружникът признавал
виновното си поведение. Съдът неправилно възприел мотивите на длъжностното лице,
че ОС, на което е взето решение за изключването на съдружника, не е редовно свикано
1
на 21.12.2020 г. Не съществувала пречка в искането до управителя да свика ОС да бъде
инкорпорирана и покана от съдружниците за свикване на такова, ако то е насрочено
след изтичането на 2-седмичния срок по чл.138 ал.2 ТЗ, както е било в случая.
Позовава се на Решение № 11/ 26.04.2012 г. по Т.д. № 615/ 2010 г. по описа на ВКС,
което било в този смисъл. Изложените съждения за незаконосъобразност на
проведеното ОС поради обстоятелството, че подписите и съдържанието на протокола
от ОС били заверени на дата, различна от датата на провеждане на ОС, и от нотариус,
различен от нотариуса, посочен в поканата и в чиято кантора е проведено ОС, били в
противоречие със закона и съдебната практика. Моли решението на ОС – Русе да бъде
отменено и съдът да разпореди извършване на исканото вписване. Прави искане за
изискване и прилагане на писмени доказателства.
Постъпило е становище от АВ, че счита решението за правилно и
законосъобразно и моли то да бъде потвърдено. Приложените от К. към заявлението му
до АВ документи не установявали заявените за вписване обстоятелства. Несъстоятелни
били доводите на жалбоподателя за спазване на реда за свикване на ОС, защото
дружественият договор, изменен на 14.10.2016 г., изисквал при бездействие на
управителя връчването на повторна покана от съдружника, упражняващ правото на
малцинството да свика ОС, която да е получена най-малко 7 дни преди датата на
събранието. Такава покана не била връчвана, а в приложеното към заявлението искане
на К. до управителя П. се посочвала само датата, на която управителят да свика ОС,
затова и неоснователно жалбоподателят се позовавал на цитираното решение на ВКС.
Поддържа, че в отправеното искане до П. се изисквало той да предприеме конкретни
действия – да представи отчет и документи, но не се съдържало предупреждение по
чл.126 ал.3 ТЗ с посочване на конкретните действия и бездействия, квалифицирани
като нарушение, т.е. той не е бил надлежно уведомен за намерението за изключването
му и не е могъл да се подготви за ОС, на което е разглеждан този въпрос. Чл.21 ал.3
т.11 от Наредба № 1/ 14.02.2007 г. за водене, съхраняване и достъп до ТРРЮЛНЦ
изисквал при вписване на прекратяване на членство към заявлението да се приложи
освен решението за изключване на съдружника и предупреждението за изключването
му. Противопоставя се на доказателствените искания на жалбоподателя с мотив, че
съдът като контролно-отменителна инстанция не разполага с правомощия да събира
нови доказателства, освен в случай на представени от жалбоподателя такива, който не
са събрани в регистърното производство поради допуснато от длъжностното лице
нарушение да укаже представянето им. Настоящият случай не бил такъв, а отделно
исканите доказателства били неотносими към проверката, дължима по чл.21
ЗТРРЮЛНЦ и съответно от съда по чл.25 ЗТРРЮЛНЦ.
Съдът, като взе предвид оплакванията в жалбата и становището на АВ, намира
следното:
2
Във връзка с изясняването на фактическата обстановка на първо място следва да
се посочи, че искането на жалбоподателя за събиране от съда /и от
първоинстанционния, и от въззивния/ на доказателства е неоснователно, като съдът
изцяло споделя становището в тази насока на АВ. Всички изискуеми от закона
документи, относими към вписването, се прилагат от заявителя при сезиране на АВ, а
ако не са приложени, на основание чл.22 ал.5 ЗТРРЮЛНЦ длъжностното лице следва
да даде указания за представянето им в срока по чл.19 ал.2 от закона. В случая такива
указания не са давани, защото видно от заявлението, заявителят е приложил всички
документи, които изисква Наредба № 1/ 14.02.2007 г., а други документи извън
посочените в този акт не могат да бъдат обсъждани в регистърното производство.
От вписванията в ТР по партида на „Интертранс – 21“ ООД се установява, че
дружеството има двама съдружници с равни права – жалбоподателят Б. С. К. и С. Ю.
П., който е вписан като негов управител. На 20.03.2021 г. адв. В.Д., упълномощен от
К., е подал Заявление А4 за вписване на промяна в обстоятелствата, изразяваща се в
изключване на съдружника П. и промяна в представителството, като бъде вписан К.
като управител на дружеството. Видно от приложения към заявлението Протокол за
проведено извънредно ОС на 21.12.2020 г. в кантората на нотариус Г. Г., т.2 от дневния
ред е за изключване на съдружника П. поради действия против интересите на
дружеството и осъществяване на нелоялна конкурентна дейност и по нея е взето
решение за изключване на съдружника, а т.3 е за избиране на К. за управител.
Подписът и съдържанието на протокола са нотарилано удостоверени на 29.12.2020 г. от
нотариус Р. П.. На ОС П. не е присъствал. Върху приложена нотариална покана –
искане за свикване на извънредно ОС е удостоверено от нотариуса връчване на същата
на П. лично на 04.12.2020 г. От съдържанието й се установява, че съдружникът К. е
поискал да се свика извънредно ОС за обсъждане на неотложен проблем – влошено
икономическо състояние на дружеството, разпореждане с негови активи без съгласие
на ОС и без отчет пред него, масово освобождаване на служители, нелоялна
конкуренция от управителя чрез регистриране от него на ЕООД с фирма „Интертранс
2018“ и прехвърляне впоследствие на 50 % от дяловете му на лице, което е
същевременно служител на „Интертранс – 21“ ООД и назначаване на същото за
управител на конкурентното дружество. Посочил е, че ОС следва да бъде свикано „в
офиса на нотариус Г. Г. в 9 часа в първия понеделник след изтичането на 10 дни след
надлежното връчване на поканата за ОС на П.“ при посочен дневен ред, който изцяло
съответства на дневния ред на проведеното на 21.12.2020 г. ОС. В т.1. на дневния ред е
предвиден отчет на управителя, включващ причините за продаване на активи на
дружеството, за прекратяване и неприподписване на договори с досегашни клиенти на
дружеството, за учредяване на „Интертранс 2018“ без съгласие на ОС, за сключване
на договори на новоучреденото дружество с бивши клиенти и с бивши служители на
„Интертранс – 21“ ООД. В заявлението до АВ е посочено като приложение
3
„предупреждение за изключване на съдружник по чл.126 ТЗ“ и е приложено такова от
30.10.2020 г., в което се преповтарят сочените в искането за свикване на ОС
нарушения, иска се представянето на отчета по т.1 от дневния ред и се съдържа
изявление, че констатираните нарушения са основание за изключването на П. като
съдружник.
При тази фактическа обстановка длъжностното лице при АВ е постановило
отказ от вписване на поисканите промени, като е мотивирало същия с наличието на
висящи искови производства, от изхода на които зависят членствените
правоотношения в дружеството. Като допълнителен мотив е изложило, че
приложените документи не удостоверяват законосъобразното приемане на решения на
ОС относно заявените за вписване обстоятелства – липсвала покана за свикване на ОС,
отправена след изтичане на срока по чл.138 ал.2 ТЗ за свикване на ОС от управителя по
искане на малцинството; нямало доказателства приложеното към заявлението
предупреждение по чл.126 ал.3 ТЗ да е връчено на П. и да е проведено ОС, на което е
взето решение за отправяне на предупреждение за изключване и предоставяне на
разумен срок за прекратяване на неправомерното поведение; подписите и
съдържанието на протокола били нотариално удостоверени от нотариус, различен от
нотариуса, в кантората на който е проведено ОС и на дата, различна от датата на
провеждане – на 29.12.2020 г. вместо на 21.12.2020 г.
К. е обжалвал отказа пред ОС – Русе, като към жалбата си е приложил Протокол
за проведено извънредно ОС на 21.12.2020 г. в кантората на нотариус Г. Г., с
нотариална заверка на подписа и съдържанието от 21.12.2020 г., т.е различна заверка от
тази в протокола, приложен към заявлението до АВ. Съдържанието на двата протокола
е напълно идентично. С обжалваното пред настоящата инстанция решение ОС – Русе е
потвърдил отказа, възприемайки изцяло мотивите на длъжностното лице. Приел е, че
извънредното ОС не е надлежно свикано от съдружника К. и липсват данни за
връчване на П. на предупреждение за изключването му, като освен това при служебна
проверка е констатирано, че пред ОС – Русе е образувано Т.д. № 1/ 2021 г. за отмяна на
решението на ОС от 21.12.2020 г.
При така изяснената фактическа обстановка, ВТАС намира частната жалба за
основателна.
За да бъде допуснато вписване на заявено обстоятелство или обявяване на акт в
ТР, длъжностното лице извършва проверка, чийто обхват е очертан в разпоредбата на
чл.21 ЗТРРЮЛНЦ, и съгласно чл.24 ал.1 то постановява отказ само когато не е налице
някое от изискванията на чл.21 и не са изпълнени дадените от него указания по чл.22
ал.5 за прилагане на документи. Дължимата преценка за спазване на законовите
изисквания е строго формална и се ограничава до това, подлежи ли на вписване
заявеното обстоятелство или на обявяване съответният акт, представени ли са пред
4
регистъра всички изискуеми по закон документи от правоимащо лице, редовни ли са
същите от външна страна и обосновават ли те извод за осъществяване в правния мир на
обстоятелствата, чието вписване се претендира. Същата цялостна проверка на
предпоставките по чл.21 ЗТР извършва и съдът в производството по реда на чл.25
ЗТРРЮЛНЦ за законосъобразността на обжалвания отказ, като не е обвързан от
посочените от длъжностното лице към АВ основания за отказ.
Основният мотив за отказа на длъжностното лице е наличието на висящи
производства по атакуване на решения, свързани с членствените правоотношения в
дружеството, а именно – изключването на съдружниците, към който мотив се е
присъединил и първоинстанционният съд, позовавайки се допълнително и на висящо
производство по иск по чл.74 ТЗ с предмет именно решенията на ОС, на които К.
основава искането за вписване. Отказът на това основание е незаконосъобразен. Извън
изискуемите от закона документи както АВ, така и съдът, като трети лица, могат да
съобразяват единствено вече вписаните и обявени в ТР обстоятелства и актове по чл.4
и чл.5 ЗТРРЮЛНЦ, като по изключение съгласно чл.7 ал.2 ЗТРРЮЛНЦ подлежащите
на вписване, но невписани обстоятелства могат да бъдат взети предвид само в случай,
че законът не предвижда съответното обстоятелство да породи действие след
вписването. Тъй като изключването на съдружник има действие от вписването му в ТР,
обстоятелствата, станали известни на АВ по висящи регистърни производства за
вписване изключването на някой от съдружниците, спрени на основание чл.19 ал.5
ЗТРРЮЛНЦ, не могат да бъдат съобразявани. Към настоящия момент отразените в ТР
обстоятелства са, че дружеството има двама съдружници с равно участие в капитала
му. Висящото исково производство по чл.74 ТЗ по оспорване законосъобразността на
взетите на ОС на 21.12.2020 г. решения също не е основание за отказ от вписване, а би
могло единствено да обуслови спиране на вписването по реда на чл.536 ГПК. Видно от
вписванията по партида на „Интертранс – 21“ ООД към днешна дата няма постановен
акт за спиране на регистърното производство по Заявление А4 вх. № 20210320040715.
В случая заявените обстоятелства подлежат на вписване, а анализът от външна
страна на приложените към заявлението изискуеми от закона документи според
настоящия състав налага извод, че те удостоверяват осъществяването на заявените за
вписване обстоятелства и че подаденото заявление изхожда от правоимащо лице.
Предмет на заявлението е искане за вписване изключването на съдружник. Съгласно
чл.137 ал.1 т.2 ТЗ изключването на съдружници от ООД се извършва по решение на
ОС, за което се съставя протокол с нотариално удостоверяване на подписите и
съдържанието, извършено едновременно – ал.4, и това решение подлежи на вписване в
ТЗ – чл.140 ал.4 ТЗ. Съгласно чл.7 ал.2 от Наредба № 1/14.02.07 г. за водене,
съхраняване и достъп до ТРРЮЛНЦ към заявлението за вписване се прилагат
документи, установяващи съществуването на заявеното за вписване обстоятелство,
които са визирани в чл.21 и в случая това са: протоколът от ОС, на което е взето
5
решението за изключване – ал.3 т.1 и избор на нов управител, поканите за свикване на
ОС и доказателствата за надлежното им връчване на съдружниците – ал.3 т.6 и
предупреждението за изключване на съдружника по чл.126 ал.3 ТЗ – ал.3 т.11. Въз
основа на документите длъжностното лице преценява само редовността на свикването
на ОС, респ. на вземането на решението с необходимото мнозинство от формална
гледна точка, но не може да извършва преценка за законосъобразното му провеждане и
за спазване на процедурата по изключване на съдружника, което е в компетентността
на съда, сезиран с иск по чл.74 ТЗ.
Заявителят е представил протокол от ОС на 21.12.2020 г. с нотариална заверка
на подписа и съдържанието му. Ирелевантно е на коя дата и от кой нотариус е
извършена заверката и аргументацията на длъжностното лице, че е налице разминаване
в датите на ОС и на заверката и в нотариуса, в офиса на който е проведено ОС, и този,
извършил заверката, не почива на законови изисквания и сочи непознаване естеството
на нотариалното удостоверяване. В ТЗ не е въведено изискване удостоверяването да се
извърши в деня на провеждане на ОС, нито ОС да се проведе в присъствието на
нотариус. Начинът на извършването на удостоверяването е ясно регламентиран в
чл.590 ал.4 ГПК, като се касае до две отделни удостоверявания, които се извършват по
едно и също време. При удостоверяването на подпис лицата трябва да изпишат
пълното си име и да положат подписа си непосредствено пред нотариуса, а ако
подписът е вече положен, както в конкретния случай – да изпишат пълното си име и
потвърдят подписа си. При удостоверяване на съдържание нотариусът удостоверява
тъждеството на представени от молителя еднообразни екземпляри, след което
подрежда единия екземпляр в специална книга по Наредба № 32 за служебните архиви
на нотариусите и нотариалните кантори. В случая изискванията за едновременно
удостоверяване на подпис и съдържание са спазени и протоколът удостоверява
провеждането на извънредно ОС на 21.12.2020 г., в 9 ч. в кантората на нотариус Г. Г.,
на което е представляван само съдружника К., при дневен ред, включващ в т.2
изключване на съдружника П., в т.3 прекратяване на договора му за управление и
избиране на К. за управител и взети позитивни решения по тези точки.
Представеното искане за свикване на ОС, изходящо от съдружника К. до
управителя П., едновременно представлява и покана за свикване на ОС, в случай, че
такова не бъде свикано от управителя в 2-седмичния срок по чл.138 ал.2 ТЗ от
получаване на искането. Подобно инкорпориране в искането на покана за ОС не е
недопустимо, независимо че поканата предшества момента на възникване на правото
на малцинството да свика ОС, защото отправянето й по никакъв начин не засяга
правомощието на управителя да свика ОС на друга дата. Искането и поканата са
получени от П. на 04.12.2020 г., за което пред АВ са представени надлежни
доказателства – разписка от връчителя и нотариално удостоверяване на връчването
върху искането. Управителят П. не е свикал ОС до 18.12.2020 г., когато е изтекъл
6
законовият срок. С оглед бездействието му в рамките на този срок налице е основание
за свикване на ОС от съдружника К. и П. е редовно уведомен за това с надлежно
връчената му покана 16 дни преди провеждането на ОС при минимален срок от 7 дни
съгласно чл.139 ал.1 ТЗ. Отправената покана съответства на изискванията на закона за
съдържание – посочени са мястото, датата /не е фиксирана, но е недвусмислено
определена/ и часът на провеждане, както и дневният ред. Видно от протокола за ОС,
то е проведено в съответствие с поканата.
Към заявлението е приложено предупреждението за изключване на съдружника
по чл.126 ал.3 ТЗ. За същото не са представени доказателства за връчването му на П.,
но в чл.21 ал.3 т.11 не е предвидено прилагането на доказателства за надлежното му
връчване, както това е предвидено в т.6 по отношение на поканите за свикване на ОС.
Освен това, в случая предупреждението за изключване се съдържа в искането за
свикване на ОС, в което освен посочване като точка от дневния ред на изключването
му поради действия против интересите на дружеството се съдържа и описание на
действията му, възприети като нарушения и в т.1 е предвидено даването от него на
отчет и обяснения за същите. Според съдебната практика – Решение № 160/26.01.2010
г. по т. д. № 379/2009 г. на ВКС, І т. о., Решение № 3/19.02.2010 г. по т. д. № 482/2009 г.
на ВКС, І т. о., няма пречка писменото предупреждение по чл.126 ал.3 ТЗ за
изключване на съдружник в ООД да бъде материализирано и в отправената покана по
чл.139 ал.1 ТЗ, с която съдружникът се уведомява за свиканото събрание за
изключването му, когато поканата съдържа информация за констатираните нарушения,
заради които е започната процедура за изключване, и е достигнала до съдружника в
предхождащ събранието срок, подходящ за подготовката му за защита по време на
събранието. Въпросът за спазването на законовите изисквания във връзка със
съдържанието на предупреждението – посочване на основание за изключване и
конкретизацията на нарушенията, предоставянето на съдружника на достатъчен срок
преди събранието да съобрази и коригира поведението си и/ или да подготви защитата
си против изключването е относим към изхода на спора по чл.74 ТЗ относно
законосъобразността на взето решение на ОС за изключване на съдружник в ООД, но
не може да се преценява в безспорното регистърно производство по чл.13 и сл. от
ЗТРРЮЛНЦ. Както бе изложено по-горе, искането за свикване е надлежно връчено на
04.12.2020 г., т.е. надлежно връчено е и предупреждението. Само за пълнота на
изложението, предвид позоваването от длъжностното лице на липса на взето от ОС
решение за отправяне на предупреждение до П. за изключването му като съдружника,
следва да се посочи, че съдебната практика безпротиворечиво приема, че
предупреждение по чл.126 ал.3 ТЗ може да бъде отправено от управителя на
дружеството и от всеки съдружник.
По изложените съображения, като е възприел доводите на длъжностното лице при АВ
и е потвърдил отказа му да впише заявените обстоятелства, ОС – Русе е постановил
7
незаконосъобразно решение, което следва да бъде отменено. На длъжностното лице
следва да бъдат дадени указания на основание чл.25 ал.5 ЗТР да извърши вписване на
промени по партида на дружеството „Интертранс – 21“ ООД съобразно заявление
Заявление А4 вх. № 20210320040715.
Водим от горното, съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение № 63/ 31.07.2021 г. по Т.д. № 94/ 2021 г. по описа на ОС –
Русе, вместо което ПОСТАНОВИ:
ОТМЕНЯ отказ № 20210320040715/ 23.03.2021 г. на длъжностното лице при АВ
за вписване на промени по партида на дружеството „Интертранс – 21“ ООД, заявени
със Заявление А4 вх. № 20210320040715, като незаконосъобразен.
УКАЗВА на основание чл.25 ал.5 ЗТР на Агенцията по вписванията да извърши
вписване на промени по партида на дружеството „Интертранс – 21“ ООД съобразно
заявление Заявление А4 вх. № 20210320040715.
Решението не подлежи на обжалване.
Заверен препис от решението да се изпрати на АВ – Търговски регистър.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
8