№ 102
гр. Бургас , 26.07.2021 г.
АПЕЛАТИВЕН СЪД – БУРГАС в публично заседание на двадесет и шести
юли, през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:
Председател:Пламен Анг. Синков
Членове:Светла М. Цолова
Благой Г. Потеров
при участието на секретаря МАРИНА Д. ДИМОВА
и прокурора Йорданка Цветанова Дачева-Толева (АП-Бургас)
Сложи за разглеждане докладваното от Светла М. Цолова Въззивно
наказателно дело от общ характер № 20212000600120 по описа за 2021
година.
На именното повикване в 10:30 часа се явиха:
Жалбоподателят, подсъдим М. Ш. В., редовно призован, се явява
лично и с адвокат Б.Б. и адвокат Г.К., упълномощени защитници от
Адвокатска колегия - Б.
Апелативна прокуратура – Бургас, редовно призована, се представлява
от прокурор Й.Д..
СЪДЪТ ДОКЛАДВА постъпило по делото на 23.07.2021 година от
адвокат К. допълнително писмено изложение към подадената въззивна жалба.
ПРОКУРОРЪТ: Получила съм своевременно препис от
допълнителното изложение. Да се даде ход на делото.
АДВОКАТ Б.: Да се даде ход на делото.
АДВОКАТ К.: Да се даде ход на делото.
ЖАЛБОПОДАТЕЛЯТ, подсъдим: Моля да се гледа делото.
1
Съдът, като изслуша становищата на страните и предвид личното
явяване на всички призовани лица, намери че не са налице процесуални
пречки за разглеждане на делото в днешно съдебно заседание, поради което
О П Р Е Д Е Л И:
ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО.
Съдията-докладчик ДОКЛАДВА делото.
АДВОКАТ Б.: Поддържаме подадената въззивна жалба и
допълнението. Няма да правим отводи на състава на съда, прокурора и
секретаря.Няма да сочим нови доказателства.
АДВОКАТ К.: Поддържаме въззивната жалба и допълнителното
изложение към нея. Няма да правим отводи.
ПРОКУРОРЪТ: Няма да правя отводи на състава на съда и секретаря.
Няма да соча нови доказателства.
Съдът ДАВА ХОД на съдебното следствие.
ПРОКУРОРЪТ: Нямам искания за нови доказателства. Да се
приключи събирането на доказателствата.
АДВОКАТ К.: Няма да сочим нови доказателства. Да се приключи
събирането им.
АДВОКАТ Б.: Нямаме искания за нови доказателства. Да се приключи
събирането на доказателствата.
Съдът, като изслуша становищата на страните и като не намери
служебна необходимост от събиране на нови доказателства,
2
О П Р Е Д Е Л И:
ПРОЧИТА И ПРИЕМА приложените по делото доказателства.
ПРИКЛЮЧВА съдебното следствие.
ДАВА ХОД на съдебните прения и предоставя думата на прокурора:
ПРОКУРОРЪТ: Уважаеми апелативни съдии, с присъда №
32/28.01.2021 година, Окръжен съд- Бургас е признал подсъдимият М. Ш. В.
за виновен в извършване на престъпление по чл. 277а, ал. 4 от НК и на
основание чл. 55, ал. 1, т. 2, б.Б от НК, е определил и наложил наказание
„пробация“. Присъдата е обжалвана от защитниците на подсъдимия с мотиви,
че деянието не е осъществено, както от обективна така и от субективна
страна, като считам жалбата за неоснователна.
Съдебното производство пред първоинстанционния съд е протекло
по общия ред, като по хода му не са били допуснати процесуални нарушения.
Съдът е изяснил обстоятелствата по делото обективно, всестранно и пълно,
въз основа на относим и достатъчен доказателствен материал, като е
достигнал до обосновани и правни изводи, че подсъдимият е осъществил
деянието, посочено в обвинителния акт.
Ето защо считам, че направените възражения от страна на защитата
за неразпитани свидетели по делото са неоснователни, предвид това, че точно
е изяснена фактическата обстановка и според мен е налице липса от
необходимост за събиране на допълнителни доказателства в тази насока.
Първоинстанционният съд е отговорил в пълнота на всички
направени възражения от страна на защитата, както в съдебното следствие,
така и в сегашното допълнително представено писмено изложение. Безспорно
подсъдимият, в качеството си на технически ръководител в „Булелектрикс“
ООД, е бил определен да изпълнява тази си длъжност на обектите на
територията на 28-мо КЕЦ - П. и е следвало също така да представлява
дружеството пред „Електроразпределение“ ЕАД. Също така, като
представител на изпълнителя, подсъдимият е ръководил изпълнението на
обектите, които са се намирали в местността „Б.“ и той е давал нарежданията
3
за изпълнението им на подчинените си работници. В този смисъл,
възраженията на защитата, че подсъдимият не е можел да възлага изкопни
работи от свое име е неоснователно, както и твърдението, че нареждането за
извършване на изкопни и електромонтажни работи произхожда от свидетеля
К., а това е така, тъй като и подсъдимият, и свидетеля К. са представители на
различни дружества, като свидетеля К. е следвало да организира
документално извършването на строителните работи, след което да уведоми
подсъдимия, кога и при какви условия да започнат същите.
Без значение е, в случая, че подсъдимия не се е съобразил с дадените
му устни указания, в резултат на което е наредил започването на
противозаконна дейност, в нарушение на Закона за културното наследство.
Обстойно са били анализирани всички свидетелски показания, като се
е достигнало до правилния извод, че подсъдимият многократно е бил
предупреждаван устно, да не изпълнява каквито и да е строителни работи без
присъствието на археолог. В тази връзка, показанията на свидетелите К., С. и
Н. са категорични. Освен, че подсъдимия е бил предупреден да не извършва
работа без присъствието на археолог, така също е бил предупреден и за двата
обекта – съответно за вилна сграда „А“ и вилна сграда „Б“.
Показанията на тези свидетели, освен че са безпротиворечиви и
взаимно допълващи се, се подкрепят и от показанията на свидетеля П.,
полицейският служител извършил предварителната проверката и пред който
подсъдимият е заявил, че е знаел, че е следвало да присъства археолог при
строителната дейност, но тъй като изтичал срока на поръчката, извършил
дейността без да дочака присъствието на такъв.
Считам за правилно, че не са били кредитирани от Бургаският
окръжен съд изцяло обясненията на подсъдимия, като за част от тях е прието,
че са защитна теза, която противоречи на събраните доказателства, от които
освен, че категорично се изяснява знанието на В., че при извършването на
строителните работи е следвало да присъства археолог, така също и
обстоятелството, че същият е бил предупреден да изчака присъствието на
такъв и за двата обекта, които са били движени едновременно, въпреки че
трасетата им съвпадали. Като технически ръководител на обектите,
4
подсъдимият е следвало подробно да се запознае с тяхната документацията,
от която е видно, че трасетата съвпадат и в тази връзка, че е изпълнявал
строителните работи за вилна сграда „Б“, без да знае, че трасето й съвпада с
вила „А“, считам за неоснователно.
Подкрепям също изводите на БсРС, че в случая не е нарушен
принципа „non bis idem“, предвид това, че „Електроразпределение Юг“ ЕАД
е бил наказван с АУАН за нарушения по Закона за културното наследство,
тъй като административнонаказателната отговорност на юридическото лице,
не води до отпадане на наказателната отговорност на подсъдимия за
осъщественото от него престъпление, тъй като изпълнителните деяния на
административното нарушение и на осъщественото от подсъдимия
престъпление са различни.
Обстойно също така е обсъдено от съда, защо в случая не може да
намери приложение разпоредбата на чл. 9, ал.2 от НК. Изводи, които напълно
подкрепям, тъй като в случая са касае за противозаконна дейност,
осъществена от подсъдимия, която застрашава опазването и защитаването на
културните ценности, което води до една висока степен на обществена
опасност, която не може да бъде преквалифицирана в „явно незначителна“.
Считам, че правилно е определено наказанието при приложението на чл. 55,
ал.1, т.2 б.Б от НК, предвид многобройните смекчаващи вината обстоятелства
и липсата на оттегчаващи такива.
В заключение, моля изцяло да потвърдите първоинстанционната
присъда.
АДВОКАТ К.: Уважаеми апелативни съдии, от името на нашия
подзащитен, заявявам че поддържаме въззивната жалба и направените с нея
искания и допълнително изложените доводи в допълнителното изложение,
направени на осн. чл. 320 от НПК. Няма да повтарям това, което съм
изложил, но ще акцентирам на нашите основни възражения против
обжалваната присъда.
Считаме, че Бургаският окръжен съд е допуснал две основни
5
съществени процесуални нарушения – първата група нарушения е свързана с
неправилно идентифициране на предмета на доказване, по-скоро неговото
непълно идентифициране. Имам предвид, че в обв. акт и в мотивите на
обжалваната присъда изобщо не фигурира нито едно изречение относно това,
има ли нормативно установен ред за откриване на строителството в даден
обект, т.е. за даването на „зелена светлина“? Има ли нормативно определен
ред за констатиране на определените етапи в строителството? - в случая
разкопаването и нивото на изкопа, както и нивото на положените кабели.
Нито дума по този въпрос. А такъв нормативно установен, строго определен
ред за откриване на строителната площадка, даване на строителна линия и
ниво, контролиране на съответните нива на изкопите и на положените в тях
кабели, е точно и ясно регламентирано в чл. 157 и следващите от ЗУТ и в
издадената въз основа на него Наредба № 3/2003г. на Министъра на
регионалното развитие и благоустройството. Там много точно и ясно е
казано, кое се счита за момент на откриване на строителството и кои са
лицата, какви по форма и образец протоколи се съставят, както за
откриването на строителната площадката, така и за контролиране на нивата.
Този пропуск или това „недоглеждане“ от страна на обвинението и на
Бургаския окръжен съд е довело до непълнота на доказателствения материал,
имайки предвид, че не са разпитани по делото нито в досъдебната фаза, нито
в съдебната фаза длъжностите лица, които са участвали в съставянето и в
подписването на протоколите по Образец 2 и 2а, които са приложени и приети
като доказателства по делото. Това са представителя на фирмата надзорник и
негов управител – инж. А.Б.А., който по нормативна база е основното лице,
което съставя протокол 2 и 2А и което носи отговорност при констатиране на
нарушение незабавно да спре строителството и да уведоми контролните
органи.
Другият свидетел, който не е разпитан, е инж. Г. К.а, представител на
Община С., която е натоварена от Общината да отговаря за законността на
строителството и която също е подписала актовете по Образец 2 и 2А.
Тези актове, Уважаеми апелативни съдии, не са оспорени от
прокуратурата. Те изобщо не са обсъдени, а по силата на НПК и изричната
разпоредба в Наредба № 3, те имат доказателствена сила за отразените в тях
обстоятелства. Тези актове казват, че строителството е открито на 19.03.2018
6
година, като два дни по-късно е констатиран изкоп на ниво „минус 80 см“,
който се констатира, че отговаря на изискванията на проекта и след това на
23.03.2018 година е констатирано, че са положени и кабелите в този изкоп,
които са също на нивото на проекта „минус 80 см“ от кота ниво на терен и е
разпоредено залагането на кабелите. Това пише в актовете, подписани от
всички тези участници – от възложителя ЕВН, от К. и неговата колежка А.,
подписани от инж. А., представител на надзорника, подписани от
представител на Община С., подписани и от представител на строителя, но не
от моя подзащитен, а от управителя на фирмата. Името на подсъдимият не
фигурира в тези протоколи и негов подпис няма. Неговите обяснения в
последното заседание по делото пред БсОС най-много кореспондират със
съдържанието на тези протоколи. Той казва: „Копахме два дни, след което
заровихме, това беше някъде около 20.03…“. Това казва той, гледайки
бележките, които си е водил към онзи момент. Т.е. той и неговите подчинени
са започнали да изпълняват изкопите след като е имало официално открита
строителна площадка и даване на ниво. Ако той си е позволил „на своя глава“
да копае изкоп със своите подчинени, защо тогава, когато тези лица, които са
подписали протоколите, не са констатирали в тези протоколи, че има изкоп и
защо не са спрели строителството, не са казали да се изчака представител на
Министерството на културата. Няма такова нещо. Точно това води до тази
празнота за изясняването на обективната истина и до непълнота,
невсеобхватност на разследването.
Втората група нарушения е при преценката, от страна на
първоинстанционния съд, на събрания доказателствен материал, който е
огромен – 13 тома. Фаворизирани са показанията на свидетели на
обвинението, които в известна степен са заинтересовани. Това са служители
на дружеството-възложител ЕВН - свидетеля К. и на бившия служител и
последващ полицай, което дружество е наказано от Министъра на културата –
контролния орган, точно за това, че то е нарушило правилата от Закона за
опазване на културното наследство и цялата теза на обвинението се гради на
показанията на тези свидетели. Те определят какъв бил реда за възлагане. К.
определя, че такава била практиката, която той лично е създал. Той диктува
на прокурора и на съда, какво е трябвало да бъде според него и всичко устно,
разбира се. Никой не споменава и не му задава въпросът: „Защо тогава е
7
подписал такъв протокол и е получил препис от него? Има доказателства в
тази насока. Неговата колежка М. А., представител на ЕВН, също е подписала
протоколите в частта им за контролиране нивата на изкопите, а тя изобщо не
е призована и изобщо не е разпитвана по делото.
Основната дилема в настоящия процес, според моето скромно мнение,
е коя е истината – тази, която е отразена в официалните документи, които са
приети по делото, протоколите по Образец 2 и 2а или това, което казват
свидетелите на обвинението. Не може да бъде и едното, и другото. Или на
19.03. 2018 година е започнало копаенето, на 22.03. е констатиран изкопа, на
23.03. – полагането на кабелите и са заровени каналите или се е случило нещо
друго и това, което е отразено в тези протоколи не отговаря на истината.
Само, че никой не е коментирал протоколите и при това положение, при
тяхната доказателствена стойност, която им дава НПК и Наредба №3/2003 г.
на Министъра на регионалното развитие и благоустройството, най-малкото
което те имат за последици е създаването на съмнение.
Според мен, дълбоко съм убеден, че при наличието на тези
обстоятелства, тази вина не е доказана по несъмнен начин, както изисква
НПК. Ще си позволя да коментирам и поведението на наблюдаващия
прокурор от Бургаска окръжна прокуратура, който съвсем професионално, в
рамките на своите правомощия е прекратил досъдебното производство. След
отмяната на неговото постановление от по-горна инстанция, си е направил
самоотвод, приемайки че е дълбоко убеден, че този човек не е извършил
престъпление, но поради отмяната на постановлението му и на самоотвода
му, и йерархическата зависимост от горестоящата прокуратура, се е стигнало
до този обвинителен акт.
Моля да се съобразите с тези доводи и тези, които съм изложил в
писмен вид и да постановите Вашият съдебен акт, като уважите жалбата на
моя доверител.
АДВОКАТ Б.: Уважаеми, апелативни съдии, считам, че със самото
повдигане на обвинението прокуратурата е направила грешка, защото не е
повдигнато обвинение на този, на който трябва. Явно колегите са
8
позабравили облигационното право и облигационните отношения.
Какво имаме на линия? - ЕВН, като възложител сключва договор с
фирмата на Златарев, който от своя страна възлага на подизпълнител да
извърши полагането на кабелите. Алинея 4 е категорична, че възложител,
който нареди изкопни работи, носи отговорност за извършеното.
Какъв се явява М.В.? Той се явява подизпълнител на трета линия. Той
е получил всички необходими документи от Общината, от ЕВН, което за него
е достатъчно, за да започне работа. Той няма абсолютно никакво отношение
към организацията кой ще присъства на обекта, той не е длъжен да търси
археолог, за което са длъжни възложителите.
Представителят на прокуратурата каза, че неправилно сме искали
прилагане на чл. 9, ал.2 от НК, което не е вярно, защото самият археолог каза,
че няма абсолютно никакви поражения.
Освен това, никой не се е замислял, дали е имало умисъл от страна на
В. да извърши такова престъпление. Той е един обикновен изпълнител, който
няма задължение да организира работата и да търси археолози. По същата
логика, може да го наречем „възложител на работниците си, които копаят“.
Той не е копал. Просто това обвинение е малко несериозно. Правилно
прокурор М. го прекрати, след това при обжалване на постановлението от
страна на Министерството на културата, срока за обжалване беше изтекъл. Не
съм много сигурен, но мисля че беше точно така.
Освен това, неправилни са изводите на представителя на обвинението,
че административното наказание, наложено на ЕВН по смисъла на закона е за
юридическото лице, а наказателна отговорност носи този, който изпълнява
полагането на кабелите. Чл. 24, ал. 1, т.8а от НПК, казва следното:
извършеното деяние съставлява административно нарушение, за което е
приключило административнонаказателно производство. Стъпката на
прокуратурата би следвало да бъде искане за възобновяване на делото пред
Административен съд, да се отмени административното наказание на ЕВН и
чак тогава да се повдига обвинение. М.В. не отговаря с никакви действия да е
извършил някакво престъпление. Престъплението е извършено от
възложителя, подчертавам още веднъж.
9
Поради това, аз ще Ви моля, на основание чл. 334 от НПК да
отмените първоинстанционната присъда и да постановите друга -
оправдателна.
Освен това, има основание производството да бъде прекратено, по
смисъла на чл. 24 от НПК и да бъде върнато на прокуратурата, не на първата
инстанция, с цел събиране на доказателства и определяне на виновника,
възложил изпълнението на тази задача – в случая това е ЕВН, които са
възложили на К. да следи цялата документация, така че не може да има един
възложител, втори възложил и накрая да се обвинява подизпълнител, който
няма никаква вина. Всичко е било съгласувано с Общината, с геодезисти, има
трасирана линия къде да се копае и как. Каква е вината на В., не разбирам …
да ходи да търси хора от Министерството на културата ли?! Благодаря Ви!
Съдът ДАВА ПРАВО на лична защита на подсъдимия:
ПОДСЪДИМИЯТ: Напълно съм съгласен с казаното от моите
защитници. Не се чувствам виновен и моля да ме оправдаете.
Съдът ПРИКЛЮЧВА съдебните прения и ДАВА ПОСЛЕДНА
ДУМА на подсъдимия:
ПОДСЪДИМИЯТ: Моля да бъда оправдан. Не съм виновен за това, в
което ме обвиняват.
СЪДЪТ се оттегля на тайно съвещание.
СЪДЪТ, след тайно съвещание, счете делото за изяснено и обяви, че
ще се произнесе със съдебният си акт в предвидения от закона срок, за което
съгласно чл. 340, ал. 2 от НПК, ще се съобщи писмено на страните.
Протоколът е изготвен в съдебно заседание.
10
Заседанието приключи в 11.05 часа.
Председател: _______________________
Секретар: _______________________
11