Р
Е Ш Е Н И Е
гр. София, 08.01.2020
г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ
ГРАДСКИ СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ,
VI
– 9 СЪСТАВ,
в публично заседание на единадесети декември
две хиляди и
деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЖАКЛИН КОМИТОВА
при секретаря Славка Димитрова, като разгледа докладваното от съдия КОМИТОВА търг. д. № 617 по описа
за 2019 г., И ЗА ДА СЕ
ПРОИЗНЕСЕ, ВЗЕ ПРЕДВИД:
ПРОИЗВОДСТВО
ПО ЧЛ. 625 И СЛ. ОТ ТЗ.
Молителят О.С.Г., ЕГН **********, с адрес: ***, чрез адв. С.Ч., САК с молба вх. № на СГС 46820/05.04.2019 г. е депозирал искане за
откриване производство по несъстоятелност срещу „Е.К.М.“, ЕООД, ЕИК ********, със
седалище и адрес на управление:***, ателие 1-2, представлявано от ликвидатора М.И.А.. Молбата за
откриване на производство по несъстоятелност е на
основание за неплатежоспособност като главно основание и
свръхзадълженост като евентуално основание. Молителят твърди, че в качеството
си на физическо лице е бил вписан като управител на ответното дружество за
периода от 19.08.2008 г. до 24.09.2014 г. Между него и ответното дружество е
бил сключен договор за управление, променян по отношение на възнаграждението с
няколко анекса. С Анекс № 2 / 01.04.2009 г. към Договор за
управление, сключен на 11.07.2008 г. му е било определено
месечно възнаграждение от 6 900 лв.,
като със същия анекс е било предвидено, че при предсрочно прекратяване на
правомощията на управителя ще бъде заплатена
сумата 82 800 лева равна на дванадесет брутни месечни възнаграждения.
Междувременно между страните е бил сключен и договор
за заем на 27.01.2009 г., по която молителят има качеството на заемател, а
ответникът на заемодател. Към договора
за заем са били сключени пет броя анекси, с които е променян
и отсрочван падежът за връщане на главницата. С Анекс № 3 от 01.03.2013 г. страните са се
съгласили, че възнаграждението по договора за управление ще се заплаща като
сума в размер 3 500 лева ще се
изплаща ежемесечно, а 3 400 лева,
ще се задържа и няма да се изплаща, до погасяване на задълженията на молителя
по договора за заем от 27.01.2009 г.
В
периода от месец май до месец август 2014 г. ответникът е спрял
да изплаща възнаграждението от 3 500 лева.
На 24.08.2014 г. са били прекратени
правомощията на молителя като управител на дружеството по
решение на едноличния собственик на капитала, което е вписано в Търговския
регистър на 24.09.2014 г. Твърди се, че след прекратяването на правомощията на
молителя, същият е имал право да
получи сумата от 82 800 лева плюс възнаграждението си за месец май до месец
август 2014 г., което не е било изплатено. В тази връзка, на
19.09.2014 г. молителят е отправил изявление за прихващане като е съставен и Протокол
за прихващане между него и ответното дружество за дължимите суми и
задълженията, които според представляват разлика от 34 672.61 лева плюс 13 704.61
лева трудово възнаграждение или общо - 48 376.83 лева.
Междувременно,
дружеството е било обявено в ликвидация, което обстоятелство е вписвано
по партида на търговеца в ТР към АВ на 06.05.2015 г. На 26.05.2015
г. е обявена покана към
кредиторите да предявят вземанията си в ликвидационно производство.
С
нотариалната покана от 30.11.2015 г., молителят
е предявил вземането си и е предявил заявление, предвид
пасивното поведение на ответната страна, по чл.
410 от ГПК, като му е бил издаден изпълнителен лист за сумата от 13
704.61 лева главница, както и за лихвите в размер на
19 046. 25 лева.
Молителят счита, че е
легитимиран като кредитор по търговска сделка, който има право да подаде молба
за откриване производство по несъстоятелност. Твърди, че тъй като
длъжникът е спрял плащанията, в случая е налице презумпцията
на чл.608, ал.З от ТЗ. В хода на процеса, релевира доводи за спиране плащанията и към други
кредитори, както и за наличие на презумпция по чл. 608, ал.4 от ГПК. Моли, съда да постанови решение, с което да обяви неплатежоспособността
на ответното
дружество, а в условията на евентуалност – свръхзадължеността на
дружеството; да открие производство по
несъстоятелност на „Е.К.М.“ ЕООД, ЕИК ********, както и да спре производството по ликвидация на „Е.К.М.“ ЕООД, ЕИК ********.; да определи за начална дата на неплатежоспособността на „Е.К.М.“ ЕООД,
ЕИК ******** –
31.12.2015 г.; да назначи за временен синдик- Н.А.Г., вписан в списъка къв МП, утвърден
със Заповед №ЛС – И-545/14.05.2014г. ( Дв бр. 44/2014г.), с адрес на кантора:
гр.София, ул. „********, както и да
определи неговото възнаграждение; да допусне обезпечение чрез налагане на запор и възбрана върху имуществото на длъжника; да обяви дружеството в несъстоятелност. Представя писмени доказателства по опис. Прави доказатествени искания.
Претендира разноски.
Ответникът „Е.К.М.“ ЕООД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление:***, ателие 1-2, представлявано от
ликвидатора М.И.А., в срока по чл.131, ал.1 ГПК, депозира писмен отговор с вх. № на СГС
63280/15.05.2019 г. В отговора длъжникът твърди, че молителят няма
качеството на кредитор и не легитимиран да води иск по чл. 625 от ТЗ, поради
което счита, че са налице предпоставките за прекратяване на
делото като процесуално недопустимо. Ако се приеме, че молбата е допустима,
то заявява, че счита същата е
неоснователна. Твърди, че молителят няма качеството на кредитор, а е
длъжник на ответното дружество, за наличието на което
обстоятелство сочи
решение, постановено по гр.дело 20012/14 г. на СГС 1-13
състав, от което се представя преписка към отговора, от който се констатира, че
решението този етап все още не е влязло в сила. Направено е и възражение за
изтекла погасителна давност.
Съдът,
като прецени събраните по делото доказателства и доводите на молителя, приема
за установено от фактическа и правна страна следното:
ОТ ФАКТИЧЕСКА СТРАНА:
На 27.01.2009 г., между “Е.К.М.” ЕООД – в качеството му на заемодател и О.С.Г.
– заемател е сключен договор за заем, по силата на който - ЗАЕМОДАТЕЛЯТ
се съгласява и задължава да предостави на ЗАЕМАТЕЛЯ заем за сума в размер на
EUR 80 000.00, а ЗАЕМАТЕЛЯТ се съгласява и задължава да
върне посочената сума на ЗАЕМОДАТЕЛЯ в съответствие със сроковете и условията
на този договор.
С Анекс
№1/27.07.2009 г. към Договор
за заем от 27.01.2009 г. и на основание чл. 9 от същия
страните са постигнали съгласие за промяна на срока за връщане на
заемната сума, който от първоначално уговорения - до шест месеца от
получаване на сумата” е
удължен „в срок до 27 юли 2010 г.” Приета е и промяна в
начина на погасяване, като уговорката в тази връзка е допълнена с текста „или чрез прихващане с дължими на ЗАЕМАТЕЛЯ
суми по Договор за управление от 11.07.2008 г. и Анекси към него. Всички
други условия по договора са останали
непроменени.
С Анекс
№2/27.07.2010 г. към Договор
за заем от 27.01.2009 г. и на основание чл. 9 от същия
страните са постигнали съгласие за последваща промяна на срока за
връщане на заемната сума, който е удължен до „27 юли 2011
г.”
С Анекс
№3/27.07.2011 г. към Договор
за заем от 27.01.2009 г. и на основание чл. 9 от същия
страните са постигнали съгласие за нова промяна в срока за връщане
на заемната сума, който е удължен до „27 юли 2012
г.”
С Анекс
№4/27.07.2012 г. към Договор
за заем от 27.01.2009 г. и на основание чл. 9 от същия, срока за връщане на заемната сума е удължен до „27 юли 2013
г.”
С Анекс
№5/27.07.2013 г. към Договор
за заем от 27.01.2009 г. и на основание чл. 9 от същия, срока за връщане на заемната сума е променен до „27
юли
2014
г.”
Същевременно, по делото е представен Договор
за управление на „Е.К.М.” ЕООД
от 11.07.2008 г., по смисъла на който Дружеството, представлявано от съдружника Динчо
Петков, възлага, а Управителят - О.С.Г., приема да управлява и
представлява търговеца в съотвествие с действащата нормативна уредба,
дружествения договор, решенията на ОС, както и клаузите на конкретния договор.
Договорът е сключен за период от датата на избора на управителя до датата на
вписване в ТР на прекратяване правомощията му. Правата и задълженията на
управителя са предмет на раздел ІV от договора, като за тяхното изпълнение
същият има право на месечно възнаграждение в размер на 1 500 (хиляди и
петстотин) лева.
С Анекс
№1/01.02.2009 г. към Договора за управление на „Е.К.М.” ЕООД е прието изменение в размера на
месечното възнаграждение на управителя, като с оглед промяната същото е
увеличено в размер на 1800 (хиляда и осемстотин) лева.;
С Анекс
№2/01.04.2009 г. към Договор за управление на „Е.К.М.” ЕООД е извършено последващо изменение в
размера на месечното възнаграждение на управителя, като с оглед новата редакция
на текста на конкретната разпоредба същото е увеличено в размер на 6 900 (шест
хиляди и деветстотин) лева.
На
основание чл. 9 от Договора за възлагане на управление на „Е.К.М.” ЕООД от
11.07.2008 г. е било подписано Допълнително споразумение от 01.12.2010 г. , с което в
чл. 2 от Договора са извършени
следните промени, а именно: Чл. 2
става ал. 1 на чл. 2 и досегашният текст се заменя с фразата „Настоящият
договор се сключва за срок от пет години.“ Добавена е нова ал. 2
със следното съдържание: „В случай, че никоя от страните не възрази, срокът по
ал. 1 се подновява автоматично за нови петгодишни периоди. Прието е срокът
по чл. 2, ал. 1 на Договора да започва да тече от
момента на сключване на настоящото Допълнително споразумение. Страните
са постигнали съгласие още, че при предсрочно
прекратяване на правомощията на Управителя, Дружеството ще му изплати сума в
размер на 82 800 (осемдесет и две хиляди и
осемстотин) лева, представляваща дванадесет брутни месечни
възнаграждения, определени с Анекс № 2/01.04.2009 г. към Договора.
Във
връзка с гарантиране на окончателното погасяване на остатъка по Договор за заем
от 27.01.2009 г. и Анекси към него, е сключен Анекс № 3/01.03.2013 г. към Договор за управление от
11.07.2008 г. на “Е.К.М.” ЕООД, изменен
с Анекс №1/01.02.2009 г., Анекс №2/01.04.2009 г. и Допълнително споразумение от
01.12.2010 г., с който на основание взето решение на Общото събрание на
съдружниците от 28.02.2013 г. и чл.9 от Договора, страните са се
споразумяли за следното: Текущото
месечно възнаграждение на Управителя да се
изплаща, считано от подписване на конкретния Анекс № 3, както следва: Сумата
в размер на 3 500 лева, представляваща част
от дължимото месечно възнаграждение на Управителя, да се
изплаща ежемесечно, след съответните удръжки при спазване на разпоредбите на
данъчното и осигурителното законодателство. Остатъкът
от 3
400 лева до пълния размер на месечното възнаграждение на
Управителя да се задържа от Дружеството ежемесечно до
пълното погасяване задълженията на последния по Договор за заем от 27.01.2009
г. В случай на настъпила изискуемост на задълженията, цялата задържана от
Дружеството сума да се отнася за погасяване на дължимите по
Договора за заем суми. В случай,
че натрупаната сума е в размер по-голям от този на изискуемите задължения по
Договор за заем от 27.01.2009 г., разликата се изплаща на Управителя, след
съответните удръжки, при спазване разпоредните на данъчното и осигурителното
законодателство, по посочена от него
банкова сметка. ***, считано от
първо число на месеца, следващ този, в който е извършено погасяването,
възнаграждението на Управителя да се дължи регулярно:
ежемесечно в пълен размер, определен с Анекс №2/01.04.2009 г. към Договора за
управление на ’’Е.К.М." ЕООД от 11.07.2008 г. Всички останали клаузи в
Договора за управление от 11.07.2008 г., изменени,
допълнени с допълнителните споразумения и анексите до конкретния, са останали непроменени
и в сила.
Видно от представения по делото Протокол
за проведено на
28.08.2014 г. събрание на Съвета
на директорите на „РДХ РИЗОРТС ДИВЕЛЪПМЪНТ ХОЛДИНГ” АГ /RDH RESORTS DEVELOPMENT HOLDING AG/,
със седалище и адрес на управление в Швейцария, гр. Цюрих 8001, ул. „*********,
регистрационен № СН- 020.3.031.335-5, явяващо се дружество едноличен собственик на капитала на „Е.К.М.” ЕООД, на същото са били приети следните решения, а именно: 1.Решение
за освобождаване от длъжност на управителя на “Е.К.М. ЕООД, ЕИК ********, О.С.Г.,
ЕГН **********; 2. Решение за освобождаване на О.С.Г., ЕГН **********, от
отговорност за дейността му като управител на „Е.К.М.” ЕООД, ЕИК ********, за
периода от м.01.2013 г. до датата на вписване на
освобождаването му в Търговския регистър; 3. Решение за
незабавно прекратяване на основание чл. 154, ал. 1, т. 2 от ТЗ на Република
България във връзка с Чл. 147, ал. 2 от ТЗ и чл. 26, т. 2 от учредителния акт
на „Е.К.М.” ЕООД, на дейността на „Е.К.М.” ЕООД, ЕИК ********, и на основание
чл. 266, ал. 1 от ТЗ във връзка с чл. 27 от учредителния акт на Дружеството се
открива производство по ликвидация на „Е.К.М.” ЕООД, ЕИК ********, която следва
да се извърши по реда на Търговския закон; 4. Решение за определяне на срок за
извършване на ликвидацията от 7 месеца, считано от датата на вписване на
прекратяване на дейността на Дружеството и откриване на производство по
ликвидацията му в Търговския регистър, при съобразяване с императивните
разпоредби на Търговския закон; 5. Решение
за назначаване на М.Д., за ликвидатор на Е.К.М.”
ЕООД, ЕИК ********; 6. Решение за назначаване на .М.С.Д., за
управител на „Е.К.М.” ЕООД, ЕИК ********, който
да изпълнява задълженията си до момента на вписване в Търговския регистър на
решението за прекратяване на деиноспа на дружеството и за откриване на
производство по ликвидацията му; 7.
Решение за възлагане на Управителя на „Е.К.М.” ЕООД, да предприеме необходимите
действия за изпълнение на взетите решения по т. 1 и т. 6 и за обявяването им по
партидата на дружеството в Търговския регистър. 8. Решение за възлагане на ликвидатора на „Е.К.М.”
ЕООД, ЕИК ********, да предприеме необходимите действия за изпълнение на
взетите решения по т. 2, т. 3, т. 4 и т. 5 и за обявяването им по партидата на
дружеството в Търговския регистър, както и съответните предвидени от закона
действия във връзка с осъществяване на производството по ликвидация.
На 19.09.2014 г., между Е.К.М. ЕООД, ЕИК ********,
представлявано от О.С.Г. - Управител, наричан по-долу „Дружеството” и О.С.Г., наричан по-долу „Управител”, на основание чл.8,
ал. 1 от Договор за заем между страните, Решение на Общото събрание на
съдружниците от 28.02.2013 г. и Анекс
№3/01.03.2013 г. към Договор за възлагане на управлението на Е.К.М.
ЕООД от
11.07.2008 г., е подписан
Протокол за прихващане на насрещни задължение, по смисъла на който,
страните констатирайки, от една страна: че Дружеството има
непогасени задължения към Управителя въз основа на Договор за възлагане на
управлението
от 11.07.2008 г. и Анекси №№ 1, 2, 3 и Допълнително споразумение към него, които
във връзка с прекратяване на правомощията на Управителя, стават изискуеми, и
към момента на подписване на този протокол възлизат нетно общо на 132
660.00 лева,
включващи: Възнаграждение по чл.1, т.1.2. на Анекс 3 към ДУ за период Март
2013 — Септември 2014г. в нетен размер общо на 58
140.00 лв. и сумата
по чл.2 на Допълнително споразумение към ДУ за 12 месеца в нетен размер общо на 74 520.00 лв., а от друга страна: че Управителят дължи,
съгласно Договор за заем от 27.01.2009 г. и анексите към него невъзстановените главница и начислена договорна
лихва, възлизащи както следва: главница 43 182.58 евро
и начислена лихва върху невъзстановената главница, считано от 04.01.2011 г. до
19.09.2014 г., в размер на 6 917.57 евро,
възлизащи общо на 50 100.15 евро и представляващи в левова равностойност по
фиксинга на БНБ сумата от 97 987.39 лева, от която 84 457.79 лева
- главница и 13 529.60 лева
- договорна лихва, са се споразумяли да погасят чрез
прихващане насрещните си изискуеми и ликвидни вземания до размера на по-малкото, а именно –
до 97 987.39 лева, в резултат на което задълженията на Управителя се
погасяват изцяло, а остатъкът като разлика в размер на 34 672,61 лева
ще бъде заплатен допълнително от Дружеството на Упавителя по банков път.
Във връзка
с прекратяването на търговската дейност на дружество Е.К.М. ЕООД - в
ликвидация, ЕИК ******** и откриване на производство по ликвидация, вписано в
Търговския регистър при Агенция по вписванията на 22.06.2015 г.,
както и във връзка с обявена на 26.06.2015 г.
от ликвидатора Покана до кредиторите по чл.267 от ТЗ, с Нотариална покана,
връчена на ответното дружеството на 03.12.2015 г. чрез нотариус Р.Д., рег.№ на
НК 274, О.С.Г. е предявил свои неиздължени вземания срещу Е.К.М. ЕООД (в
ликвидация), възникнали по силата на Договор за
възлагане управлението на „Е.К.М.“ ЕООД, сключен на 11.07.2008 г.,
изменен с Анекс №1/01.02.2009 г.,
Анекс№2/01.04.2009 г., Допълнителното
споразумение от 01.12.2010 г., Анекс №3/01.03.2013 .
и Протокол за прихващане на насрещни задължения от 19.09.2014 г.,
както следва: 1. Нетно
възнаграждение - Май 2014 г. за сумата от 2 871.36 лв.; 2. Нетно
възнаграждение - Юни 2014 г. засумата 2 871.36 лв.; 3. Нетно възнаграждение - Юли 2014 г. за
сумата от 2 871.36 лв.; 4. Нетно
възнаграждение - Август 2014 г. за сумата от 2 871.36лв.; 5. Нетно
възнаграждение - Септември 2014 г. за сумата от 2 218.78лв.; 6. Остатък по Протокол от
19.09.14 г. за прихващане на насрещни задължения в размер на 34672.61лв. или всичко общо – 48 376.83 лв. Предоставен е 5 дневен срок, считано от датата на получаването на покана
за
изплащане на сумите.
Видно от Изпълнителен лист от
08.11.2018 г., на СРС, 123 св. по ч.гр.д. 66185/
2017 г., издаден на основание чл. 416 от ГПК при констатиране
наличието на вляза в сила Заповед за изпълние по чл. 410 ГПК от 16.06.2018 г. „К.М.“ ЕООД (в
ликвидация), ЕИК ******** е осъдено да
заплати на О.С.Г.
сумата 13 704.22
лв. - дължимо за периода
от месец 05.2014 г. до 09.2014 г. нетно възнаграждение по Договор за
възлагане на управлението на „Е.К.М."
ЕООД от 11.07.2008 г. и три Анекса към договора, съответно от 01.02.2009 г. от
01.04.2009 г. и от 01.03.2013 г., ведно със законната лихва върху тази сума от
19.09.2017 г. до изплащане на вземането; сумата 2 792.10 лв. - лихва върху главницата за периода от
19.09.2014 г. до 18.09.2017 г.; сумата 329.93 лв, - направени по делото
разноски за дължима държавна такса, както и сумата от 742,40 лв. - направени по делото разноски за
възнаграждение на един адвокат.
Видно от Удостоверение изх.№
32946/25.09.2019г. на ЧСИ Р.М., в съответствие с горепосочения изпълнителен
лист пред съдебния изпълнител е било образувано изп.д. № 20187900401931 с
взискател О.С.Г. и длъжник - К.М. ЕООД - в
ликвидация, ЕИК ********. Поканата за доброволно изпълнение е връчена на длъжника
по реда на чл.50, ал.4 ГПК на 07.01.2019 г. До 25.09.2019 г. в хода на принудителното
изпълнение няма постъпили суми от длъжника за погасяване на процесното
задължение.
В хода на съдебното производство е представено
Уведомление по чл. 78 ДОПК, както и доказатества
за правосубектността на търговеца;
От удостоверение вх. № на СГС 94806/23.07.2019
г. на НАП се установява, че към 10.07.2019 г. ответното дружество
има публични задължения в размер на 68 181,38 лв., за което е образувано изпълнително дело № *********/2016 г. и са наложени
обезпечителни мерки, както следва: запор
върху банкови сметки, открити на името на длъжника в „Р.*" ЕАД и „П.И.Б.“
АД; както и запор върху МПС - лек автомобил, марка -
AUDI, модел А8, per. № ******, рама № WAUZZZ4DZYN011302, двигател № AQF007178,
година на производство 2000 г., мощност 228kw.
В изисканата и приложена от СДВР - „Пътна полиция“
справка с вх. № на СГС 89482/10.07.2019 г. се съдържат данни за регистрирани в централната база на АИС
„КАТ“ МПС-та - бивша и настояща
собственост на „Е.К.М.“ ЕООД.
За установените вписвания,
отбелязвания и заличавания по отношение на „Е.К.М.“ ЕООД, ЕИК: ******** в периода 01.01.1998
г. до 09.07.2019 г. по делото е представена
Справка вх.№ на СГС 95678/24.07.2019г. на Служба вписвания към АВ на МП.
В изпълнение на съдебно разпореждане, дадено в съдебно заседание
от 12.06.2019г., в процеса са представени и приети: Оборотни ведомости
(балансови сметки) на дружеството за 2014 г.,
2015 г. 2016 г.,
2017 г. и 2018 г.; Счетоводен баланс на „Е.К.М.“
ЕООД за 2014 г., 2015 г.,
2016 г., 2017 г.
и 2018 г.; Инвентаризационни описи за 2014 г.,
2015 г., 2016 г.,
2017 г. и 2018 г.
Приобщени
към доказателствения материал още са: 1. Протокол от общо събрание на съдружниците на „Е.К.М.” ЕООД, проведено на 01.10.2010г.; 2. Протокол от общо събрание на съдружниците на
СЪДРУЖНИЦИТЕ НА „Е.К.М.” ЕООД, проведено на 28.02.2013г.; 3. ПРОТОКОЛ от събрание на Съвета на директорите на РДХ Р.Д.Х.АГ, проведено на 05.02.2013г.; 4. Писмо от 12.10.2015. на РДХ Р.Д.Х.АГ до ликвидатора на Е.К.М.“
ЕООД; 5. Отговор на искова молба по гр.д.
20012/2014г. на СГС; 6. Решение по
гр.д. 20012/2014 г. на СГС, І-13 с-в.; 7.
Въззивна жалба против Решение на СГС по гр.д. 20012/2014г.; 8. Изявление за прихващане; 9. Справка от имотния регистър към АВ
по партида на търговеца за периода 01.01.1992г. – 05.04.2019 г.; 10. Заявление за издаване на заповед за
изпълнение по реда на чл. 410 от ГПК вх.№ на СРС 307328/19.09.2017г.; 11. Съобщение за образувано
изпълнително производство под № 20187900401931 на ЧСИ Р.М., рег.№ 790, с район
на действие СГС; 12. Уведомление до
ответното дружетво от 21.12.2018 г. на ЧСИ Р.М. за получаване на покана за
доброволно изпълнение в едно с приложените книжа; 13. Удостоверение изх.№ на НАП 220371802652158/28.12.2018 г., представено
по изп.д. № 20187900401931; 14. Обща
справка на НАП за задължено лице; 15. Удостоверение
изх.№ 13638/04.04.2019 г. на ЧСИ Р.М., рег.№ 790, съдържащо
информация за длъжника, взискателите и размера на вземанията по образуваното
пред нея изп.д № 20187900401931; 16.
Сигнал за нарушения вх.№ на НАП 94-0-21/06.04.2015 г.; 17.
Допълнение към Сигнал за нарушения вх.№ на НАП 94-0-21#2/30.04.2015 г.; 18. Декларация по чл. 656, ал.2 от ТЗ;
За изясняване финансово – икономическо състояние на търговеца,
по делото е допусната, изслушана и приета, като неоспорена ССчЕ. Вещото лице,
след запознаване и анализ на приложените към делото документи и доказателствен
материал, е дало заключение, че съгласно
Балансите на дружеството„Е.К.М.” ЕООД
към 31.12.2016 г., към 31.12.2015 г.,
към 31.12.2014 г. и към 2013 г., касаещо активите
на дружеството
към 31.12.2016 г, към 31.12.2015 г, към
31.12.2014 г. и към 31.12.2013 г., преобладаващ дял са
имали краткосрочните вземания, както следва: към 31.12.2016 г. -
в размер на 141 х.лв.,
представляващи 49,1 % от общите активи; към 31.12.2015 г. – в размер на 138 хлв.,
представлявапци 48,3 %
от общите активи; към 31.12.2014 г. - в размер на 143
х.лв., представляващи 49,0 % от общите активи; кьм
31.12.2013 г. - в размер
на 6 074 х.лв,
представляващи 92,6 % от общите активи; За разглеждания
период, съгласно данните от Балансите на дружеството, касаещи неговите
задълженията, преобладаващ дял са
имали краткосрочните задължения, както следва: към 31.12.2016 г. -
в размер на 409 х.лв.,
представляващи 142,5 % от общите пасиви; към 31.
12.2015 г. –
в размер на 386 х.лв.,
представлявапци 135,0
% от общите пасиви; към 31.12.2014 г. - в размер на 367 х.лв., представляващи 125,7
% от общите пасиви; кьм 31.12.2013 г. - в размер
на
7 076 х.лв,
представляващи 107,9 % от общите пасиви; Съгласно Балансите на дружеството към 31.12.2018 г., към 31.12.2017 г., към 31.12.2016 г., към 31.12.2015 г. и към 31.12.2014 г., изчислените показателите за ликвидност, са
както следва: коефициент на обща
ликвидност:
0,5403; 0,5403; 0, 5403;
0, 5648; 0, 6076; коефициент на бърза ликвидност: 0,5403; 0,5403; 0, 5403; 0, 5648; 0, 6076; коефициент на незабавна ликвидност: 0,1956; 0,1956; 0,1956;
0,2073; 0,2180; коефициент на
абсолютна ликвидност:
0,1956; 0,1956; 0,1956; 0,2073; 0,2180; Ликвидността е показател за способността на фирмата да извършва своите текущи
плащания към кредиторите си.
За норматив на общата
ликвидност се приема коефициент 1.00. При изчисление на коефициентите
за ликвидност, поотделно към 31.12. 2018 г. и 31.12.2017 г., експертизата,
отчитайки, че вземанията на дружеството за разгледните периоди са идентични с
тези към 31.12.2016 г. и че същите представляват вземания от над една година е
изготвила и вариант І, според който към 31.12.2018 г., съответно – 31.12.2017 г., показателите за ликвидността на дружеството са както следва: коефициент
на обща ликвидност: 0,1956; 0,1956; коефициент
на бърза ликвидност: 0,1956; 0,1956; коефициент
на незабавна ликвидност: 0,1956; 0,1956; коефициент
на абсолютна ликвидност: 0,1956; 0,1956;
Финансовата
автономност е показател за финансовото състояние на фирмата -
нейната способност да посреща дълготрайните си задължения. Собственият капитал
на фирмата би следвало да бъде минимум една трета от всички задължения, за да
се осигури възможност за разплащане за дълъг период от веме. За общ норматив на финансова автономност се
приема коефициент 0.33. В случая,
към 31.12.2018 г.
коефициентът
на финансова автономност на дружеството е (-) 0,2983. Към
31.12.2017 г коефициентът на финансова автономност на дружеството е (-) 0,2983.
Към 31.12.2016 г.
коефициентът на финансова автономност на дружеството с (-) 0,2983.
Към 31.12.2015 г. коефициентът на
финансова автономност на дружеството с (-) 0,2591.
Към
31.12.2014 г. коефициентът
на финансова автономност на дружеството с (-)
0,2044. Или в обобщение изследвания паказател сочи, че за
анализирания период дружеството има отрицателни коефициенти на финансова автономност, което говори
за декапитализиран
собствен капитал.
Предмет на експертното заключение
е и изследването на коефициента на задлъжнялост, който по същността си е е
показател реципрочен на показателя зa автономност. Установено е, че към 31.12.2018 г ., 31.12.2017 г., към 31.12.2016 г., към 31.12.2015 г. и към 31.12.2014 г. коефициентите на
задлъжнялост са: (-) 3,3525; (-) 3,3525; (-) 3,3525; (-) 3,8600; (-) 4,8933, т.е – същите са
отрицателни величини, защото собственият капитал е декапитализиран и това показват
задлъжнялостта на дружеството.
Във връзка
с допуснатата задача, вещото лице е изготвило и алтернативен вариант на
показателите за ликвидност, автономност и задлъжнялост, съобразявайки приложения по делото Протокол за прихващане на насрещни задължения
от 19.09.2014 г., и според който вариант към 31.12.2016 г, към 31.12.2015 г и към
31.12.2014 г. изследваните коефициенти са със следните стойности, а именно: коефициент на обща ликвидност: 0,4077; 0,4200;0,4460; коефициент на бърза
ликвидност: 0,4077; 0,4200;0,4460; коефициент на незабавна ликвидност: 0,1476; 0,1541; 0,1600; коефициент на абсолютна ликвидност: 0,1476; 0,1541; 0,1600; коефициент
на финансова автономност: -0,4705; -0,4489; -0,4160; коефициент
на задлъжнялост: -2,1255; -2,2275; -2,4038;
От извършения анализ въз основа Балансите на дружество към 31.12.2016 г.;
31.12.2015 г.; 31.12.2014 г; 31.12.2013 г., експертизата е консатирала, че дружеството е отчело наличие на дълготрайни материални активи само към 31.12.2013г. в размер на 295 х.лв., представляващи 4,5 % от общите
активи, отчетени като: земи – 3 х.лв.; сгради – 286 х.лв; съоръжения – 6 х.лв.;
През 2014 г. - дълготрайните материални активи
са били продадени, съответно – отписани от активите на дружеството;
Предмет на изследването, съгласно Балансите на дружеството „Е.К.М. ЕООД
към 31.12.2016 г., към 31.12.2015 г.
и към 31.12.2014 г. е и структурата на краткосрочните и
дългосрочни задължения, която видно от експертното заключение е както следва: дългосрочни задължения: към 31.12.2016 г.
- стойност 0; към 31.12,2015 г. - стойност 0; към 31.12,2014 г. - стойност 0; 31.12.2013 г.
- стойност 0; краткосрочни задължения: към 31.12.2016 г.
- стойност 409 х.лв; към 31.12,2015 г. - стойност
386 х.лв; към 31.12,2014 г. - стойност
367 х.лв.; 31.12.2013 г. - стойност 7 076
х.лв.; Във връзка с извършения анализ
експертизата е констатирала, че в годишните финансови отчети към
31.12.2013 г., към 31.12.2014 г.
и 31.12.2015 г. всички задължения са посочени като
краткосрочни задължения. Същевременно, в годишните финансови отчети към
31.12.2016 г., към 31.12.2017 г.
и към 31.12.2018 г., вещото лице е установило,
че част
от отчитаните като краткосрочни, изискуеми задължения в балансите са посочени
като дългосрочни задължения. Според експерта, наличието на неизплатени
задължения от предходна година не означава, че същите следва да бъдат
класифицирани като задължения със срок над 1 година, т.е.
дългосрочни задължения. Тази група задължения са изискуеми, освен в случаите
когато с договор, споразумение или друг вид документ е документирано тяхното
отсрочване или разсрочване в следващи периоди, каквито документите не са били
представили на вещото лице. Във връзка с тези констатации, експертизата е
извършила анализ на дейността на дружеството
и
показателите за периода към 31.12.2016 г., към
31.12.2017 г. и към 31.12.2018 г.,
съобразявайки описаните констатации по некоректното отнасяне на посочените
задължения като дългосрочни задължения и вземайки предвид тяхното отнасяне като
краткосрочни задължения, изискуеми задължения със срок до 1 година.
От
извършеният анализ на предоставените Баланси и Оборотни ведомости на „Е.К.М.” ЕООД
към 31.12.2018 г., към 31.12.2017 г.
и към 31.12.2016 г.,
се установява, че дружеството не е отчитало приходи
от 2015 г. до 2018 г.
включително, като не е извършвало дейност, поради което и краткосрочни вземания
към 31.12.2018 г. дружеството няма. Съгласно
Баланса на дружеството „Е.К.М.” ЕООД към 31.12.2018
г. общият размер на отчетените вземания е 141
х.лв, в
т.ч. вземания
от клиенти - 3 х.лв, други вземания – 138
х.лв. Видно от заключението - отразените по с/ка 419 „Предоставени заеми
във валута” в размер 80 957,79 лв и по с/ка 496/2 „Разчети по лихви във
валута”, представляват неиздължени суми по предоставеният от дружеството „Е.К.М.”
ЕООД заем на О.С.Г. по Договор за заем от 27.01.2009 г, който е бил със срок за
издължаване съгласно Анекс № 5 от 27.01.2009 г. до
27.07.2014 г. Според експерта, посочените в баланса
в общата сума като други краткосрочни вземания — разчети по данъчни временни
разлики е некоретно, тъй като те представляват отложени данъци и следва да
бъдат посочени в актива на баланса б.Б „Нетекущи (дълготрайни) активи, т. IV
Отсрочени данъци, така както се били посочени в Баланса
на дружеството към 31.12.2013 г., а в последващите
отчети са посочвани некоректно като краткосрочни вземания.
Съгласно
Отчетите за приходи и разходи на „Е.К.М. ЕООД към 31.12.2013 г.; г, към
31.12.2014 г, към 31.12.2015 г. и към 31.12.2016
г., финансовите
резултати, които е отчело дружеството, са както
следва: към 31.12.2016 г. - загуба в размер на 22 х.лв.; към 31.12.2015 г. - загуба в
размер на 24 х.лв; към 31.12.2014 г. - печалба в размер на 443 х.лв; към 31.12.2013 г. - загуба в размер на 96 х.лв; През отчетните 2017 г.
и 2018 г.
дружеството не е отчитало нито приходи, нито
разходи и не е формирало и отчитало финансов резултат.
Според
резултатите от направените от експерта изчисления въз
основа на Балансите на дружеството „Е.К.М.” ЕООД към 31.12.2018 г.;
към 31.12.2017 г.; към 31.12.2016 г.;
към 31.12.2015 г. и към 31.12.2014 г.,
общата балансова стойност на наличните краткотрайни активи на дружеството „Е.К.М.”
ЕООД
за
целия анализиран период не
са били достатъчни за
покриване на неговите текущи задължения.
От заключенението е видно, че общата
балансова стойност на притежаваните активи от дружеството „Е.К.М. ЕООД за целия
анализиран (т.е. към 31.12.2018; към 31.12.2017г. г, към 31.12.2015 г и
към 31.12.2014 г.) не са
били достатъчни за покриване на всички негови задълженията-
текущи и не текущи пасиви.
По данни от експертото
заключение съгласно оборотната ведомост на дружеството към 31.12.2014 г.,
общият размер на начисленото и неиздължено задължение възнаграждение на О.С.Г.
възлиза на 11 761,46 лв. Това задължение в счетоводните регистри на длъжника
съществува и към 31.12.2018 г. Констатира се също така, че за процесния период
(31.12.2014 г.) е било отразено намаляване на вземането на Дружеството от О.С.Г. със сумата от 3 500,00лв. по Договор
за заем от 27.01.2009 г. Намалението е вследствие цедиране на сумата от 2 000
лв. към фирма „Е.В.Е.П.“ ЕАД, съответно, на сумата от 1 500 лв. към фирма „Е.П.Е.“
ЕООД. В тази връзка, към 01.01.2015 г., задължението по заемното правоотношение
на Г. е било намалено от 84 457,79 лв. на 80 957,79 лв.
ОТ ПРАВНА СТРАНА:
За да бъде
открито производство по несъстоятелност, следва да са налице всички
предпоставки от сложния фактически състав, визирани в разпоредбите на чл. 608,
чл.625, ал.1 и чл.631 от ТЗ, а именно: 1. Компетентният съд следва да
бъде сезиран с писмена молба от лицата, изрично посочени в разпоредбата на чл.613 ТЗ; 2. Длъжникът да бъде търговец по смисъла на чл.1 ТЗ; 3. Да се констатира
неплатежоспособност на длъжника, съгласно хипотезите, визирани в разпоредбата
на чл.608 ТЗ или свръхзадълженост на длъжника по смисъла на чл.742 ТЗ; 4.
Затрудненията на длъжника да не са временни, а състоянието на
неплатежоспособност/свръхзадълженост да е обективно и трайно – арг. от чл.631 ТЗ.
Съгласно
разпоредбата на чл.625 ТЗ, писмена молба за откриване на производството по
несъстоятелност може да се подаде от длъжника,
съответно от ликвидатора или от кредитор на длъжника по търговска сделка, от
Националната агенция за приходите за публичноправно задължение към държавата
или общините, свързано с търговската дейност на длъжника или задължение по
частно държавно вземане, както и от Изпълнителната агенция "Главна
инспекция по труда" при изискуеми и неизпълнени за повече от два месеца
задължения за трудови възнаграждения към най-малко една трета от работниците и
служителите на търговеца.
По
своята правна същност, неплатежоспособността е обективна невъзможност на търговеца да изпълни задълженията си.
Тя е фактическо състояние на длъжника, което не зависи от волята му и което се
изразява в липсата на налични парични средства, с които да изпълни изискуемите
вземания по търговски сделки или публичноправните си задължения.
Чрез
новата редакция на чл. 608, ал.1, т.1 от ТЗ неплатежоспособен е търговец, който
не е в състояние да изпълни изискуемо: парично задължение, породено от или
отнасящо се до търговска сделка, включително нейната действителност,
изпълнение, неизпълнение, прекратяване, унищожаване и разваляне, или
последиците от прекратяването. Смисълът на промяната е в разширяване на
активната легитимация на кредиторите чрез обхващане на всички парични вземания,
чиито фактически състав по необходимост включва сключването на търговска
сделка. Практическите ефекти от промяната се проявяват и при развалянето на
двустранните търговски договори, с обратна сила. Макар да е не съгласувана със
старата редакция на чл. 625 от ТЗ, която продължава да дефинира активната
легитимация чрез израза „кредитор на длъжника по търговска сделка“ не
би могло да има съмнение, че след промяната на чл. 608 от ТЗ, разпоредбата на
чл. 625 от ТЗ няма да има различно съдържание. Макар че, чл. 625 от ТЗ урежда
процесуалено – активната легитимация, а чл. 608 от ТЗ материалноправно,
активната легитамация е отражение на материалното право и следва да бъде
предоставено на съответния кредитор, който твърди, че е титуляр на парично
вземане, обосноваващо неплатежоспособност.
Освен
предпоставките на чл. 608, ал. 1 от ТЗ, с
промените се въвеждат три оборими презумпции
за неплатежоспособност в полза на кредиторите, като основният мотив за
въвеждане на тези нови хипотези на неплатежоспособността са свързани с
необходимостта от по-ефективна процесуална защита на интересите на кредиторите
в производството по несъстоятелност и разширяване на възможностите за откриване
на производство по несъстоятелност чрез допълване на характеристиките на
понятието „неплатежоспособност“.
Една от
презумпциите е свръзана с т.нар. „спиране на плащанията“. При нея обаче не е
достатъчно кредитор да се позове на тази презумпция самостоятелно, извън
контекста на разпоредбата на чл. 608, ал. 1 ТЗ, т.е. да твърди, че длъжникът е
спрял плащанията към други кредитори в хипотезата на чл. 608, ал. 3 ТЗ.
В тази хипотеза, активната легитимация на кредитора изисква той да докаже, че е
кредитор на длъжника с изискуемо парично задължение по чл. 608, ал. 1 или ал. 4
от ТЗ, и заедно с това твърдение може да
обоснове като хипотеза на неплатежоспособност и спирането на плащанията по чл.
608, ал. 3 от ТЗ по отношение на други кредитори и
съответно и по отношение на себе си.
Изисването
за активната легитимация на кредитора и налице и по отношение на следващата презумпция, свръзана с
приложението на разпоредбата на чл.
608, ал. 2 от ТЗ. При молба, подадена от кредитор, не би могло да се сочи
като самостоятелно основание за откриване на производството по несъстоятелност
с оглед активната легитимация на кредитора да подаде молба по чл. 625 от ТЗ. Кредиторът с твърденията си, че като не е обявил в
последните три години ГФО, длъжникът не е изпълнил задълженията си към него, не
обосновава активната си легитимация за подаване на молба по чл. 625 от ТЗ. И в този случай молбата следва да съдържа твърдения и
доказателства за изискуемо парично задължение по чл. 608, ал. 1 или вземане по
чл. 608, ал. 4 от ТЗ относно активната легитимация на кредитора и съответно
твърдения и по чл. 608, ал. 2 от ТЗ като основание за откриване на
производство по несъстоятелност.
Активната
легитимация на кредитора, като задължителна
предпоставка е относима и при приложението на чл. 608, ал.4 от ТЗ. Според
новата презумпция, неплатежоспособността се предполага, ако по изпълнителното
производство, образувано за изпълнение на влязъл в сила акт на кредитора, подал
молба по чл. 625 от ТЗ, вземането е останало изцяло или частично
неудовлетворено в рамките на 6 месеца след получаване на поканата или на
съобщението за доброволно изпълнение. Хипотезата е налице в тези случаи, при които кредиторът, подал молбата по чл. 625 от ТЗ, е и взискател в индивидуалното принудително изпълнение срещу
същия длъжник.
Фактическият състав на чл. 608, ал. 4 ТЗ включва: 1. образувано изпълнително производство по ГПК или по ДОПК,
по което кредиторът има качеството на първоначален или присъединен
взискател; 2. актът, с
който се установява вземането на кредитора, предмет на удовлетворяване в
изпълнението, да е влязъл в сила; 3. вземането
на кредитора да е останало неудовлетворено (изцяло или частично) след изтичане
на 6 месеца от получаване на поканата или на съобщението за доброволното му
изпълнение; 4. кредиторът
да е молител по смисъла на чл. 625 ТЗ, съответно присъединен кредитор по чл.
629, ал. 4 ТЗ, който извежда активната си легитимация въз основа на
неудовлетворено въпреки индивидуалното изпълнение безспорно вземане по чл. 608,
ал. 1 ТЗ. Изпълнителното производство може да предхожда или да следва
образуването на делото по несъстоятелност. В основата на новата презумпция по
чл. 608, ал. 4 от ТЗ стои идеята, че след като длъжникът не
изпълнява едно вече безспорно по своя характер вземане в достатъчен (според
закона) срок, въпреки образувано от кредитора производство по индивидуално
принудително изпълнение, причината за това е обективна, а не субективна. За
приложението на презумпцията е необходимо и образуване
на производство по принудително изпълнение по ГПК или по Данъчно-осигурителния
процесуален кодекс (ДОПК).
Предвид изложеното съдът приема, че молителят - кредитор трябва да докаже съществуването на
задължение по сделка, която е сключена между него и ответника –
търговеца-длъжник, т.е. задължението по сделката трябва да е възникнало между
молителя и ответника. Доказателствената тежест за установяване на материалните
и процесуални предпоставки за откриване на производство по несъстоятелност е
разпределена между участниците в производството. Ответникът-търговец може да се
брани в производството с възражения, които изключват правото на кредитора по
сделката, каквито са възраженията за нищожност на сделката, погасяване на
вземането по давност към датата на подаване на молбата за откриване на
производство по несъстоятелност, направено прихващане при спазване на условията
по чл. 103–105 от ЗЗД и други. Установяването
на неплатежоспособност, респ. свръхзадълженост, като обективно състояние на
длъжника, се предпоставя от наличието на изискуемо парично задължение породено
от или отнасящо се до търговска сделка по смисъла на чл. 608, ал. 1, т. 1 от ТЗ. За да е активно легитимиран по смисъла на чл. 625 от ТЗ молителят следва да
е носител на изискуемо парично вземане към ответното дружество по смисъла на
чл. 608, ал. 1, т. 1 от ТЗ, а именно парично задължение, породено от или
отнасящо се до търговска сделка, включително нейната действителност,
изпълнение, неизпълнение, прекратяване унищожаване и разваляне, или последиците
от прекратяването й, което е задължителна предпоставка за откриване на
производството по несъстоятелност. За да се прецени активната легитимация на
молителят съдът следва да изследва вземането (в този смисъл Решение №
277/20.07.2007 г. по т.д. № 1053/2006 г., ІІ ТО на ВКС). Анализът предполага
съблюдаване на нормативно установените критерии, определящи търговски характер на сделката между молителя и ответника.
За характеризиране на сделката като търговска приложим е чл.
286 от ТЗ във вр. с чл. 1, ал. 1 от ТЗ.
Видно от съдържанието на цитираната разпоредба, законодателят
разграничава два критерия, които определят търговския характер на една сделка –
обективен и субективен. Според обективния критерий, въведен с текста на чл. 286, ал. 2 във вр. с чл. 1, ал. 1 от ТЗ, сделките, изброени в ал. 1 на чл. 1 ТЗ имат търговски
характер, независимо от качеството на лицата, които ги извършват; Субективният
критерий (чл. 286, ал. 1 ТЗ), предполага, че
сделка, сключена от търговец и свързана с упражняваното от него занятие, има
търговски характер. При разглеждане на
въпроса относим към понятието субективен критерий, следва да се направи отграничение от някои понятия,
които са сходни, но не винаги се покриват с “търговска сделка”. Така например, в процесуален аскпект
разпоредбата на чл. 218а, ал. 1, б. “а” ГПК (отм.) употребяваше понятието
“търговско дело”, за което липсваше легална дефиниция. По тази причина често в
практиката на ВКС е използвана “търговска сделка” като основа за отговор на въпроса,
дали е налице търговско дело. Именно и само в тази връзка практиката по този
въпрос беше противоречива, като в крайна сметка се наложи мнението, че
“търговско дело” е понятие с по-широк обхват, отколкото “търговска сделка”.
Новият ГПК си служи с понятието “търговски спор”, което също се основава на
“търговска сделка”. От материалноправна гледна точка, съгласно разпоредбата на
чл. 286, ал. 1 от ТЗ търговска е сделката, сключена от търговец, която е свързана с
упражняваното от него занятие. За да се определи обхватът на разпоредбата на
чл. 286, ал. 1 от ТЗ, следва да се имат предвид следните кумулативно поставени от закона
характеристики. На първо място, сделката трябва да е извършена от търговец. На
следващо място, тази сделка трябва да е свързана с упражняваното от търговеца
занятие. Занятието изисква извършването на тези сделки да е трайно, системно, а
не еднократно или случайно, и да са насочени към получаване на доход. В
теорията и практиката няма съмнение, че определени сделки, макар и извършени от
търговеца, нямат търговски характер. Така например, не е търговска
сделка договорът за прехвърляне на дружествени дялове чрез продажба, дарение,
спогодба и др., които представляват правна възможност за участие в друго дружество чрез придобиване на
членствени права в него. Не са търговски и сделките, свързани с търговската дейност въобще, или
по повод учредяване на дружеството, набирането на капитал, управлението,
представителството на търговеца и промените в него, защото тези сделки са
свързани с функционирането на търговското дружество и не се сключват по
занятие от търговец.
Предвид
гореизложеното, с оглед изявленията на молителя и при извършения анализ на
връзката между страните, настоящият състав на съда намира, че твърдяното
задължение в молбата за откриване на производство по
несъстоятелност, не е породено от неизпълнението на сделка, която да може
да окачестви като търговска. Това е така, тъй като, правоотношенията между страните се основават на процесния договор за управление, който е вид договор за поръчка /мандат/ и се уреждат от общите правила на чл.280 и сл. от ЗЗД, доколкото няма специални правила, съдържащи в Търговския
закон. По силата на този договор
принципалът - доверител възлага
управлението на дружеството на едно лице, което
от своя страна се задължава срещу възнаграждение и на свой риск да организира и
ръководи дейността съобразно закона, устава и решенията на общото събрание, да
отговаря за дружествените работи и да представлява дружеството пред третите
лица. Съобразно съдържанието и предназначението си договорът за възлагане на
управлението се различава от стандартния трудов договор и поради това вземането
по договора за възлагане на управлението не е вземане за трудово възнаграждение. Той е
приравнен на трудов договор, само и единствено за целите на данъчното и
осигурително право.Относно правната му характеристика е налице и константна
съдебна практика на ВКС (Решение
№ 72 от 30.06.2010 г. по т.д. № 740/2009 г., І т.о.; Решение № 160 от 22.11.2010
г. по т.д. № 1060/2009 г., ІІ т.о.; Решение № 306 от 25.06.2012 г. по гр. д. № 1378/2011 г., ІV г.о. и др./.
При
предсрочно прекратяване действието на договора за възлагане управлението на ЕООД
поради оттегляне по смисъла на чл. 287, предл. второ ЗЗД, не би могло да се
поставя въпрос за виновно договорно неизпълнение. Съгласно разпоредбата на чл. 141, ал. 4 от ТЗ овластяването на управителя може да бъде оттеглено по всяко време и
името му да бъде заличено от търговския регистър. Свободата на общото събрание
да освободи управителя по всяко време, съответно да избере нов управител, е
императивно уредена от законодателя и тя произтича от свободната оттегляемост
на овластяването (включващо
упълномощаване).
Предвид изложеното възнаграждението на управителя, дължимо от
дружеството, е възнаграждение по граждански договор, а не трудово
възнаграждение, като спорът за дължимостта на това възнаграждение, се явява
гражданскоправен спор и е с правно основание чл.79, ал.1, пр. 1 ЗЗД във
вр. с чл.280 и сл. от ЗЗД. Договорите за
възлагане на управление като такива свързани
с нормалното съществуване и функциониране на
дружеството, нямат характера на абсолютна или относителна търговска
сделка, нито се отнасят до такива. Абсолютните търговски сделки са регламентирани изрично в чл.1, ал.1 ТЗ, а за да се приеме, че е налице относителна търговска сделка следва
същата да е сключена от търговец във връзка с упражняваното от него занятие.
Договорът за възлагане на управление на попада в обхата на нормативно установените критерии по см.
на чл. 286 от ТЗ, тъй като същият е гражданско-правна сделка, с характеристики
на договор за поръчка.
Предвид изложеното настоящият състав на съда намира за
недоказано твърдението на ищеца, че е легитимиран да предяви настоящата молба,
тъй като няма изискуемо парично вземане по отношение на
ответното дружество по търговска сделка, което е достатъчно основание за
отхвърляне на молбата му, а обсъждането на останалите елементи от фактическия
състав за откриване на производство по несъстоятелност се явява
безпредметно. Това се отнася както до твърдените възнаграждения, така
и до обезщетението за неспазено предизвестие. Още повече, че основанието е
свързано и с извършено прихващане, което също няма търговско – правен, а
гражданско – правен характер.
Изложеното се отнася и до евентуално поддържаното основание за
свръхзадълженост.
При този изход на делото, но с оглед липсата на доказателства, изготвени и
депозиране пред Съда списъци по реда на чл.80 ГПК, както и искане от ответника
за присъждане, разноските направени в производство следва да останат в тежест
на страните по начина, по които са били сторени.
Водим от горното и на основание
чл.631 от ТЗ, СЪДЪТ
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ молбата на О.С.Г., ЕГН **********, с адрес: ***, чрез адв. С.Ч., САК, с правно основание чл.625 и следв. от ТЗ за обявяване неплатежоспособността на „Е.К.М.“ ЕООД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление:***, ателие 1-2,
представлявано от ликвидатора М.И.А., а в условията на евентуалност –
свръхзадължеността на дружеството; за откриване производство по несъстоятелност на търговеца, както и за спиране производството по ликвидация на „Е.К.М.“ ЕООД, ЕИК ********,; за определяне начална дата на
неплатежоспособността; назначаване на временен синдик и определяне на неговото възнаграждение; за допусне обезпечение чрез налагане на запор
и
възбрана върху имуществото на длъжника; както и
за обявяване дружеството в несъстоятелност, КАТО НЕОСНОВАТЕЛНА.
РЕШЕНИЕТО
подлежи на обжалване пред Софийски апелативен
съд в двуседмичен срок от датата на от връчването му на страните
ПРЕДСЕДАТЕЛ: