Р Е Ш Е Н И Е
№ 500 / 05.12.2022 г., гр. Монтана
В
името на народа
Административен съд - Монтана,
ІV-ти състав, в открито заседание на тридесети
ноември хиляди двадесет и втора година, в състав:
Административен съдия: Мария Ницова
при
секретаря Лазарова и с участието на прокурора Александрова
като
разгледа докладваното от съдия Ницова
адм. дело № 457 по описа за 2022 г.
и за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145
и сл. от Админстративнопроцесуалния кодекс/АПК/, във връзка чл. 73, ал. 4 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове/ЗУСЕСИФ/, изм.и доп. с ЗИД на ЗУСЕСИФ, обн.ДВ, бр.51от 2022 г., в сила
от 01.07.2022 г., с §1 от ЗИЗ ЗЕСУСИФ, наименованието е изменено“Закон за
управление на средствата от Европейските фондове при споделено
управление/ЗУСЕФСУ/.
Първоначално производството по
жалба на община Берковица, представлявана от кмета на общината,
чрез пълномощника адв.Ж.Й.-Б., срещу решение
№ РД-02-14-77/20.01.2022 г. на директора и ръководител на националния орган, за
определяне на финансова корекция във връзка с проведена процедура с предмет “Информационни
и комуникационни дейности по проект “Повишаване на ефективността на общинската
здравна помощ в граничния регион Берковица-Бъйлещ /HEALTHEFT/, код на проекта: 16.5.2.019/ROBG 259, осъществяван
с финансовата подкрепа на програма Интеррег
V-А Румъния-България 2014-2020г.“, с което на основание чл.73, ал.1 и чл.70, ал.1,
т.9 във вр. с §5, т.4 от ДР на ЗУСЕСИФ и §1, т.2 от ДР на Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, §2, т.2.1, част „Национален орган“, т.3, б“к“ и
§2, т.2.3, б“А“, т.1 от Меморандума за изпълнение –договорености между
държавите-членки, участващи в програмата Интеррег V-А Румъния-България /ратифициран
със закон, ДВ,бр.16 от 2016 г./ във вр. с раздел І, т.1,б“б“ и т.3 от заповед№ РД-02-14-13/07.01.2022
г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, е определена
финансова корекция на бенефициера община Берковица, представлявана от кмета, в
размер на 25 % от стойността на допустимите разходи /43 015,74евро с ДДС/, финансирани
със средства от ЕСИФ по договор за възлагане на обществена поръчка № ОП-3-159/26.08.2020
г.на стойност 71 540 лв. без ДДС/85 848 лв. с ДДС или 43 894,06 евро
с ДДС/, сключен с „Дрейк Адвъртайзинг“ЕООД.
Настоящото
производството е след решение № 9894 от 07.11.2022 г., постановено по адм.д.№
5745 по описа на ВАС, VІІ отд., с
което са дадени указания за“ ангажиране на доказателства относно спорния
пункт/доказателства на л.30 от делото час от преписката при възложителя ли е
?/, като изгради фактическа обстановка след анализ на доказателствения материал
по делото и на следващо място, квалификацията на нарушението, чрез които
органът твърди да е осъществена нередността по т.14 от Приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, посочена в обжалвания
административен акт, е както следва чл.107, т.1 и 2, б“а“ от ЗОП, чл.112, ал.1,
т.2 от ЗОП във вр.с чл.2, ал.1, т.1,2 и 4 ЗОП...“
Пълномощникът
на кмета на община Берковица поддържа становището, че неправилно органът е счел, че договорът за
изпълнение с „Дрейк Адвъртайзинг“ ЕООД е бил сключен в нарушение на
чл.112, ал.1, т.2 ЗОП /изм.,ДВ,бр.86 от 2018г. в сила от 01.03.2019г./, т.к. не
било доказано, че предложеният от избрания изпълнител Експерт 2 „Информационни
технологии“ - Надежда Георгиева-Димитрова, отговаря на поставените критерии за
подбор. Не прима за установено, а само като твърдение на органа, че от представеното
удостоверение от „НИТ-Нови Интернет технологии“ ЕООД не се доказва, че към
датата на подаване на офертата, експертът Надежда Георгиева-Димитрова е
притежавала декларирания в ЕЕДОП на „Дрейк Адвъртайзинг“ЕООД опит. Поддържа
твърдението, че при подаване на офертата на втора страница на удостоверението е
представена и справка за участието на Надежда Димитрова при създаване на уеб
базиран софтуер за дистанционно обучение за периода 01.10.2019 г.-31.12.2019 г.
Поддържа становище, че твърдението на
органа, че такава втора страница не била представена в нито един етап от
разглежданата процедура е невярно. Продължава да твърди, че въпросната втора
страница/ л.30 от делото/ е представена
заедно с всички изискуеми документи в изпълнение разпоредбата на чл.112 ЗОП, преди
сключване на договора за изпълнение, именно с цел доказване на опита на
експерта и на декларираните в ЕЕДОП обстоятелства. На второ място, не е
съгласен с твърдението на органа, че издадената референция с дата 10.08.2020г.,
при което това доказвало опита па експерта, но не ставало ясно дали участието
на експерта в дейността е станало към
момента на подаване и разглеждане на офертата на кандидата. Не е съгласен и с
квалифициране на нарушението по т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата
за посочване на нередности -„критериите са променени или неправилно приложени в
процедурата“. По
изложените аргументи се иска отмяна на оспореното решение, като
незаконосъобразно. Претендират се разноски в производството.
В съдебно заседание пълномощникът дв.Ж.Б.
поддържа жалбата и моли за отмяна на решението на органа по изложените в нея
съображения, за което излага подробни доводи в писмена защита, Претендира
разноски в производството, съгласно приложен списък.
Ответникът - директор на дирекция
„Управление на териториално сътрудничество“
в МРРБ и ръководител на Националния орган по Програма „Интеррег V-А
Румъния-България 2014-2020“, не изпраща представител, но в писмено становище
вх.№520/09.03.2022 г., чрез пълномощника юрк. З. Игнатов излага доводи да неоснователност на жалбата, претендира
разноски за юрисконсултско възнаграждение в полза на МРРБ.
Представителят на ОП Монтана, прокурор
Г. Александрова дава заключение за неоснователност на жалбата. Представя писмено заключение.
След връщане на делото за ново
разглеждане в изпълнение на дадените указания с решението на ВАС, в с.з. на
23.11.2022 г., съдът изрично указа на оспорващата страна, чрез пълномощника на
кмета на община Берковица, че за спорните факти, а именно за представеното
удостоверение и твърдяната втора страница на същото на л.29 и л.30, за
професионалната квалификация на експерт 2 „Надежда Христева Георгиева –
Димитрова, не са представени доказателства дали същото се съдържа в преписката
при възложителя, нито кога е
представено, кога е издадено, в каква връзка и дали същото
въобще е част от удостоверението на л.29 от делото, както се твърди от
оспорващата страна.
За изпълнение на изричните указания
на страната бе дадена възможност да представи доказателства. С молба вх.№
2613/28.11.2022 г. от пълномощника адв.Б. са депозирани молба, с приложени
покана за сключване на договор, контролен лист от 11.12.2020 г. и подадено от
оспорващата страна възражение, но не представя надлежни доказателства относно
кога е представена въпросната втора страница – л.30 от делото
/ л.21 до 53
от дело 457/2022 г./
Съдът след като обсъди всички
представени по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна
следното:
Намира за излишно
да преповтаря установените безспорни факти в производството по адм.д.№ 56/2022
г. по описа на АС Монтана. Не се спори, че на 04.10.2019 г. е сключен договор за
предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично
сътрудничество „Интеррег V-A- Румъния- България 2014-2020“. Нито е спорно, че в изпълнение на същия е възложена
обществена поръчка, чиято основна цел е да осигури информация и публичност при
изпълнение на проект „Повишаване на ефективността на общинската здравна помощ в
граничния регион Берковица - Бъйлещ, финансиран по програма „Интерег V-A-
Румъния- България 2014-2020 г.“ След проведената обществена поръчка
за избран изпълнител комисията е класирала на първо място участника ,Дрейк
Адвъртайзинг" ЕООД от допуснатите за участие трима кандидати, а именно
„Ламбаджиев стандарт“ ООД, „Ди Ем Ай Дивелопмънт“ ЕООД и „ДрейкАдвъртайзинг“
ЕООД. На
26.08.2020 г. между община Берковица, представлявана от кмета на общината, в
качеството на възложител и „ДрейкАдвъртайзинг“ ЕООД, представлявано от управителя,
в качеството на изпълнител, е сключен договор
per. № ОП-3-159/26.08.2020г..
След извършена проверка за спазване
на правилата по ЗОП, е установено съмнение за нередност по проведената от община
Берковица процедура по избор на изпълнителя, за което Националния орган е
уведомил възложителя с изпратено уведомление за съмнение за нередност вх.№ 99-00-3-246/14.12.2020
г., като е даден 14 -дневен срок на бенефициера за възражение по чл.73, ал.2
ЗУСЕФСУ. Община Берковица е депозирала до ръководителя на Националния орган в
Министерство на регионалното развитие и благоустройството възражение с изх. №
ЕФПП 2800-8/128/12.10.2021г. След запознаване с възражението на община
Берковица и с оглед уведомлението за съмнение за нередност на основание чл. 73,
ал. 1 и чл.70, ал. 1, т. 9, във връзка с § 5, т. 4 от ДР ЗУСЕСИФ и § 1, т. 2 от
ДР на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ/Наредбата/, § 2, т. 2.1,
част „Национален орган“, т. 3, б. „к“ и § 2, т. 2.3, б. „А“, т. 1 от
Меморандума за изпълнение - договорености между държавите- членки, участващи в
програмата „Интеррег V-A Румъния – България“ /ратифициран със закон, ДВ, бр. 16
от 2016 г./ във връзка е раздел I, т.1, б.“б“ и т. 3 от заповед №
РД-02-14-13/07.01.2022 г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството, е издадено оспореното в настоящето производство решение по
проект с per. № ROBG-259 „Повишаване на ефективността на общинската здравна
помощ в граничния регион Берковица - Бъйлещ, финансиран по Програмата „Интерег
V-A Румъния - България 2014-2020 г.“ /Програмата/, с партньор община Берковица,
с което е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на
допустимите разхода /43 015.74 евро с ДДС/, финансирани от ЕСИФ по договор
за възлагане на обществена поръчка № ОП-3- 159/26.08.2020 г., на стойност 71 540
лв. без ДДС/85 848 лв. с ДДС или 43 894,06 евро с ДДС/, сключен с ,Дрейк
Адвъртайзинг“ ЕООД. Решението е издадено на 20.01.2022 г. и връчено на адреса
на акта, жалбата срещу него получена в МРРБ на 03.02.2022 г.
Съдът, като обсъди събраните по
делото доказателства, направените в жалбата оплаквания, доводите на страните и
като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения акт, на
основание чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК, направи следните правни
изводи:
Съгласно чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и
размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил
проекта, а според ал. 4 решението по ал. 1 може да се оспорва пред съд по реда
на АПК. Оспореният
акт е издаден от Националния орган по програмата за сътрудничество „Интеррег
V-А Румъния–България“, програма за междурегионално сътрудничество, финансирана
от Европейския фонд за регионално развитие, но осъществявана не на национално
равнище чрез оперативните програми, а на регионално ниво в Европейския съюз.
Съгласно § 5, т. 4 ЗУСЕФСУ законът се прилага и за програмите за европейско
териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции доколкото
друго не е предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и
сключените междудържавни договори. Със
закон, приет от НС на 11.02.2016 г. е
ратифициран Меморандума за а изпълнение – договорености между държавите членки,
участващи в програмата за сътрудничество „Интеррег V-А Румъния–България“,
подписан за РБ на 23 септември 2015 г. /ДВ, бр. 16 от 26.02.2016 г., в сила от
26.02.2016 г./
С Меморандума за изпълнение -
договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество „Интеррег
V-А Румъния – България“ /Меморандума/, националният орган/НО/, съответстващ на управляващия
орган/УО/, с координираща роля за територията на България, е Министерството на
регионалното развитие и благоустройството. Между функциите на НО - т. 3, б. „к“,
е и предотвратяването, откриването и отстраняването на нередностите, допуснати
в България. Съгласно т. 2. 3. от Меморандума, б.“А“, т.1 „Финансови корекции“:
„Всяка страна членка носи отговорност за разследването на нередностите,
допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия. Страната членка
налага финансови корекции във връзка с отделни или системни нередности,
установени по проектите или програмата. Финансовата корекция се състои в отмяна
на част или на цялата сума на публичните средства, разплатени по отделен проект
или по програмата. Съгласно т. 4 от правомощията на НО, той гарантира, че е
създаден ефективен механизъм за разглеждане на жалби, отнасящи се до
отпуснатите средства по програмата. С оглед на така действащата нормативна
уредба - правото на Европейския съюз, международният договор и националното
право, НО е компетентният орган да определи финансова корекция на бенефициера.
Освен, че НО е компетентен да
определи финансова корекция, с оглед на задължението му по Меморандума и на
разпоредбата на § 5 ЗУСЕФСУ, именно по реда на същия следва да бъде осъществен
и гарантираният от Меморандума на бенефициера механизъм за разглеждане на жалба
досежно отпускането на средства от програмата. Дотолкова, доколкото в
Меморандума няма дефиниция на нередност, а по отношение на финансовите корекции
за нередности, налагани от Комисията на Европейския съюз, Меморандума препраща
към Регламент № 1303/2013 г., следва да се приеме, че за целите на Програмата „Интеррег
V-А Румъния – България“, нередността ще има съдържание идентично с това по чл.
2 (36) Регламент № 1303/2013, съответно по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.
Съдържанието на понятието финансова корекция, съгласно б“А“, т. 1 от
Меморандума, е идентично с това по чл. 70, ал. 1 във вр. с чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ.
По компетентността на органа, издател на
административния акт, няма спор. Решението е издадено в задължителната по закон
писмена форма – чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. От формална
страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на
чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо основание за издаване на акта е
посочен сигнал за нередност. Община Берковица е била уведомена за
констатираната нередност. С решението си, НО на Програма „Интеррег V-А Румъния
– България“ реално приключва съмнението за нередност, с определяне на финансова
корекция на общината.
В ЗУСЕФСУ е регламентирана
специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по
основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ преди издаване на решението
за определяне на финансовата корекция ръководителят на УО е длъжен да осигури
възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
корекцията. В чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ е предвидено, че решението по ал. 1 се
издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в
неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и
направените от него възражения. В настоящия случай не се спори, че изискването
на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е спазено. Представени са възражения от страна на
жалбоподателя, във връзка основателността на регистрирания при НО съмнение,
след което е издадено оспореното
решение.
Материалната законосъобразност на акта за определяне и
налагане на финансова корекция се свързва с проверка налице ли е соченото от
органа основание за налагането й, правилно ли е определен размера при прилагане
на пропорционалния метод, и налице ли са пречки за настъпване на разпоредените
последици.
Съгласно чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕФСУ,
Управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности , а
съгласно ал. 2 от същия, процедурата по
администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на
съответната програма или по сигнал. В конкретния случай процедурата по
администриране на нередност е започнала по съмнение за нередност. Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства
от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова
корекция на следните основания „за нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ“. В конкретния случай не е
спорно, че община Берковица е възложител по реда на ЗОП и на основание чл. 49,
ал. 2, т. 1 от ЗУСЕФСУ следва при определяне на външен изпълнител да прилага
именно реда за възлагане на обществени поръчки, към който препраща цитираната
разпоредба. Съгласно чл. 143 (1) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския
парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими
разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи
разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за
отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, държавите членки носят
отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите
финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Дефиницията за
нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от цитирания Регламент, според която това е
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Чл. 2, т. 37 определя като „икономически оператор“ всяко физическо или
юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от
европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка,
която упражнява правомощията си като публичен орган. Доколкото в случая община
Берковица участва като бенефициер в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, същата несъмнено се явява икономически
оператор, който може да бъде субект на извършена нередност по смисъла на чл. 2,
т. 36 от Регламент 1303/2013 г. В този смисъл първият елемент от фактическия
състав на „нередността“ е налице.
Спорът по делото се свежда до
наличието на втория, а от там и третия елемент на определението, за да се
приеме, че определената финансова корекция е законосъобразна.
Вторият елемент е действие или
бездействие, което води до нарушението на правото на Европейския съюз или на
националното право, свързано с неговото прилагане. В тежест на
административният орган е, с оглед на чл. 170, ал. 1 от АПК, да докаже, че има
нарушения на правото на ЕС или националното законодателство, извършени от
жалбоподателя по проведената процедура за възлагане на обществена поръчка.
Третият елемент от фактическия състав на „нередността“,
се изразява в настъпила вреда за общия бюджет на Европейския съюз или такава,
която би могла да настъпи. Необходимо е да е налице и причинна връзка между
извършеното нарушение /с действие или бездействие от стопанския субект, т. нар.
икономически оператор/ и настъпването на вредата, респ. такава вреда, която би
могла да настъпи. Фактическият състав на „нередността“ следва да бъде доказан и
обоснован от административния орган/ в случая НО/ в административното
производство по определяне и налагане на финансовата корекция. Наличието на
нарушение, само по себе си, не е достатъчно за определяне на финансова
корекция, необходимо е да е изпълнен целият фактически състав на „нередност“ по
смисъла на цитирания Регламент, за да може да бъде определена финансова
корекция.
Относно втория елемент – действие
или бездействие, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на
националното право, свързано с неговото прилагане, настоящият съдебен състав
приема следното:
Съгласно разпоредбата на чл. 70,
ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде
отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания, като в
случая се твърди това по т. 9, посочена и като правно основание за издаване на
оспореното решение. Органът е приел, че са допуснати нарушения на ЗОП,
изразяващи се в нарушение на принципите за възлагане на обществени поръчки,
вкл. принципите на публичност, прозрачност и равнопоставеност, регламентирани в
чл.2, ал.1, т.1 и 4 от ЗОП, възложителят е сключил договор с участник, който не
отговоря на поставените критерии за подборна обществената поръчка. Договорът е
сключен в нарушение на чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП/изм.ДВ, бр.86/2018 г.у в сила от
01.03.209 г./, т.к. не е доказано, че предложеният от избрания изпълнител
Експерт 2“Информационни технологии“ - Надежда Георгиева отговоря на поставените
критерии за подбор. Същото е квалифицирано
като нередност по т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСУСИФ/Наредбата/ . Съгласно
чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, нередностите по т. 9 се „посочват“ в акт на
Министерския съвет, какъвто в случая е Наредбата, приета с Постановление № 57
на Министерски съвет от 28 март 2017 г. Тази Наредба се приема на основание чл.
70, ал. 2 във връзка с чл. 72, ал. 4 и § 5, т. 4 от допълнителните разпоредби
на ЗУСЕСИФ, чл. 7а от Закона за нормативните актове във връзка с чл. 53 от
Регламент (ЕС) № 223/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 11 март 2014
г. относно Фонда за европейско подпомагане на най-нуждаещите се лица, чл. 46 от
Регламент № 514/2014/ЕС на Европейския парламент и на Съвета за определяне на
общи разпоредби за фонд „Убежище, миграция и интеграция“ и за Инструмента за
финансово подпомагане на полицейското сътрудничество, предотвратяването и
борбата с престъпността и управлението на кризи. В чл. 2, ал. 1 от нея е
регламентирано, че нередностите по чл. 1, т. 1, както и приложимите процентни
показатели на финансови корекции за тях са посочени в Приложение № 1, а в ал. 2
е уредено, че приложимите процентни показатели на финансови корекции за
нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 1, 3 – 7 ЗУСЕФСУ са посочени в приложение №
2, докато за нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 2, 8 и 10 от ЗУСЕФСУ се прилага
диференциалният метод. В т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
е посочено, че е налице нередност ако“ Критериите за подбор или техническите
спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в
резултат на което: – определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който
не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или ……“ Процентният
показател на финансовата корекция, в редакцията на Наредбата за посочване на
нередности към датата на издаване на оспорваното решение е 25%.
Именно в посочения подзаконов
нормативен акт се съдържат приложимите материалноправни разпоредби за
определянето на едно действие или бездействие като нарушение, респективно
нередност за целите на налаганите финансови корекции.
В оспореното решение № РД-02-14-77/20.01.2022
г., ръководителят на НО на програмата е приел, че е допуснато нарушение от
страна на възложителя по чл.107, т.1 и 2, б.“а“ от ЗОП, чл.112, ал.1, т.2 от
ЗОП/изм.ДВ, бр.86/2018 г., в сила от 01.03.2019 г./ь във вр.с чл. 2, ал. 1, т.1,2 и 4 от ЗОП.
Настоящият съд намира, че в
конкретния случай е налице соченото от административния орган нарушение на
чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП.
Безспорно е, че в обявлението за
поръчката и в техническата документация възложителят е поставил към участниците
следните изисквания: В част 1, точка 13,
подточка 13.2. от Документацията във връзка с посочването на минималните
изисквания към техническите и професионалните способности на участниците
възложителят е поставил изискване те да разполагат с експертен екип, включващ и
Експерт 1 „Ръководител екип“ и Експерт 2
„Информационни технологии“.
Спорът касае избора на Експерт 2
„Информационни технологии“, посочените изисквания по отношение на
професионалната му квалификация: „Да притежава висше образование,
образователно-квалификационна степен „бакалавър“ или по- висока с област на
висше образование„Природни науки, математика и информатика“ и/или „Технически
науки“, съгласно класификатора на областите на висше образование и
професионалните направления, утвърден с ПМС № 125 от 24.06.2002 г. за утвърждаване класификатор
на областите на висше образование и професионални направления или еквивалентно
за чуждестранни участници.“ По отношение на специфичния му професионален опит „Да
притежава специфичен професионален опит като експерт в поне един договор/услуга
в областта на уеб базирани приложения.“
В точка 21, подточка 21.2. е указано, че при сключване на договор,
участникът, избран за изпълнител, представя „Актуални документи, удостоверяващи
липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с
поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите,
ако има такива.което изискване е в съответствие с чл. 112, ал, 1,т. 2 от ЗОП
/изм. ДВ, бр, 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г./.
В конкретния спорен случай за
Експерт 2 „Информационни технологии“ - Надежда Георгиева, е установено, че
преди сключване на договора с изпълнителя и в изпълнение на чл. 112, ал. 1 от
ЗОП са представени следните документи: Удостоверение с дата 10.08.2020 г.,
издадено от „НИТ - Нови Интернет Технологии“ ЕООД на Надежда
Георгиева-Димитрова за участието й в създаването на Уеб базиран софтуер за
дистанционно обучение, инсталиране, конфигуриране и обучение за ползване и
създаването на уеб базирано приложение за провеждане на уебинари за нуждите на
софтуерна фирма „,ДИТ-Нови Интернет Технологии“ ЕООД/ същата с едноличен
собственик Надежда Георгиева Димитрова – виж УАПС/, като удостоверението е
издадено след датата, до която е било възможно подаване на офертите по
обществената поръчка /офертите на участниците е следвало да бъдат подадени до
26.05.2020 г./, в това удостоверение не се съдържа дата/период на изпълнение на
удостоверяваната дейност, на база на която информация да може да се направи
извод дали тази дейност е била започната преди крайния срок за подаване на
офертите, а оттук и извод дали този експерт е притежавал изисквания опит към
датата на подаване на офертата. При така установените факти, макар от
оспорващата страна да се твърди обратното, но без да се представят
доказателства за това, правилно е прието, че
не може да бъде установено дали предложеният за Експерт 2 от избрания за
изпълнител участник действително отговаря на въведените от възложителя критерии
за подбор за специфичен професионален опит като експерт в поне един
договор/услуга в областта на уеб базирани приложения. В декларираната в ЕЕДОП информация относно
Експерт 2 също не се съдържа дата/период на изпълнение на дейностите. В ЕЕДОП
се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват
националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или
компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която
кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. В
ЗОП е предвидена възможност възложителят
да изиска, по своя преценка, някои или част от документите за доказване в
съответствие с текста на чл. 67, ал. 5 от ЗОП, с цел проверка достоверността на
декларираните данни, но чл. 59, ал. 3 от ЗОП забранява на възложителите на
обществени поръчки да изискват от участниците в тези процедури други документи
за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените
в този закон. С разпоредбата на чл. 67, ал. 5 от ЗОП е предвидена гаранция и
механизъм за проверка достоверността на декларираните обстоятелства посредством
възможността възложителите да изискват от участниците и кандидатите да
представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията,
посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на
процедурата. Задължително изискване на документите, удостоверяващи липсата на
основанията за отстраняване от процедурата и съответствието с поставените
критерии за подбор, е предвидено преди сключването на договор за обществена
поръчка по арг. от чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП /изм. - ДВ, бр. 86 от 2018 г., в
сила от 01.03.2019 г./, според който възложителят не сключва договор, когато
участникът, класиран на първо място не представи документи, удостоверяващи
липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за
съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и
подизпълнителите. Т.е. възложителят е длъжен да откаже да сключи договор,
когато класираният на първо място участник не докаже декларираната в ЕЕДОП
информация относно съответствията с критериите за подбор и липсата на основания
за отстраняване.
Настоящият съдебен състав намира,
че предвид събраните в производството писмени доказателства в тяхната
съвкупност и взаимна връзка, че приетото за установено в хода на
административното производство по
отношение специфичния
професионален опит на Експерт 2
„Информационни технологии“ – Надежда Георгиева не са представени достатъчно
доказателства. Преди сключване на договора с определения за изпълнител са представени:
диплома за висше образование ВМИ София, специалност“ Електронна техника и
микроелектроника“/л.28 и гърба на л.159 от делото/; Удостоверение от 10.08.2020 г., издадено от
“НИТ-нови интернет технологии“ЕООД/собственик и управител Надежда Христева Георгиева- Димитрова/, за
това, че е взела участие в създаване на Уеб базиран софтуер за дистанционно
обучение, инсталиране, конфигуриране и обучение за ползване и създаването на уеб
базирано приложение за провеждане на уебинари за нуждите на софтуерна
фирма“НИТ-Нови интернет технологии“ ЕООД./л.29
и л.160 от делото/.
Освен, че
същото е издадено на по-късен етап, което според съда е ирелевантно за
спора, то същото въобще не съдържа
никакви данни кога, в какъв период е изпълнявана посочената дейност и както
правилно се сочи в оспореното решение“ на база тази информация не може да се
направи обоснован извод дали този експерт
действително отговоря на въведените от възложителя критерии за подбор за
специфичен професионален опит в поне един договор/ услуга в областта на уеб
базирани приложения“.
В хода на съдебното производство,
макар да беше указано и дадена възможност на оспорващата страна да представи
доказателства за своето твърдение, че това удостоверение има и втора страница/
л.30 от делото/, такива доказателства не се представиха. Настоящият съдебен
състав намира, че приложеното на л.30 от делото/ посочено като справка за
участие на Надежда Димитрова, при създаване на уеб базиран софтуер за
дистанционно обучение за периода 01.01.2019-31.12.2019 г./, на първо място няма доказателства да е
представено пред възложителя, т.к. не се съдържа в административната преписка.
От същото въобще не е ясно кога е издадено, издател е самата Надежда Димитрова и още по-малко може
да бъде споделено становището, че е част от удостоверението, изд. на 10.08.2020
г. Изводът, който се налага е, че при така събраните доказателства, за
изпълнител е определен участник, който не отговоря на специфичните критерии за
подбор и изисквания на възложителя.
По изложените до тук съображения
съдът счита, че не могат да бъдат споделени доводите на жалбоподателя в обратна
посока. Възражението, че лицето е собственик на дружеството и като управител на същото, с основен предмет на дейност“
проектиране и внедряване на хардуер и софтуер“ поради което без съмнение следва
да се приемат посочените в удостоверението от 10.08.2020 г. факти, без да е
нужно дори да се взема предвид представената справка на л.30 от делото, не са
надлежни доказателства в подкрепа на твърдението, че пред възложителя са
представени достатъчно доказателства за посочените критерии за специфичен
професионален опит.
Настоящият съдебен състав не намира
за доказано в производството, че определеният за изпълнител участник е в нарушение на чл.107, т.1 и т.2, б.“а“ от
ЗОП“ ..възложителят отстранява: 1. кандидат или участник, който не отговаря на
поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в
обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в
покана за участие в преговори, или в документацията; 2. участник, който е
представил оферта, която не отговаря на: а) (доп. – ДВ, бр. 86 от 2018 г., в
сила от 1.03.2019 г.) предварително обявените условия за изпълнение на
поръчката;“, т.к. според съда в случая Експерт 2, не е представил достатъчно
доказателства за специфичните изисквания, но това не свързано с условията от обявлението, а поради
непредставяне на надлежни доказателства на
по-късен етап преди сключване на договора с избрания изпълнител.
Изложеното до тук сочи, че е налице
нарушение на националното право, което нарушение не е квалифицирано правилно от органа като
нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и т. 14 от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата.
В тази връзка настоящият съдебен
състав споделя изложеното от оспорващата страна становище, че посоченото
нарушение е неправилно квалифицирано по т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата. Съгласно т,
14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата: „Критериите за подбор или
техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са
приложени неправилно. Критериите за подбор или техническите спецификации са
променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на
което: - определен е за изпълнител участникът, който не отговаря на критериите
за подбор и/или техническите спецификации“. Т.е. това касае случаите, при които
критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са
неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за
изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на критериите за подбор
и/или техническите спецификации, или е отстранен кандидат или участник, чиято
оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение,
ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били
спазени. Установеното с оспорения административен акт от фактическа страна
„нарушение“, не обосновава заключение за промяна нито на офертата на участника
в хода на процедурата, поради която промяна впоследствие поръчката да е
възложена именно на променилия офертата
кандидат, нито промяна в
критериите за подбор и техническите спецификации. Напротив, във фактическите си
установявания административният орган сочи, че избраният за изпълнител кандидат
не е представил достатъчно документи, изискуеми съгласно разпоредбата на чл.
112, ал. 1, т. 2 от ЗОП за сключването на договора за възлагане. Констатираните
от органа обстоятелства, които
представляват нарушение на нормите на ЗОП, не могат да бъдат подведени
под сочената в акта хипотеза за нередност по т. 14 от Приложение № 1 на
Наредбата, т.к не субсумират правната квалификация на нарушението.
От което следва изводът, че в решението
е посочено правно основание, което не е годно да обоснове наличието на
твърдяната от органа нередност. Поради изложеното, така издаденото решение за
налагане на финансова корекция само на това
основание се явява незаконосъобразно.
Предвид което съдът не намира за
необходимо да обсъжда третия елемент – настъпила вреда за общия бюджет на
Европейския съюз или такава, която би могла да настъпи и причинна връзка между
извършеното нарушение /с действие или бездействие от стопанския субект, т. нар.
икономически оператор/ и настъпването на вредата.
С оглед на изложеното, съдът счита, че оспореното
решение следва да бъде отменено, а жалбата на община Берковица като основателна
следва да бъде уважена.
При този изход на спора и своевременно заявените
претенциите и на двете страни за присъждане на разноски, съдът намира, че оспорващата
страна има право на претендираните разноски в общ размер на 2689.40 лева/
правилно посочени, но грешно пресметнати
като обща сума/ съгласно приложения
списък на разноските.
Така мотивиран и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК,
съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ по жалба на община Берковица решение №
РД-02-14-77/20.01.2022 г. на директора и ръководител на националния орган за
определяне на финансова корекция във връзка с проведена процедура с предмет
“Информационни и комуникационни дейности по проект “Повишаване на ефективността
на общинската здравна помощ в граничния регион Берковица-Бъйлещ /HEALTHEFT/,
код на проекта: 16.5.2.019/ROBG 259, осъществяван с финансовата подкрепа на програма Интеррег V-А Румъния-България
2014-2020г.“, с което на основание чл.73, ал.1 и чл.70, ал.1, т.9 във вр. с §5,
т.4 от ДР на ЗУСЕСИФ и §1, т.2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
§2, т.2.1, част „Национален орган“, т.3, б“к“ и §2, т.2.3, б“А“, т.1 от
Меморандума за изпълнение –договорености между държавите-членки, участващи в
програмата Интеррег V-А Румъния-България /ратифициран със закон, ДВ,бр.16 от
2016г./ във вр. с раздел І, т.1,б“б“ и т.3 от заповед№ РД-02-14-13/07.01.2022г.
на министъра на регионалното развитие и благоустройството, е определена
финансова корекция на бенефициера община Берковица, представлявана от кмета, в
размер на 25 % от стойността на допустимите разходи /43 015,74евро с ДДС/,
финансирани със средства от ЕСИФ по договор за възлагане на обществена поръчка
№ ОП-3-159/26.08.2020 г.на стойност 71 540 лв. без ДДС/85 848 лв. с ДДС или 43
894,06 евро с ДДС/, сключен с „Дрейк Адвъртайзинг“ЕООД.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и
благоустройството, да запрати на община
Берковица, сума в размер на
2 689.40 /две хиляди шестстотин осемдесет и девет лева и
четиридесет стотинки/, сторени разноски в производството.
Решението подлежи на обжалване пред
Върховен административен съд на Република България в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
Решението да се съобщи на страните чрез
изпращане на преписи от него по реда на чл.137 АПК.
Административен съдия: