РЕШЕНИЕ №

                                         гр. Ловеч, 20.03.2019 година

                                        

                                             В ИМЕТО НА НАРОДА

 

        ЛОВЕШКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, четвърти административен състав в публично заседание на двадесет и първи февруари две хиляди и деветнадесета година в следния състав:

 

                             ПРЕДСЕДАТЕЛ:  ДИМИТРИНА ПАВЛОВА

 

при участието на секретар: ДЕСИСЛАВА МИНЧЕВА, като разгледа  докладваното от ПРЕДСЕДАТЕЛЯ адм. дело № 296 по описа за 2018 година на Ловешкия административен съд и на основание данните по делото и закона, за да се произнесе съобрази:           

                Производството е по реда на чл.145 от Административно-процесуалния кодекс АПК/, във връзка с чл. 35з ал.3 от Наредбата за търговете и конкурсите, приета с Постановление № 213 на министерски съвет от 25.09.2003 г., обн., ДВ, бр. 85 от 26.09.2003 г., в сила от 26.09.2003 г., с последващи изменения и допълнения.

                Административното дело е образувано по жалба на ******ЕАД /с предишно наименование „******”  АД/ , ЕИК ****със седалище и адрес на управление гр. ****, район „****”, ул.”****” № *, представлявано от В.И.Ж.в качеството си на изпълнителен директор, подадена чрез пълномощник адв.Б.Б.-САК, уточнена като подадена срещу Решение №15/30.07.2018 година на Кмета на Община *****, в качеството на орган по приватизация, с което е определен спечелил конкурса участник в процедурата по приватизация на 9 137 дяла, представляващи 90,024 % от дяла от капитала на ****ЕООД. По наведените в жалбата и уточнението подробни доводи за съществено нарушение на административно производствените правила, за липса на форма, несъответствие с целта на закона, липса на компетентност и нарушение на материалния закон се иска обявяването му за нищожно, евентуално за незаконосъобразно.

                 В съдебно заседание оспорващият редовно призован, чрез процесуалният си представител поддържа жалбата и претендира присъждане на направените разноски в размер на платената държавна такса. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на процесуалният представител на ответника. По същество излага, че органът по приватизацията е лицето, което трябва да уведоми участникът в конкурсната процедура, за това, че не му се издава сертификат за участие, което и до момента не е извършено. Сочи, че заседанието на конкурсната комисия, за което се твърди, че е взето решение на дружеството да не се издаде сертификат за участие е проведено и съответното решение, след като е постъпила жалба от същото срещу решението на Общински съвет *****, която жалба е спряла административното производство. Счита, че всички последващи актове издадени от органът по приватизацията след влизане в сила на решението на Върховен административен съд са нищожни, тъй като същия следвало да възобнови процедурата от последното извършено действие преди подаване на жалбата.

     Ответника Кмета на Община - *****, редовно призован, чрез надлежно упълномощения процесуален представител оспорва жалбата като неоснователна, с доводи, че процесното решение не е нищожен административен акт.  Ангажира доказателства и претендира присъждане на сторените разноски по представеният Списък.  В писмени бележки излага подробни аргументи. Счита при издаване на процесното решение, Кметът на Община ***** не е допуснал процесуални нарушения, които да доведеат до нищожност на издадения административен акт. Излага, че в рамките на своята компетентност, органът по приватизация, при спазване на изискванията на ЗПСПК и НТК е постановил индивидуален административен акт, който по същество е правилен, постановен в съответствие с материалния закон като за купувач на дяловото участие от капитала на ****ЕООД е избран единствения участник, който е отговарял на предварителните квалификационни изисквания, посочени в Решение № 309/14.10.2016г. на ОС *****.  Отделно се поддържа становище, че жалбоподателят ******АД ( с бивше наименовани *****АД) няма правен итерес от обжалване на процесното решение, тъй като дружеството не е участник в процесната процедура по приватизация, а е само лице заявило интерес по смисъла на чл.4 ал.2 т.3 от Наредбата за търговете и конкурсите, респективно лице закупило конкурсна документация. Като краен резултат се сочи, че приватизационната процедура и сключената приватизационна продажба са изключително успешни за Община ***** като същите са проведени в съответствие с целта на закона и в обществен интерес.  

                     В съдебно заседание заинтересованата страна „****” ЕООД гр.*****, представлявано от Управителя М.К.Р., редовно призована, чрез процесуалният си представител   адв.Я., оспорва жалбата като неоснователна и недоказана. В писмена защита излага подробните съображения в тази връзка. Сочи, че решението на Кмета на Община ***** е законосъобразно и постановено при спазване на закона. Твърди, че „****” ЕООД е изпълнила всички изисквания на общината ***** във връзка с приватизационната процедура. След обявяването на дружеството за купувач на 90,024 % от капитала на „****” ООД, е заплатило веднага тръжната цена и пристъпило към изпълнение на задълженията си по приватизационния договор. Излага, че приватизационната процедура била веднъж обжалвана на всички възможни инстанции и всички претенции на жалбодателя били отхвърлени. Счита, че жалбата в настоящото производство цели само да пречи на „****” ЕООД да изпълнява задълженията поети с приватизационния договор.

                В съдебно заседание заинтересованата страна „****” ЕООД гр.*****, представлявано от Управителя П.П.В., лично управителя застъпва становище за неоснователност на жалбата. В депозирана по делото писмена защита твърди, че решението на Кмета на Община ***** е законосъобразно и постановено при спазване на закона. Заявява, че поддържат изцяло заявеното от Кмета на Община ***** в писменото становище по жалбата, депозирано по делото. Излага, че след приватизацията на „****”, нещата във фирмата се променили значително към по добро. До сега общината поради липса на средства за производствена дейност не инвестирала в дружеството, но след приватизацията, „****” ЕООД започнало да инвестира, освен в своето си производство и в производството на четки, което тръгнало във възход. Подобрила се материалната база и условията на труд със смяна на дограмата на някои производствени помещения, като „****” ЕООД работи сериозно и за създаването на нови работни места, което се приемало много добре от гражданите.

               Заинтересованата страна Общински съвет *****, представлявана от Председателя М.М.Ст., редовно призована, не се явява. В  постъпилата по делото молба вх.№ 450 от 06.02.2019 година, Председателя на Общински съвет ***** излага подробни съображения за неоснователност на жалбата и законосъобразност на оспореното решение. Счита, че със жалбата си в настоящото производство се цели създаване на пречки да се работи като в тази връзка дружеството злоупотребява с правата си.   

                Съдът, след преценка на събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, във връзка с доводите на страните и приложимото право, приема за установено от фактическа страна следното:

               Жалбата отговаря на изискванията на чл.150 и чл.151 от АПК.    

               Предмет на оспорване е индивидуален административен акт, подлежащ на съдебен контрол, като сезирания Административен съд-Ловеч е родово и местно компетентния съд. Жалбата е подадена, от активно легитимирано лице - закупило конкурсна документация в проведения конкурс за приватизация на общинското дружество „****“ ЕООД, който е неблагоприятно засегнат, и като такъв с правен интерес от оспорването, поради което съдът не споделя становището на кмета на община ***** за недопустимост на оспорването. Действително след закупуване на конкурсната документация дружеството жалбоподател не е изпълнило условията за представяне на доказателства, че отговаря на поставените в нея квалификационни изисквания, поради което не е получило сертификат за регистрация, но това е въпрос по съществото на спора, защото оспореното решение е крайният акт, финализиращ процедурата, в рамките на която оспорващият не е отстранен. Съгласно чл. 35д ал. 1 т. 3 от НТК, не се разглеждат оферти, които са подадени от лица, които не са получили сертификат за регистрация. Неразглеждането на предложението, което е с едни и същи правни последици като недопускането или отстраняването от конкурсната комисия вече засяга правата на кандидата, защото от този момент за него се прегражда възможността за по-нататъшното му участие в следващата фаза на процедурата, а именно - оценката в съответствие с критериите, определени в конкурсната документация. В наредбата не е предвиден нарочен акт за отстраняване от комисията, която е само помощен орган, а не орган с властнически функции и на този етап няма годен акт, който да бъде предмет на съдебен контрол за законосъобразност. Само органа за приватизация може да издава административни актове, а съгласно чл. 35з ал. 1 от НТК е единствено компетентен и да определи с решение спечелилия конкурса участник, както и участника, класиран на второ място. Това е крайният, завършващият процедурата акт, който може да се обжалва.

                Обжалваното решение Решение № 15 от 30.07.2018 година на Кмета на Община ***** е индивидуален административен акт по смисъла на чл.21ал.1 от АПК, за който с разпоредбата на  чл. 35з ал. 3 от НТК е изрично предвиден съдебният контрол за законосъобразност като способ за защита. Оспорва се административен акт, изрично посочен в подзаконов нормативен акт като подлежащ на съдебен контрол за законосъобразност, в проявната й форма на „нищожност” /невалидност/.

                  При липсата на изрична разпоредба в специалния закон относно прогласяване нищожността на издадените административни актове по Наредбата за търговете и конкурсите, издадена на основание чл.32 ал.4 от Закона за приватизация и следприватизационен контрол и по Закона за приватизация и следприватизационен контрол, субсидиарно приложими към спорното правоотношение се явяват общите разпоредби от АПК.

              Съгласно разпоредбата на чл. 149 ал.5 от АПК, административните актове могат да се оспорят с искане за обявяване на нищожността им без ограничение във времето.

               Настоящият случай е точно такъв и затова жалбата е процесуално допустима, вкл. предвид кумулативното наличие на обсъдените положителни процесуални предпоставки, като доводите в тази връзка на ответника са неоснователни и недоказани.   

               Спецификата на спора, обаче, обуславя и специфика при проверката  на Решение №15 от 30.07.2018 година на Кмета на Община *****. Тя следва да обхване приоритетно пороците, водещи до изключително тежък /съществен/ порок на акта, който е от естество да доведе до липса на каквито и да е валидни правни последици от издаването му, приравнявайки го с правно нищо.   

                Въз основа на доказателствата, събрани по делото и при съблюдаване на очертаните предели на проверката, съдът приема следното от фактическа страна:

      С Решение № 239 от 25.07.2016 г. по Протокол № 13/25.07.2016 г. ОбС ***** / на лист 56 от делото/ е открил процедура по приватизация на „****” ЕООД гр. *****, забранил е извършване на разпоредителни сделки, съгласно чл. 28 ал.1 от ЗПСК, освен с разрешение на ОбС *****, възложил е изготвяне на анализ на правното състояние, приватизационна оценка и информационен меморандум, упълномощил е Кмета на община ***** да извърши необходимите правни и фактически действия за провеждането на съответните процедури по Наредбата за възлагане извършването на дейности, свързани с подготовката за приватизация или със следприватизационен контрол.

    Решението е публикувано в Държавен вестник, бр. 64/16.08.2016 г., както и във вестник „Сега” и в. „Стандарт” от 02.08.2016 г.

     Кметът на община ***** е представил на ОбС ***** предложение с вх. № 272/04.10.2016 г. относно определяне метод, цена и условия за приватизация на общинско дружество „****” ЕООД гр. ***** по реда на Закона за приватизация и следприватизационен контрол (ЗПСК) и Наредбата за търговете и конкурсите (НТК). С него е предложен на ОбС *****  проект за решение, с което да се определи метод на приватизация на общинското дружество, минималната конкурсна цена, приемане на конкурсни условия, определяне на предварителни квалификационни изисквания към участниците в конкурса, утвърждаване на конкурсната документация  и проекто-договор за продажба да дялове от капитала на дружеството, определяне на критерии за оценка на офертите, определяне на комисия за провеждане на конкурса.

    С Решение № 308/14.10.2016 г., т.1 по Протокол № 17 от същата дата / на л.60/, ОбС ***** е приел анализа на правното състояние и приватизационната оценка на  „****” ЕООД гр. ***** и е утвърдил информационен меморандум.

    Прието е, от ОбС ***** Решение № 309 от 14.10.2016 г. по протокол № 17/14.10.2016 г. на основание чл.21 ал.1 т.8 от ЗМСМА, вр.4 ал.4 чл.31 ал.1, чл. 32 ал.2 т.2 от ЗПСК, чл. 2 ал.1 т.1, чл. 3 ал.3, чл. 5, чл. 7 и чл. 10 от Наредбата за търговете и конкурсите, във връзка с Решение № 239/25.07.2016 г. на ОбС ***** и с оглед изложените в предложение с вх. №. 272/04.10.2016 г. фактически основания.

               С Решение № 309 от 14.10.2016 г. на ОбС ***** е определен метод на приватизация на общинско дружество „****” ЕООД гр. ***** – публично оповестен конкурс на един етап за продажба на 9137 дяла, представляващи 90.024 % от капитала на дружеството. Определена е минималната конкурсна цена, приети са конкурсните условия, определени са предварителни квалификационни изисквания към участниците в конкурса, утвърдена е конкурсната документация и проекто-договор за продажба на дяловете, определени са критериите за оценка на офертите, както и комисията за провеждане на конкурса. Възложено е на Кмета на община ***** правомощия на орган по приватизация, регламентирани в Наредбата за търговете и конкурсите, с изключение на правомощията по чл. 7 от нея.

                Конкурсна документация е закупена от кандидатите ****ЕООД и *****АД, като същите са подали документи, с които е следвало да удостоверят съответствието си с поставените предварителни квалификационни изисквания. От дружеството не са постъпили доказателства както в хода на административната процедура, в съответствие с дадените му указания от комисията, така и в настоящото производство, установяващи че отговаря на поставените конкурсни условия и предварителни квалификационни изисквания към участниците, поради което съгласно чл.35д ал.1 т.3 от НТК комисията не е имала право да разгледа оферти, които са подадени от лица, които не са получили сертификат за регистрация.

                 С жалба от вх.№ 122 от 18.11.2016г. на Общински съвет *****АД е обжалвало Решение № 309/14.10.2016г. на ОбС ***** като е оспорило поставените от общинския съвет приетите конкурсни условия /т.т.3.3/ и предварителни квалификационни изисквания към участниците /т.т.4.1, 4.2 и т.4.3/, а именно: По т. 3.3. от решението, с която е прието конкурсно условие за запазване на съществуващите и разкриване на минимум 250 нови работни места за период от три години от сключване на приватизационен договор; - по т. 4.1, с която е определено предварително квалификационно изискване към участниците в конкурса да са юридически лица, работещи в сферата на производството през последните три години; - т. 4.2, с която е определено предварително квалификационно изискване към участниците в конкурса да са реализирали средногодишен оборот от дейност за последните три години в размер минимум двадесет и пет милиона лева; - по т. 4.3, с която е определено предварително квалификационно изискване към участниците в конкурса да са реализирали средногодишен размер на нетна печалба за последните три години в размер минимум два милиона лева.  

                С решение № 104 от 01.08.2017 г. постановено по адм. дело № 319 по описа за 2016 г. на Административен съд – Ловеч, съдът е отхвърлил оспорването на „******” ЕАД (понастоящем „********” ЕАД) на решение № 309 от 14.10.2016 г. на Общински съвет - *****, в частта по т. 3.3, т. 4.1, т. 4.2 и т. 4.3 от него.

                С Решение №8582/26.06.2018г. по адм.д. № 11149/2017г., състав на Седмо отделение Върховния Административен Съд на Република България е оставил в сила решението на АдмСЛ, влязло в законна сила на 26.06.2018 година /лист 840-842 от делото/. 

               Със Заповед № 423 от 09.07.2018 година, кметът на Община *****, след запознаване с полученото с вх. №2420/09.07.2018 г. в Обшина ***** Решение № 8582 от 26.06.2018 г. на Върховния Административен Съд на Република България  по адм. дело №11149/2017 г., и с оглед на възложените му правомощия на орган по приватизация, регламентирани в Наредбата за търговете и конкурсите, е наредил да се продължи процедурата за продажба на 9137(девет хиляди сто тридесет и седем) дяла, представляващи 90,024 % от капитала на „****” ЕООД чрез публично оповестен конкурсна един етап, открита с решения № 239/25.07.2016 г. на Общински съвет гр. *****, обнародвано в Държавен вестник, брой № 64/16.08.2016 Решение №308 /14.10.2016г. и Решение №309/14.10.2016 г., публикувано в Държавен вестник, брой 87/04.11.2016 г. и във в. „Сега” от 26.10.2016 г. и в. „24 часа” от 27.10.2016 г. по реда на Наредбата за търговете и конкурсите, като производството следва да продължи от последното извършено действие към датата на спиране на производството 18.11.2016г. - датата на постъпване на жалба с вх № 122/18.11.2016 г. чрез Общински съвет ***** до Административен съд гр. Ловеч от „********” ЕАД, гр. *****, а именно издаден и връчен сертификат за регистрация изх. №1/14.11.2016 г. на участника “****” ЕООД. гр. *****, ул. ***** №*, с ЕИК *****. Определените в конкурсната документация срокове следва да бъдат изчислени съобразно прекъсването им, с оглед постъпване на посочената жалба на 18.11.2016 г.. като към посочената дата са изтекли 14 дни от срока по т. 11 от Решение №309/14.10.2016 г. на ОбС -*****.

              Разпореденно е заповедта да бъде съобщена на участника „****“   ЕООД, получил сертификат за регистрация с изх. №1/14.11.2016 г., като кандидат, отговарящ на предварителните квалификационни изисквания по т. 4 от Решение №309/14.10.2016 г. на ОбС - ***** при съобразяване на следните обстоятелства: Конкурсната документация, съдържаща останалата информация за приватизацията и информационния меморандум се предоставя само на лицата, получили сертификат и регистрация в конкурса - срещу сумата от 500 лева и след подписване на декларация за неразгласяване на информация; посочено е, че закупилите конкурсна документация /информационен меморандум/, могат да отравят писмени искания за даване разяснения по процедурата за провеждане  на конкурса до края на 6-тия ден (първия работен) от „сертифицирания“ кандидат. Разясненията се изготвят в писмена форма в срок три работни дни и се предоставят при поискване на разположение на всички лица, закупили конкурсна документация. Посочено е, че лицата, получили сертификат за регистрация, могат да извършат оглед на обекта, както и собствен правен и финансов анализ в срок до 6-тия ден (първия работен) включително, считано от деня на получаване на настоящата заповед от „сертифицирания“ кандидат, след предварителна заявка в стая № 106 на Общинска администрация и след получаване на удостоверение за оглед на обекта. Отразено е, че депозитът за участие в конкурса е в размер на 10 % от началната конкурсна цена - или сумата от 120 000 (сто и двадесет хиляди ) лв. и се превежда по по посочената международна банкова сметка, ***-ия ден (първия работен) считано от деня на получаване на заповедта от „сертифицирания“ кандидат. Срокът за подаване на оферти за участие в конкурса е до 16 часа на 16-я ден (първия работен), считано от деня на получаване на настоящата заповед от „сертифицирания“ кандидат. Офертите се подават в Информационния център на Община *****. Постъпилите оферти се отварят в 14:00 ч. на 17-ден (първия работен), считано от датата на получаване на настоящата заповед от „сертифицирания“ кандидат от комисията в зала 217 па Общинска администрация, в случай че е подадена оферта. Посочено е, че всички останали условия на конкурса остават непроменени, съобразно разписаните по-горе срокове и в съответствие с Решение № 309/14.10.2016 г. на ОбС –*****.

             Със същата  Заповед, кмета е възобновил работата на конкурсната комисия, назначена със Заповед №825/04.11.2016 г. на Кмета на община *****, която следва да организира и проведе публично оповестен конкурс на един етап за продажбата на 9137(девет хиляди сто тридесет и седем) дяла, представляващи 90,024 % от капитала на “****” ЕООД, съгласно Решение № 309/14.10.2016 г. на ОбС -***** .

              Със Заповед № 825 от 04.11.2016 година на Кмета на община ***** / на л.130/, на основание чл.8 от Наредбата за търговете и конкурсите и Решение № 309 от 14.10.2016 г. на ОбС ***** е назначена комисия, която да организира и проведе публично оповестен конкурс на един етап за продажбата на 9137 (девет хиляди сто тридесет и седем) дяла, представляващи 90,024 % от капитала на “****” ЕООД, съгласно  Наредбата за търговете и конкурсите.

               В изпълнение на делегираните му правомощия и на основание чл. 8 от Наредбата за търговете и конкурсите със Заповед № 825/04.11.2016 г. кметът на Община ***** е определил персоналния състав на конкурсната комисия, между които един юрисконсулт и резервните й членове. Посочил е мястото, датата и часа на провеждането му чрез разглеждане на депозираните оферти, възложил е изготвянето на мотивиран доклад въз основа на критериите по чл. 10 ал. 2 от Наредбата, като същия му бъде представен за одобрение. На основание чл. 8 ал. 11 от Наредбата членовете на комисията са подписали декларации за отсъствие на конфликт на интереси.

              Конкурсната документация, съдържаща разясненията по провеждане на конкурса и реда за доказване на съответствието с предварителните квалификационни изисквания за участие в конкурса е закупил и оспорващият.  Конкурсната документация и информационния меморандум за участие в конкурса е закупил „****“ ЕООД  на 17.02.2015 г.,  издаден му е сертификат по чл. 35а ал. 1 от Наредбата, на който е подал и оферта, с предложената от „****“   ЕООД цена 1 200 000,00 лева. Законният представител на дружеството е подписал декларация по чл. 7 ал. 2 от Закона за приватизацията и следприватизационен контрол.

                В изпълнение на решението на общинския съвет и Заповед № 825/04.11.2016 г. кмета на общината конкурсната комисия е провела заседание на 17.11.2016 г. и на 18.11.2016 г. в посочените часове и място, като е разгледала и оценила постъпилите оферти, при спазване изискванията по чл. 35г и чл. 35д от НТК и съобразно критериите, утвърдени с конкурсната документация, резултатите от което е обективирала в доклад, подписан от всички членове без възражение.   

                Съгласно Протокол от 17.11.201 6г. /л.132/ комисията при разглеждане на документите представени от „*******“ ЕАД в плик с вх.№220/15.11.2016г. за съответствие с предварителните квалифационни изисквания по т.4 от Решение № 309/14.10.2016г. е констатирала, че по тези изисквания кандидата не е е представил такива. В тази връзка комисията е взела единодушно решение, че за да изготви доклад за съответствие следва да се извести незабавно кандидата по телефон и мейлите, посочени на плика, да се представят необходимите документи, а именно: заверен счетоводен баланс за 2013 г., 2014 г. и 2015 г., както и доказателства, че дружеството е работило в сферата на производството през последните три години. Според протокола необходимите документи следва да се представят от кандидата до 13.00 часа на 18.11.2016г., като за улеснение на кандидата комисията предложила исканите документи да се представят от кандидата на изписания служебен мейл на гл.експерт ОбСП-Т.Л., участник в комисията /л.134/.

              Според Протокол от 18.11.2016г. в 15.00 часа /л.135-136/ комисията е разгледала документите представени от ******* в 10.33 часа на 18.11.2016г. по ел.поща на Т.Л. и констатирала, че са идентични с приложените документи в плик 220/15.11.2016г. В протокола е посочено, че предвид представените допълнително приложени документи, както и становището изразено от пълномощника адв.**** по ел.път /л.140/, комисията не споделя същото, че дейностите на дружеството в различни сфери на производството и услуги са видни от приложените ГФО, тъй като в предмет на дейност на дружеството няма доказателство, че е осъществявало дейност в сферата на производството за 2013г., 2014 и 2015 година. Отразено е, че въпреки указанията на комисията от 17.11.2016г. отправено по ел.път и по телефон до пълномощника на дружеството /л.139/, такива не са представени до 16.00 часа на 18.11.2016г. , а са задължителни съгласно Решение №309/14.10.2016г. на ОбС *****, с което е утвърдена конкурстната документация. Посочено е, че дружеството не е реализирало и изискваните 2 милиона лева. Поради гореизложеното комисията единодушно е прила, че кандидата „*******“ ЕАД не отговаря на предварителните кваликационни изисквания, съгласно т.5 и т.6 от конкурсната документация.

             В тази връзка е изпратено писмо /на лист 141/, с което се уведомяват пълномощниците адв.Б.Б. и адв.М. ****, надлежно упълномощени с пълномощно на л.243 от делото да представляват дружеството, в 16.54 часа на същия ел.адрес, на които са водели кореспонденция с комисията по  горепосочените два протокола. Писмото е със съдържание, че не е издаден сертификат за участие в конкурс. 

              От името на „*******“ ЕАД адв.Б.Б. е помолил да бъдат изпратени по електронен път или в писмен вид по пощата мотивите на конкурсната комисия за взетото решение /на л.242/.

               На 18.11.2016г. комисията е продължила работата си след дадената възможност на жалбоподателя да докаже съответствие с предварителните изисквания е взела мотивирано решение, обективирано в протокол от 18.11.2016г. Действително жалбата е постъпила в деловодството на Общински съвет ***** на 18.11.2016г., но след като комисията е разгледала документите на жалбоподателя и е взела своето решение.  Изготвената конкурсна документация съдържа информацията по чл.10 ал.2 от Наредбата за търговете и конкурсите /л.л.85-111/.

              На 14.11.2016г. е издаден Сертификат за регистрация за участие в публично оповестен конкурс на един етап на „****“ ЕООД в уверение на това, че отговаря на предварителните квалификационни изисквания, закупена е конкурсна документация, може да закупи информационен меморандум и има право да попаде оферта за участие н конкурс на един етап за продажба на 90.024% представляващи 9137 дяла от капитала на „****“ ЕООД /л.241/. 

               На 27.07.2018 г., в изпълнение на Заповед № 825/04.11.2016 г. и Заповед № 423/09.07.2018 г. на Кмета на Община ***** комисията е провела заседание и изготвила Доклад  по чл. 35 е от Наредбата за търговете и конкурсите за работата на комисията. Според Доклада, комисията е  отворила, разгледала и оценила постъпилите оферти в хода на процедурата, в съответствие с критериите определени в конкурсната документация, допуснала до разглеждане Офертата, подадена от „****ЕООД“ и единодушно е взела решение за предложение за класация до органа по приватизация, като е предложила на Кмета на Община *****, на първо място със 100 точки обща комплексна оценка офертата на „****“ ЕООД / л.247-252/.          

             Преди пристъпване към работа, членовете на комисията са подписали  декларация на основание чл. 8 ал. 11 от Наредбата за търговете и конкурсите, за липса на конфликт на интереси, съгласно глава четвърта от Закона за приватизация и следприватизационсн контрол.

              Доклада е предоставен на кмета на община ***** от председателя на конкурсната комисия с нарочно писмо на л.246.

              Въз основа на доклада на комисията, предоставените с Решение №309/14.10.2016г. на ОбС *****, правомощия и при съобразяване постановените съдебни актове в хода на конкурса, кмета на общината е постановил оспореното в настоящото производство решение №15.30.07.2018г., с което на основание чл. 35з ал. 1, 35и и чл. 36 ал. 1 т 3 от Наредбата за търговете и конкурсите, в проведения конкурс на един етап, е определил за спечелил конкурса за приватизационна продажба на 9137 /девет хиляди сто и тридесет и седем/ дяла, представляващи 90.024 % от капитала на общинско дружество „****” ЕООД гр.***** участника „****” ЕООД гр.*****  представлявано от М.К.Р./л.344/. 

              На 22.08.2018 г. между Община ***** и „****“ ЕООД е подписан Договор № 468 за приватизационна продажба на 9 137 дяла представляващи 90.024 % от капитала на „****“ ЕООД *****, според който на основание чл.32 ал.2 т.2 чл.34 от Закона за приватизация и следприватизационсн контрол, чл.36 ал.1т.3 ал.3-5 чл.38 ал.1 от Наредбата за търговете и конкурсите, решение №309/14.10.2016г. на ОбС ***** и Решение № 15/30.07.2018г., дружеството е закупило дяловете, заедно с правата и задълженията /л.л.347-350/.

             На 29.08.2018 година, оспорващото дружество е подало жалбата срещу процесното  Решение № 15/30.07.2018г. на кмета на Община *****.

              В изпълнение на възложените му правомощия и с оглед класирането на участниците в конкурса по протокола на комисията, кметът на Община ***** е издал оспореното пред административния съд Решение №15 от 30.07.2018 година на Кмета на Община ***** /на лист 344 от делото/, с което на основание чл. 35з ал. 1, 35и и чл. 36 ал. 1 т 3 от Наредбата за търговете и конкурсите, в проведения конкурс на един етап, е определил за спечелил конкурса за приватизационна продажба на 9137 /девет хиляди сто и тридесет и седем/ дяла, представляващи 90.024 % от капитала на общинско дружество „****” ЕООД гр.***** участника „****” ЕООД гр.*****  представлявано от М.К.Р..  Решението е правно обосновано с   чл. 21 ал. 1 т. 8 от ЗМСМА, чл. 4 ал. 4 чл. 31 ал. 1, чл. 32 ал. 2 т. 2 от ЗПСК, чл. 2 ал. 1 т. 1, чл. 3 ал. 3, чл. 5 чл. 7 и чл. 10 ал. 2 от Наредбата за търговете и конкурсите,

               Доказателствата по делото са писмени. Прието е заверено копие от преписката по административната процедура, в която е издаден оспореният административен акт. По представените пред съда писмени доказателства няма оспорени такива по реда на чл.193 и сл. от ГПК във вр. с чл.144 от АПК. Към настоящото дело е приобщено адм. дело № 319 по описа за 2016 г. на Административен съд – Ловеч, ведно с адм.д. № 11149/2017г. на ВАС,

                При така установената фактическа обстановка, съдът направи следните правни изводи:

                Действително в действащото българско законодателство няма легално определение на понятието нищожен административен акт. Нищожността е форма на незаконосъобразност на административния акт. В зависимост от степента на допуснатия от административния орган порок, актът се преценява или като нищожен, или като незаконосъобразен и в първия случай се обявява неговата нищожност, а в другия - административният акт се отменя като незаконосъобразен, на основанията, посочени в чл.146 от АПК. Доколкото в Административно процесуалния кодекс /АПК/ не съществуват изрично формулирани основания за нищожност на административните актове, теорията и съдебната практика са възприели критерия, че такива са петте основания за незаконосъобразност по чл.146 от АПК, но тогава, когато нарушенията им са особено съществени - т. е. порокът трябва да е толкова тежък, че да прави невъзможно и недопустимо оставането на административния акт в правната действителност. В мотивите в ТР № 5/20.07.2010 г. на Общото събрание на колегиите на ВАС е прието, че един административен акт е нищожен, когато е засегнат от някакъв порок - от неспазване на изрично изисквани от закона условия за валидността на административния акт или поради нарушаване на някое от нормативно установените изисквания за законност на административните актове - изброени съответно пет порока в чл. 146 АПК.

              Нищожен е само този акт, който е засегнат от толкова съществен порок, че актът изначално, от момента на издаването му не поражда правните последици, към които е насочен и за да не създава правна привидност, че съществува, при констатиране на основание за нищожност, съдът следва да го отстрани от правния мир чрез прогласяване на неговата нищожност. Съобразно това и с оглед на всеки един от възможните пороци на административните актове, теорията е изградила следните критерии, кога един порок води до нищожност и кога същият води до унищожаемост:

     Административно процесуалния кодекс не съдържа изрична квалификация на пороците, водещи до нищожност на административните актове. Единствено разпоредбата на чл. 173 ал. 2 от АПК указва правомощията на съда, когато прецени, че актът е нищожен поради некомпетентност. Компетентността е определената от държавата за съответния нейн орган публична управленска функция и предоставената му власт - правата и задълженията, чрез която тази функция следва да се осъществява.

     В тази връзка, на първо място, следва да се прецени компетентността на органа, издал процесния акт. Нищожен е актът, който не е издаден от компетентен орган. Компетентността на органа следва да се преценява по материя, по място и по време. 

     Материалната компетентност се изразява в определения по материя кръг от въпроси и е абсолютна предпоставка за валидността на административните актове. Липсата на компетентност предполага липса на административноправен субект и представлява нарушение на изискванията за законосъобразност на административния акт, водещо до неговата нищожност. 

    Следва да се съобрази, че условията, реда и начина за продажба на дялове и акции собственост на общината в търговски дружества са разписани в Закона за приватизация и следприватизационен контрол /ЗПСК/ и Наредбата за търгове и конкурси /НТК/.

   Не е спорно по делото, че 90.024 % от дяловете в приватизираното търговско дружество ****ЕООД са собственост на Община *****, поради което тяхната продажба следва да бъде преценявана съобразно изискванията по ЗПСК и НТК.

    Обжалваното Решение №15/30.07.2018 година е издадено от компетентен орган – кмета на Община ***** , в изпълнение на възложените му от Общински съвет – ***** /органа разпореждащ се с общинско имущество по силата на чл. 21 ал. 1 т. 8 от Закона за местно самоуправление и местна администрация /ЗМСМА/, правомощия за провеждане на конкурса.

     В процесния конкурс само органа за приватизация може да издава административни актове, а съгласно чл.35з ал.1 от НТК е единствено компетентен и да определи с решение спечелилия конкурса участник. Това е крайният, завършващият процедурата акт, който може да се обжалва.

     В този смисъл не са налице основания за обявяване  нищожността на Решение №15/30.07.2018 година на Кмета на Община *****, като издадено от некомпетентен орган.

     Друг критерий за разграничаване на нищожността и унищожаемостта на административните актове се очертава от степента и/или тежестта на допуснатата незаконосъобразност при издаването на същия. Преценката за незаконосъобразност, в смисъл на нищожност, е конкретна, в зависимост от тежестта на констатирания порок, като изключва случаите, когато определени пороци по дефиниция /както при липсата на компетентност/ водят до нищожност на акта. Следва да бъдат преценени всяко едно от останалите изискванията за законосъобразност на административния акт, както са регламентирани в нормата на чл. 146 от АПК, и в случай, че се констатира нарушение на някое от изискванията, то неговата интензивност и тежест следва да бъде от такава степен на същественост, която да е достатъчна да обоснове извод за нищожност. 

                     Порокът във формата е основание за нищожност, само когато е толкова сериозен, че практически се приравнява на липса на форма и оттам - на липса на волеизявление. Формата е начин за външно изразяване на волеизявлението и за да бъде налице е необходимо тя да предписана от закона. Формата е самостоятелно основание за валидно действие на административния акт и неспазването й води до недействителност на акта, чиято проявна форма /нищожност или унищожаемост/ се определя от степента на порока. В настоящият случай е спазена изискуемата писмена форма, поради което не е налице порок във формата.  Обжалваното решение на кмета на Община ***** е издадено в предвидената от закона писмена форма, като условие за действителност и с необходимото съдържание по  чл. 35з и чл. 35и от НТК. Мотивите към оспореното решението са изложени и в мотивирания доклад на конкурсната комисия, който представлява неразделна част от него.

     Съществените нарушения на административнопроизводствените правила са основания за нищожност също само, ако са толкова сериозни, че нарушението е довело до липса на волеизявление. Според правната теория нарушението на административно производствените правила е съществено, когато е повлияло или е могло да повлияе върху съдържанието на акта; когато, ако не беше допуснато, би могло да се стигне и до друго решение на поставения пред административния орган въпрос. В процесния казус не са налице доказателства за наличието на подобен порок, защото в развилата се конкурсна процедура оспорващият не е представил изискуемите документи, че отговаря на поставените конкурсни условия и предварителни квалификационни изисквания, поради което не е получил сертификат за участие. Съгласно чл.35д ал.1 т.3 от НТК не се разглеждат предварителни оферти, които са подадени от лица, които не са получили сертификат за регистрация в предварителния етап на конкурса. При това щеше да се стигне до издаване на процесното решение със същото съдържание.

  При провеждане на приватизационната процедура и при произнасяне на обжалваното решение не са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, които да мотивират неговата отмяна.

             В случая продажбата е извършена след Решение № 309/ 14.10.2016 г. на Общински съвет - ***** е взето от орган по чл. 5 от НТК, като с него е определен метода на приватизация – публично оповестен конкурс на един етап, който съответства на изискванията по чл. 2 ал. 1 т. 6 от Наредбата и съдържа всички реквизити по чл. 7 от същата. Взето е от органа за приватизация по чл.4 ал.4 от Закона за приватизация и следприватизационен контрол /ЗПСК/ и за обект по чл.2 ал.1 т.1 от Наредбата за търгове и конкурси /НТК/. Гласувано е след изготвен правен анализ за правното състояние, информационен меморандум и приватизационна оценка на обекта - задължителни съгласно чл.26 ал.1 изр.2 от ЗПСК.

              Приети са с необходимото мнозинство анализ на правното състояние, информационен меморандум и приватизационна оценка. Утвърдена е конкурсната документация по чл. 10 ал. 2 от НТК, в т.ч. и декларации за приемане на условията по приватизационната сделка, подписани от участниците. Конкурсът е проведен от специално назначена от Общински съвет - ***** комисия, като персоналния й състав съответства на изискванията по чл. 8 ал. 1 от НТК. Класирането на участниците е обективирано в мотивиран доклад по чл. 35е от НТК, подписан без възражения. В изпълнение на разпоредбата на  чл. 35з ал.1 от НТК органът по приватизация е разгледал доклада на конкурсната комисия и предложеното с него класиране на участниците и е определил спечелилия участник.

               С решение № 309/14.10.2016 г. на ОбС ***** е определен методът на приватизация на дяловото общинско участие от капитала на ****ЕООД, определена е конкурсната цена, приети са конкурсните условия, както и са утвърдена конкурсната документация и проектодоговор. Съгласно т.23 от посоченото решение, Общински съвет ***** е възложил на Кмета на Община ***** правомощията на орган по приватизация, регламентирани в Наредбата за търговете и конкурсите с изключение на правомощията по чл.7 от същата наредба. Влизането в сила на посоченото решение е отложено в обжалваната му част, поради подадена от оспорващият жалба, във връзка с която е проведено съдебно производство, приключило с отхвърляне на жалбата поради неоснователност (решение № 8582/26.06.2018 г. на Върховния Административен Съд на Република България по адм. дело №11149/2017 г., което оставя в сила Решение №104/01.08.2017 г., постановено по адм. дело №319 по описа за 2016 г. на Административен съд Ловеч.) . Жалбата на ******ЕАД, ЕИК ****(с предишно наименование *****АД) касае поставените от Общински съвет ***** предварителни квалификационни изисквания към участниците в процедурата. Както се посочи вече според чл. 35д ал. 1 т. 3 от НТК, не се разглеждат оферти, които са подадени от лица, които не са получили сертификат за регистрация. Неразглеждането на предложението, което е с едни и същи правни последици като недопускането или отстраняването от конкурсната комисия вече засяга правата на кандидата, защото от този момент за него се прегражда възможността за по-нататъшното му участие в следващата фаза на процедурата, а именно - оценката в съответствие с критериите, определени в конкурсната документация. В наредбата не е предвиден нарочен акт за отстраняване от комисията, която е само помощен орган. Комисията, назначена да проведе конкурса не притежава правосубектност, поради което взетите от нея решения не са индивидуални административни актове и не подлежат на съдебен контрол. Решението на органа по приватизация е индивидуалният административен акт, който подлежи на контрол за законосъобразност, а съгласно чл. 35з ал. 1 от НТК е единствено компетентен и да определи с решение спечелилия конкурса участник, както и участника, класиран на второ място, което е крайният, завършващ процедурата акт, който може да се обжалва. В този смисъл няма съществено нарушение на процедурата, не е нарушен правният интерес на оспорващия, накойто комисията е дала възможност да представи изискуемите документи, което не е сторило, като очевидно не е било съгласно със заложените критерий, поради подадената от него жалба срещу решението на общинският съвет, и не е поставено под съмнение социалното и икономическо значение от провеждане на конкурентна и прозрачна приватизационна процедура на общинското Дружество, както неоснователно се твърди в жалбата.

              Според доказателствата по делото, оспорващият не е получил сертификат за регистрация за участие, тъй като не отговаря на предварителните квалификационни изисквания към участниците в процедурата, така както са посочени в Решение № 309/14.10.2016 г. на ОбС *****, за което е уведомен изрично, видно от представените писмени доказателства - кореспонденция по електронен път между комисията чрез нейния член Т.Л.и пълномощниците на кандидата. От приложената към административната преписка кореспонденция по ел.път е видно, че съобщението до кандидата е изпратено от лице и ел.адрес, на който в рамките на процедурата е осъществявана и предходна кореспонденция. В този смисъл твърденията на жалбоподателя, че не е бил уведомен, респ. че е бил уведомен със съобщение от неизвестен автор е неоснователно. Основание затова дава факта, че в така провелата се кореспонделнция между тях, дружеството е реагирало, като от името на „*******“ ЕАД адв.Б.Б. е помолил да бъдат изпратени по електронен път или в писмен вид по пощата мотивите на конкурсната комисия за взетото решение /на л.242/.

                 Обстоятелството, че подаването на жалбата и решението на комисията са на 18.11.2016г., не е съществено процесуално нарушение, тъй като в конкретния случай с нея не се представят доказателства в тази насока, а се оспорва законосъобразността на приетото решение на приватизационният орган в посочените части. Видно от жалбата /на л.114/ освен като незаконосъобразно Решение № 309 от 14.10.2016 г. на ОбС *****  е оспорено и като икономически необосновано, с доводи, че буквално цитирано „доколкото към настоящият момент производственият капацитет и техническа база на Дружеството не позволяват да бъде постигнат минимално заложения брой нови работни места“. Безспорно, в процесната процедура  оспорващото дружество не е представило доказателства, че отговаря на квалификационните изисквания, за да получи сертификат за участие в конкурса, съответно да повлияе на крайното решение при определяне за спечелил конкурса и за купувач кандидата „****“ ЕООД.

                 Едно процесуално нарушение е съществено, когато е допуснато в хода на процедурата пред органа и отстраняването му би довело до друг правен резултат. В случая, в развилото се административно производство от дружеството не са постъпили доказателства както в хода на административната процедура, в съответствие с дадените му указания от комисията, така и в настоящото производство, установяващи че отговаря на поставените конкурсни условия и предварителни квалификационни изисквания към участниците, поради което комисията не е имала право да разгледа оферти, които са подадени от лица, които не са получили сертификат за регистрация съгласно чл.35д ал.1 т.3 от НТК, такива не бяха ангажирани и пред съда. В този смисъл и към настоящият момент дружеството не отговаря на квалификационните изисквания, за да получи сертификат за участие в конкурса, съответно да повлияе на крайното решение при определяне за спечелил конкурса и за купувач кандидата „****“ ЕООД, който отговаря на всички поставени. По същите съображения и неуведомяването за взетото решение на органа по приватизация, макар и нарушение на конкурсната процедура, не следва да се приеме за съществено такова, както неоснователно се твърди в жалбата.

      Административният акт е нищожен поради противоречие с материалния закон тогава, когато разпоредените правни последици са противоположни или съществено различаващи се от предвидените в правната норма така, че се явяват нетърпими от гледна точка на правния ред. Само при описаните случаи порокът материална незаконосъобразност води до нищожност на административния акт, а във всички останали до неговата унищожаемост. Настоящият казус не е от категорията, при която да е налице материалната незаконосъобразност, поради следното:

    Предмет в настоящото производство е да се установи дали при класиране на участниците, органът по приватизация се е съобразил с предварително обявените критерии и тежест. В тази връзка видно от представената по делото административна преписка по издаване на оспореното решение е, че при формиране волята на органа по приватизация за издаване на процесния административен акт са взети предвид всички изисквания, поставени от ОбС ***** като собственик на дяловото участие от капитала на ****ЕООД, както и резултатите от работата на помощния орган - конкурсната комисия, включително представените от участниците доказателства за съответствие с определените в Решение № 309/ 14.10.2016г. на ОбС ***** предварителни квалификационни изисквания към участниците, което съответствие е условие за упражняване на правото на участника да подаде оферта, съгласно чл.35а ал.1 от Наредбата за търговете и конкурсите. Както бе посочено, в частта по т.3.3 и т.4.1, т.4.2 и т.4.3 посоченото решение е минало съдебен контрол за законосъобразност, като съдът се е произнесъл с влязъл в законна сила съдебен акт /решение № 8582/26.06.2018 г. на Върховния Административен Съд на Република България по адм. дело №11149/2017 г., което оставя в сила Решение №104/01.08.2017 г.  по адм. дело №319 /2016 г. на Административен съд Ловеч/, че е законосъобразно.

      Разпоредбата на чл. 7 т. 6 от НТК предоставя право на общинския съвет да постави към кандидатите за участие в конкурса предварителни квалификационни изисквания.

                     Следва да се отбележи, че жалбата на ******ЕАД, ЕИК ****(с предишно наименование *****АД) касае поставените от Общински съвет ***** предварителни квалификационни изисквания към участниците в процедурата.

В случая формулирането в т. 3.3 от решението конкурсно условие за запазване на съществуващите и разкриване на минимум 250 нови работни места за период от три години от сключване на приватизационния договор от Общински съвет - ***** е в интерес на самото приватизирано дружество и на обществото, тъй с реализирането му би се постигнало увеличаване на заетостта на лицата в региона, както и оборота, съответно - печалбата на дружеството. Същевременно с изискването не се нарушават принципите в чл. 2 ал. 1 от ЗПСК, а води до по-голяма икономическа ефективност на приватизационната сделка.

                  Поставеното в т. 4.1 от решението предварително квалификационно изискване към участниците в конкурса да са юридически лица, не ограничава правото на оспорващият до участие в конкурса, доколкото самият той е юридическо лице. Видно от данните по делото предметът на дейност на приватизираното дружество „****” ЕООД е в сферата на производството (производство на четки, стоки и услуги на населението), а основните му приходи са от производствена дейност. Поради това обосновано е квалификационното изискване към кандидатите и те да са работещи в сферата на производството през последните три години.  

                  Равнопоставеността на субектите, участващи в приватизационната процедура  се преценява с оглед конкретните икономически условия за всяка приватизационна продажба. За да бъде извършена приватизацията при спазване на принципа за бърза и икономически ефективна приватизация, участниците в процедурата следва да докажат освен намерение за участие в приватизацията и капиталова обезпеченост. Съгласно приетото с решението на Общински съвет - *****, минималната конкурсна цена за приватизация на общинското дружество е 1 200 000, 00 лв. и тя трябва да бъде заплатена от спечелилия конкурса кандидат в 10-дневен срок от подписване на договора. В същото време, заложеният в конкурсните условия размер на инвестициите, които спечелилият кандидат следва да направи за тригодишен период от сключването на приватизационния договор е в размер не по-малък от 800 000, 00 лв.

                 Посочените части от решението не са оспорени пред съда. Видно от тях спечелилият конкурса кандидат следва да употреби ресурс за посочената приватизационна сделка в размер не по-малко от 2 000 000, 00 лв. в период от 3 години, от които 1 200 000, 00 лв. следва да са осигурени от него към момента на сключването на договора. Няма предвидено изискване този ресурс да е собствен на кандидатите в конкурса, но поставените в т. 4.2 и т. 4.3 от решението, предварителни квалификационни изисквания към участниците да са реализирали реализирали средногодишен оборот от дейност за последните три години в размер на 25 000 000, 00 лв. и средногодишен размер на нетна печалба за последните три години в размер минимум 2 000, 000, 00 лв. обезпечава в голяма степен финансовите им възможности да покрият заложените в решението конкурсна цена, размер на инвестициите и нови работни места и осигурява възможност в процедурата по приватизация да участват стабилни и надеждни инвеститори, тъй като само по този начин биха се осъществили целите не само на прозрачна, но и на икономически ефективната приватизация. Квалификационните изисквания по т. 4.1,4.2 и 4.3 са гаранции за изпълнението на консурсното условие по т. 3.3, доколкото най- вече стопански субекти, които отговарят на тях, биха изпълнили и изискването за откриване на работни места в заложения обем.

                  Въвеждането на посоченото в т. 3.3 от решението конкурсно условие и квалификационните изисквания посочени в т. 4.1, т. 4.2 и т. 4.3 от него, са с обосновани оглед конкретната продажба и са в съответствие с целите на ЗПСПК за прозрачна, бърза и икономически ефективна приватизация. Изискванията са в рамките на закона и при упражняване на дискреционната компетентност на органа да избере измежду няколко законосъобразни варианта досежно способа, реда, параметрите и условията за продажба, в т. ч. и по отношение избора на предварителните квалификационни изисквания към всички заинтересовани лица в процедурата.

                В случая, оспорващият не е получил сертификат за регистрация за участие, тъй като не отговаря на предварителните квалификационни изисквания към участниците в процедурата, така както са посочени в Решение № 309/14.10.2016 г. на ОбС *****, за което е уведомен изрично, видно от представените писмени доказателства - кореспонденция по електронен път между комисията чрез нейния член Т.Л.и пълномощниците на кандидата. От приложената към административната преписка кореспонденция по ел.път е видно, че съобщението до кандидата е изпратено от лице и ел.адрес, на който в рамките на процедурата е осъществявана и предходна кореспонденция.  

       Комисията е констатирала в протоколите си от 17.11.2018г. и от 18.11.2018г., че оспорващият не е представил необходимите документи, а именно: заверен счетоводен баланс за 2013 г., 2014 г. и 2015 г., както и доказателства, че дружеството е работило в сферата на производството през последните три години, като е дала указание и срок за представянето им, които не са изпълнени. При това комисията е приела, че дружеството не е реализирало и изискваните 2 милиона лева. Поради което единодушно е прила, че кандидата „*******“ ЕАД не отговаря на предварителните кваликационни изисквания, съгласно т.5 и т.6 от конкурсната документация.

                Съгласно чл.35а от НТК и с оглед характера на процесната приватизационна процедура, право да подадат оферта имат лицата закупили информационен меморандум и получили сертификат за регистрация. Към датата на възобновяване на приватизационната процедура със Заповед № 423/09.07.2018г. на Кмета на Община *****, жалбоподателят не е бил регистриран за участие, поради което и не е бил уведомен за продължаване на процедурата, в която е продължил като регистриран участник другия кандидат „****“ ЕООД, отговарящ на поставените с решението на ОбС ***** квалификационни изисквания към участниците в същата.

                Правилно комисията не е разгледана офертата на оспорващия, тъй като неразглеждането на офертите, подадени от лица, които не са получили сертификат за регистрация изрично е предвидено като основание за недопускане до участие в нормативен акт - чл.35д ал.1 т.3 от НПК, в съответствие, с която е и т. 13 от Решение 309/14.10.2016 г. на Общински съвет *****, в което изрично е посочено че право да подават оферти за участие в конкурса от всички закупили тръжна документация имат само участниците, получили сертификат за регистрация.  Съгласно чл.35д ал.1 т.3 от НПК, не се разглеждат оферти, които са подадени от лица, които не са получили сертификат за регистрация.  

               Видно от представените по делото доказателства, ****ЕООД отговаря на всички изиквания,  поради което правилно и законосъобразно конкурсната комисия е оценила и класирала този участник. Като е приела, че неговата оферта отговаря на изброените по т.1 до т.22 документи, че е редовна и приложените към офертата документи удостоверяват наличие на всички изисквания на конкурсната документация. Комисията е взела предвид, че на подалото лице офертата „****“ ЕООД е издаден сертификат за регистрация с № 1/14.11.2016 година, внесен е определения за участие депозит,  удостоверено и от извлечение от банковата сметка на Община *****, от което е видно, че на 23.07.2018 година е постъпила ефективно сумата на депозита в размер на 120 000 лева.

              След запознаване със съдържанието на офертата на допуснатия кандидат, на основание ад. 35е от Наредбата за търговете и конкурсите, членовете на комисията са оценили подадената оферта съгласно предварително обявените критерии за оценка на офертите и относителната им тежест чрез изготвяне на формуляр за оценка, по посочената в доклада  формула К1 х50% +К2х25% +К3х25%, по която офертата на кандидата е оценена с максимален брой точки – 100 т.  

               С оглед на това, че офертата на „****“ ЕООД отговаря на определените от Общински съвет - ***** изисквания в одобрената конкурсна документация, както и обстоятелството, че същата е единствената оферта подадена в хода на процедурата за приватизация чрез публично оповестен конкурс на един етап за продажба на 9137 (девет хиляди сто тридесет и седем) дяла, представляващи 90,024 % от капитала на "****" ЕООД гр.***** от участник, отговарящ на предварителните квалификационни изисквания, с издаден сертификат за регистрация №1/14.11.2016 г., то същата отговаря на всички критерии за редовност и напълно удоволетворява целите на приватизация на обекта, определени в конкурсната документация. Освен това офертата е получила максимален брой точки според критериите, определени с Решение №309//14.10.2016 г. на ОбС *****. След като по делото се доказва по безспорен начин, че „****“ ЕООД отговаря на заложените критерий, поради което правилно и законосъобразно конкурсната комисия е дала по предвидените в конкурсната документация 100 точки. Следователно, в съответствие с материалноправните разпоредби е избран за купувач участник, който отговаря на конкурсните условия и предварителните квалификационни изисквания, а подадената оферта е оценена според правилата, посочени в Решение № 309 на ОС ***** и НТК.

               Видно от доказателствата по делото, преди подаването на жалбата срещу процесното решение от оспорващият, на 22.08.2018 г. между Община ***** и „****“ ЕООД е подписан Договор № 468 за приватизационна продажба на 9 137 дяла представляващи 90.024 % от капитала на „****“ ЕООД *****, според който на основание чл.32 ал.2 т.2 чл.34 от Закона за приватизация и следприватизационсн контрол, чл.36 ал.1т.3 ал.3-5 чл.38 ал.1 от Наредбата за търговете и конкурсите, решение №309/14.10.2016г. на ОбС ***** и Решение № 15/30.07.2018г., дружеството е закупило дяловете, заедно с правата и задълженията /л.л.347-350/.

               Следва да се отбележи, че в процеса на една приватизационна процедура се наслагват елементи, както с административен, така и с граждански характер, за да изпълнят сложния фактически състав на приватизационната продажба. С определянето на участника, спечелил конкурса, приключва административната фаза на приватизацията. От този момент страните встъпват в гражданскоправни отношения във връзка със сключване на договора, като действията им се ръководят от правилата на гражданското законодателство и не са налице отношения на власт и подчинение.

               Предвид горното, на основание чл. 142 ал. 2 от АПК следва да се отчете и факта на финализиране на приватизационната процедура, като договорът е сключен със заинтересованата страна и е заплатена цялата цена по сделката.

                Неоснователен е довода на оспорващия, че продължаването на процедурата по приватизация след влизане в сила на Решението, постановено от АдмС Ловеч по адм.д.319/2016г., е следвало да започне от разглеждане на документите за съответствие с предварителните квалификационни изисквания на Дир.Бг.Ходинг АД, тъй като, решението на органа по приватизация не е оспорено като неправилно по съображения, че не е избран купувач в съответствие с изискванията на приватизационната процедура и с твърдения, че жалбоподателят неправилно не е регистриран за участие в процедурата, съответно липсват твърдения и доказателства от страна на оспорващият, че отговаря на предварителните квалификационни изисквания и органът по приватизация неправилно не му е издал сертификат за участие.

              Неоснователен се явява и довода на оспорващия, че поради проведеното обжалване на Решение № 309/14.10.2016 г. на ОбС *****, същото е загубило своята правна сила, поради което е следвало да бъде взето ново решение за приватизация. Освен, че съдът е отхвърлил жалбата срещу посоченото решение, същото е обжалвано и частично по няколко точки, като в необжалваната част е влязло в законна сила и действа в правния мир.  Следва да се съобрази и, че не се установяват допуснати нарушения по чл.5 ал.2 от Наредбата за анализиране на правното състояние и приватизационните оценки, поради неспазване на 6 месечния срок. Посочената разпоредба дава правна възможност, но не и задължение на органа по приватизация след изтичане на 6 месечния срок от приемането им при констатирани промени в правното състояние на обекта за приватизация да възложи изготвянето на нова такава. В конкретния случай настъпването на такива промени не са установени, поради което изтичането на 6 месечния срок от приемането на правния анализ, до вземане на решението за продажба не водят до материална незаконосъобразност на акта.

              Приватизационната процедура е продължена законосъобразно и подадената оферта от участника ****ЕООД е в срок, като комисията правилно е приела, че жалбоподателят не отговаря на квалификационните изисквания за участие в процедурата, поради което е взето решение на същия да не бъде издаден сертификат за регистрация. Дори и да беше уведомен за продължаване на процедурата, жалбоподателят нямаше да може да подаде оферта или същата е нямало да бъде разгледана и оценена от комисията, тъй като съгласно чл.35А от НТК право да подадат оферта имат само лицата, които отговарят на предварителните квалификационни изисквания, поставени от органа по приватизация. В този смисъл, обстоятелството, че на жалбоподателят не е съобщена заповедта на органа по приватизация за продължаване на процедурата, по никакъв начин не променя правното му положение за целите на приватизационната процедура.

              Неоснователни са и доводите, че органът по приватизация е следвало да удължи сроковете, определени в Решение № 309/14.10.2016г. на ОбС *****. Съобразно чл.35в ал.1 на НТК определените срокове за закупуване на конкурсна документация и за депозиране на оферти могат да бъдат удължени преди изтичането им, като е предвидено да се направли по преценка на органа за приватизация.  Доколкото, поради обжалване на Решение № 309/14.10.2016г. на ОбС ***** е спряно неговото изпълнение съгласно чл.166 ал.1 АПК, определените в него срокове не са изтекли и за органа по приватизация не е било налице основание за определяне на нови срокове.

                Неоснователни са и доводите на оспорващият, че всички последващи актове издадени от органът по приватизацията след влизане в сила на решението на Върховен административен съд са нищожни, тъй като същия следвало да възобнови процедурата от последното извършено действие преди подаване на жалбата, защото от една страна практически така е процедирал с издадената заповед, след решението на ВАС, а от друга няма основания да бъдат приети за такива.

                Несъответствието с целта на закона или т.нар. превратно упражнение на власт също е порок, водещ само до незаконосъобразност като правило. Само ако преследваната цел не може да се постигне с никакъв акт, посоченият порок води до нищожност. Тук нищожност ще е налице и когато целта на закона не би могла да бъде постигната с волеизявлението, отразено в административния акт. Подобен порок не се доказа и установи от съда.

                Неоснователни са доводите на оспорващият, че решението е издадено в нарушение на чл. 2 ЗПСК, според която целта на закона е да създаде условия за прозрачна и икономически ефективна приватизация при равнопоставеност на инвеститорите, тъй като видно от доказателствата, заявилите участие кандидати са били равнопоставени, но поради непредставяне на документи, установяващи, че отговаря на условията и квалификационните изисквания, на дружеството не е издаден сертификат, което изцяло е породено от неговото поведение в процедурата, а не на ответника. Следователно, този принцип на равнопоставеност не е бил грубо нарушен в приватизационната процедура на „****“ ЕООД и оспореното Решение не противоречи на изискването на ЗПСК за осигуряване и гарантиране на равнопоставеното участие на инвеститорите (включително на оспорващия).

                В съвкупността си гореизложеното обуславя краен извод, че решението е валидно, допустимо и правилно и не страда от поддържаните в жалбата пороци, водещи до нищожност, алтернативно до незаконосъобразност.

               Изложените съображения, мотивират настоящият съдебен състав да приеме, че оспорването е неоснователно и като такава следва да бъде отхвърлено.  

              При този изход на делото, право на разноски съгласно чл. 143, ал. 3 и ал. 4 от АПК имат ответникът и заинтересованите страни по делото, за които оспореният акт е благоприятен. Основателно се явява и искането на ответника за присъждане на разноски, но не в претендирания размер. В случая ответника претендира разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 15 756 лева. Предвид направеното от оспорващия, на основание чл. 78 ал. 5 от ГПК, вр. вр. с чл. 144 от АПК, възражение за прекомерност на така заплатеното от ответника адвокатско възнаграждение следва да се съобрази разпоредбата на чл. 8 ал. 3 от Наредба № 1/ 2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения. Според последната, по дела без материален интерес, каквото е и настоящото, минималното адвокатско възнаграждение възлиза на 500,00 лева. Делото не се характеризира с голяма правна и фактическа сложност и съдът намира, че възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение е основателно и следва да присъди на заинтересованата страна по-нисък размер на претендираните разноски за адвокат, а именно сума в размер на 500,00 лева. 

             Мотивиран така и на основание чл.172 ал.1 и ал.2, предложение първо от Административнопроцесуалния кодекс, във вр. с във вр. с чл. 35з ал.3 от Наредбата за търговете и конкурсите и чл.143 ал.4 от Административно-процесуалния кодекс, Ловешки административен съд, четвърти състав 

             РЕШИ:

             ОТХВЪРЛЯ оспорването на търговско дружество ******ЕАД /с предишно наименование „******” АД/, ЕИК ****със седалище и адрес на управление: гр. ****, район ****, ул. **** № *, представлявано от изпълнителния директор В.И.Ж.,   чрез адв.Б.Б. - САК, подадена срещу Решение №15 от 30.07.2018 година на Кмета на Община *****, в качеството на орган по приватизация, с което е определен спечелил конкурса участник в процедурата по приватизация на 9 137 дяла, представляващи 90,024 % от дяла от капитала на ****ЕООД.

             ОСЪЖДА ******ЕАД /с предишно наименование „******” АД/, ЕИК ****със седалище и адрес на управление: гр. ****, район ****, ул. **** № *, представлявано от изпълнителния директор В.И.Ж., да заплати в полза на Община ***** БУЛСТАТ *****, с адрес: гр.***** област Ловеч пл. *****№ *, направените по делото разноски в размер на 500 /петстотин/ лева.  

              Решението може да се обжалва чрез Административен съд Ловеч пред Върховен административен съд в четиринадесет дневен срок от съобщаването му на страните.

    Препис от решението да се изпрати на страните по делото.

 

 

 

                              АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: