№ 3233
гр. С., 09.07.2024 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 136 СЪСТАВ, в публично заседание на
двадесет и първи март през две хиляди двадесет и четвърта година в следния
състав:
Председател:НАДЯ СТ. БАКАЛОВА
при участието на секретаря МИХАЕЛА М. МИЛЧОВА
като разгледа докладваното от НАДЯ СТ. БАКАЛОВА Административно
наказателно дело № 20221110213069 по описа за 2022 година
да се произнесе с решение, взе предвид следното
Производството е по реда на чл. 59 и следващите от Закона за административните
надушения и наказания (ЗАНН).
Образувано е по жалба на Т. Б. Д., ЕГН: ********** срещу Наказателно
постановление (НП) № 11-01-272 от 16.09.2022 г., издадено от директора на Агенцията за
държавна финансова инспекция /АДФИ/ - гр. С., с което на основание чл. 256 от Закона за
обществените поръчки /ЗОП/ във вр с чл. 261, ал. 2 от Закона за обществените поръчки и
Заповед № ЗМФ-674/05.08.2022 г. на Министъра на финансите на жалбоподателя Т. Б. Д. е
наложена глоба в размер на 6612,92 (шест хиляди шестстотин и дванадесет лева и
деветдесет и две стотинки) лв. за нарушение на чл. 17, ал. 1 във вр с чл. 20, ал. 2, т. 1 от
Закона за обществените поръчки.
В подадената жалба се излагат съображения за неправилност и необоснованост на
наказателното постановление. Жалбоподателят оспорва процесното НП, като неправилно и
незаконосъобразно издадено. На първо място възразява, срещу направената констатация в
санкционния акт, че през проверявания период „******“ ЕАД е „публичноправна
организация“ съгласно §2, т.43 от ДР на ЗОП, и че в качеството си на представляващ
дружеството е възложител по смисъла на чл.5, ал.2, т.14 от ЗОП, позовавайки се на клаузи от
Устава на дружеството. Счита, че за „******“ ЕАД не е изпълнено едно от кумулативно
предвидените изисквания за идентифицирането му като „публичноправна организация“, а
именно: посоченият в §2, т.43, б.“а“ от ДР на ЗОП елемент, позовавайки се и на
заключението в Доклада на независимия одитор за 2018 г. и 2019 г. и даденото заключение в
Доклад №ДИД2-СФ-22/01.06.2021 г. за извършена финансова инспекция на дружеството от
страна на АДФИ в обратния смисъл. Навежда доводи, че макар и да е изпълнен елементът
от фактическия състав на б.“б“ от §2, т.43 от ДР на ЗОП, то липсата на този по б.“а“,
изключва възможността дружеството да бъде категоризирано като възложител на
обществени поръчки по чл.5, ал.1, т.14 от ЗОП, тъй като не е създадено с конкретна цел да
задоволява нужди от обществен интерес, съобразно предмета си на дейност, а работи на
1
пазарен принцип с реализиране на печалба и изплащане на дивиденти в полза на държавата,
включително не са му възложени публични задачи. Сочи, че и фактическата дейност на
дружеството не може да се идентифицира като насочена към „задоволяване нужди от
обществен интерес“, доколкото приходите му са в резултат от осъществявана дейност в
пазарни условия. В смисъл, че „******“ ЕАД е действало в конкурентна среда,
жалбоподателят се позовава на обстоятелството, че оборотът на дружеството през 2017 г. и
2018 г. е бил формиран от договори, сключени с външни контрагенти, различни от „******“
ЕАД. Навежда доводи, че в процесния АУАН липсват данни и доказателства, които да
удостоверяват наличието на вина при извършване на нарушението. В този смисъл се
позовава на посоченото в Доклад №ДИД2-СФ-22/01.06.2021 г. на АДФИ, който потвърждава
и създава увереност, че дружеството не е публичноправна организация, а представляващия
го не е възложител по смисъла на чл.5, ал.1, т.14 от ЗОП, което изключва виновно поведение
на изпълнителния му директор при възлагане на договори без прилагане на ЗОП. Моли за
отмяна на НП като неправилно и незаконосъобразно.
В съдебно заседание редовно призованият жалбоподател не се явява и не се
представлява. От същия е постъпило писмено становище, в което моли за отмяна на
атакуваното наказателно постановление по изложените в жалбата съображения.
Въззиваемата страна – директорът на АДФИ, се представлява от юрисконсулт Г. и
юрисконсулт Янинска, надлежно упълномощени. Същите пледират за потвърждаване на НП
като правилно и законосъобразно. Считат, че от доказателствата по делото по безспорен
начин се установява, че жалбоподателят е извършил вмененото му административно
нарушение. Правят възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение и
претендират юрисконсултско такова.
Съдът, като обсъди доводите на страните и събраните по делото писмени и
гласни доказателства, намира за установено следното от фактическа страна:
„******“ ЕАД е еднолично акционерно дружество по смисъла на чл. 64, ал. 1, т. 4, вр.
чл. 158 и сл. от Търговския закон, със седалище и адрес на управление в гр. С., район
„*****”, ул. „********” № 9, ЕИК ********. Едноличен собственик на капитала на „******“
ЕАД е „*****“ ЕАД /„******“ ЕАД/, което е дружество със 100 % държавен капитал, като
правомощията на едноличния собственик на капитала на „******“ ЕАД се упражняват от
държавата чрез министъра на икономиката. „******” ЕАД попада в обхвата на държавната
финансова инспекция по смисъла на чл. 4, т. 4, вр. т. 3 от Закона за държавната финансова
инспекция /ЗДФИ/, а именно – търговско дружество, в чийто капитал участва с блокираща
квота друго търговско дружество с блокираща квота държавно или общинско участие в
капитала, каквото е „******“ ЕАД.
Съгласно Устава на дружеството „******” ЕАД се управлява от едноличния
собственик на капитала „******“ ЕАД и Съвета на директорите. Съветът на директорите
възлага управлението и представителството на дружеството на един или няколко
изпълнителни членове, избрани измежду неговите членове и определя възнаграждението им.
Всички членове на Съвета на директорите се избират и освобождават от едноличния
собственик на капитала „******“ ЕАД.
Жалбоподателят Т. Б. Д., ЕГН **********, заемал длъжността изпълнителен
директор в „******” ЕАД по силата на договор № 49/30.11.2017 г. за възлагане на
управлението на еднолично акционерно дружество с едностепенна система на управление и
протокол № 147 от 30.11.2017 г. от заседание на Съвета на директорите на „******” ЕАД, с
който Д. бил избран за изпълнителен директор на дружеството и бил овластен да го
представлява. В ТРРЮЛНЦ Т. Б. Д. бил вписан като изпълнителен директор на „******“
ЕАД на 07.12.2017 г. и заемал длъжността до 30.09.2022 г. Видно от договор № 49/30.11.2017
г. за възлагане управлението на еднолично акционерно дружество с едностепенна система на
управление, „******” ЕАД, гр. С., чрез Ясен Трифонов Спасов, в качеството на
представляващ „******“ ЕАД като едноличен собственик па капитала на „******” ЕАД,
възлага, а Т. Б. Д. приема да управлява и представлява „******” ЕАД, в съответствие с
действащата нормативна уредба, устава на дружеството и клаузите на договора.
На 07.02.220 г. между „******“ ЕАД (възложител), представлявано от Т. Б. Д. –
изпълнителен директор, и „******“ АД (изпълнител), гр. С., представлявано от С. Ф. Т. –
изпълнителен директор, бил сключен договор (вх.№ 27/07.02.2020 г.). Съгласно чл. 1, ал. 1,
2
изр. първо, възложителят възлага, а изпълнителят се задължава да извърши доставки и
дейности в изпълнение на проект на обект: „Аварийно изграждане на водопровод от М. Б. до
гр. П.“ – участък „Помпена станция“, подробно описани в Количествено-стойностна сметка
(КСС) – Приложение № 1, неразделна част от договора. В Приложение № 1 - Количествено-
стойностна сметка, по наименование, единична мярка, количество, единична цена и
стойност били описани строително-монтажни работи (СМР) на обща стойност 330 646,19
лева с ДДС (275 538, 49 лева без ДДС).
Стойността на договора от 07.02.2020 г., сключен между „******“ ЕАД и ******“ АД,
бил в размер на 275 538, 49 лева без ДДС, поради което попада в стойностния праг по чл. 20,
ал. 2, т. 1 от ЗОП, съгласно който възложителите прилагат процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 12
или т. 13, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност при строителство от 270
000, 00 лева до 10 000 000, 00 лева.
На 23.03.2020 г. между „******“ ЕАД и ******“ АД бил подписан Акт 19, съгласно
който след проверка на място е установено, че са завършени и подлежат на заплащане
натурални видове работа на обща стойност 330 646,19 лева с ДДС (275 528, 49 лева без
ДДС).
С писмо с вх. № 94-00-031/13.01.2022 г., адресирано до изпълнителния директор на
„******” ЕАД, проверяващият орган изискал да се посочат имената и длъжността на лицето,
подписало от страна на дружеството договора от 07.02.2020 г., сключен с „******“ АД, като
в представеното в отговор писмо с изх. №93-00-030/17.01.2022 г., подписано от инж. Донко
Узунов – прокурист на „******“ ЕАД, било посочено, че договорът е подписан от Т. Д. –
изпълнителен директор на „******“ ЕАД.
С оглед приобщените в хода на проверката материали, свидетелят Г. Т., главен
финансов инспектор в АДФИ, приел, че Т. Б. Д. е нарушил разпоредбите на чл. 17, ал. 1, вр.
чл. 20, ал. 2, т. 1 от ЗОП, тъй като на 07.02.2020 г. в качеството си на изпълнителен директор
на „******“ ЕАД и възложител по чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП е възложил обществена поръчка
за извършване на доставки и дейности в изпълнение на проект на обект: „Аварийно
изграждане на водопровод от М. Б. до гр. П. – участък „Помпена станция“, като е сключил
договор с „******“ АД на стойност 275 538,49 лева без ДДС, надвишаваща минималния
стойностен праг по чл. 20, ал. 2, т. 1 от ЗОП, без да приложи процедурата по чл. 18, ал. 1 от
ЗОП съобразно стойността на поръчката, при наличието на основания за това.
За установеното нарушение на чл. 17, ал. 1, вр. чл. 20, ал. 2, т. 1 от ЗОП свидетелят Г.
Т. в присъствието на един свидетел на установяване на нарушението и на жалбоподателя Т.
Б. Д. съставил срещу последния акт за установяване на административно нарушение /АУАН/
№ 11-01-272/25.03.2022 г. Актът бил предявен за запознаване на жалбоподателя Д., който го
подписал и получил екземпляр от него. В срока по чл. 44, ал. 1 от ЗАНН постъпили писмени
възражения срещу акта, в които било посочено, че „******“ ЕАД не е публичноправна
организация, тъй като не отговаряло на кумулативните изисквания, визирани в § 2, т. 43 от
ДР на ЗОП, съответно представляващият дружеството не притежавал качеството
„възложител“ по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП.
Въз основа на така съставения АУАН било издадено и обжалваното наказателно
постановление № 11-01-272 от 16.09.2022 г. от директора на Агенцията за държавна
финансова инспекция, с което на основание чл. 256, ал. 1 от ЗОП на жалбоподателя било
наложено административно наказание „глоба“ в размер на 6 612,92 лева за нарушение на чл.
17, ал. 1, вр. чл. 20, ал. 2, т. 1 от ЗОП. Препис от НП бил връчен на жалбоподателя на
07.09.2022 г., а на 21.09.2022 г. била подадена и жалба срещу него.
Изложената фактическа обстановка се установява от събраните по делото гласни и
писмени доказателства и доказателствени средства, а именно: показанията на свидетелите Г.
Т. /актосъставител/ и свидетелят Д. Н. П.-Г., заверени копия на: заповеди № ФК-10-
968/23.07.2021 г., № ФК-10-1040/12.08.2021 г., № ФК-10-1148/16.09.2021 г., № ФК-10-
1278/25.10.2021 г., № ФК-10-14/06.01.2022 г. на директора на АДФИ, заповед № ЗМФ –
674/05.08.2022 г. на министъра на финансите, справка с изх. № 93-00-984/27.07.2021 г. за
отговорните длъжностни лица в „******“ ЕАД за периода от 01.01.2017 г. до 26.07.2021 г.,
договор № 49/30.11.2017 г. за възлагане управлението на еднолично дружество с
едностепенна система на управление и протокол №147/30.11.2017 г. от заседание на Съвета
на директорите на „******“ ЕАД, справка за сключените договори с контрагенти, по които
„******“ ЕАД е изпълнител, за периода 01.01.2017 г. до 30.04.2021 г., справка за сключените
договори между „******“ ЕАД и „******“ ЕАД за периода 01.01.2017 г. до 30.04.2021 г.,
справка за сключените договори между „******“ ЕАД и „*****“ ЕАД за периода 01.01.2017
3
г. до 30.04.2021 г., отчети за собствения капитал на „******“ ЕАД към 31.12.2017 г., към
31.12.2018 г., към 31.12.2019 г. и към 31.12.2020 г., доклад на независимия одитор за 2018 г.,
за 2019 г. и за 2020 г., договор от 07.02.2020 г., сключен между „******” ЕАД и „******“ АД,
и Приложение № 1 към Договора – количествено-стойностна сметка, писмо с вх. №94-00-
031/ 13.01.2022 г. от АДФИ до изпълнителния директор на „******” ЕАД, писмо с изх. №
93-00-030/17.01.2022 г. от прокуриста на „******” ЕАД до АДФИ, Акт 19 от 23.03.2020 г.,
подписан между „******” ЕАД и „******“ АД, платежно нареждане за кредитен превод от
27.04.2020 г., съдебно – икономическа експертиза, както и останалите писмени
доказателства, приобщени на основание чл. 283 от НПК.
Съдът възприе с доверие показанията на свидетелят Г. Т., тъй като същите са
последователни, информативни и кореспондират с писмените доказателства по делото.
Свидетелят добросъвестно депозира показания за факти и обстоятелства, които
непосредствено е възприел или в осъществяването на които лично е участвал. От
показанията на св. Т. се установява, че лично е извършил проверката за законосъобразност
на сключването и изпълнението на договори от „******“ ЕАД с контрагенти, преценил е, че
дружеството е публичноправна организация, тъй като отговаря на изискванията на § 2, т. 43
от ДР на ЗОП, а представляващият го е публичен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14
от ЗОП, констатирала е процесното нарушение, за което е съставил АУАН срещу
жалбоподателя Т. Д..
Относно показанията на свидетелят Д. П. Г. съдът намира, че същите са логични,
последователни, непротиворечиви и подкрепени от всички останали събрани и проверени от
настоящия съдебен състав писмени доказателства. Свидетелката добросъвестно депозира
показания за факти и обстоятелства, които непосредствено е възприела или в
осъществяването на които лично е участвала. От показанията на свид. П.-Г. се установява, че
лично е извършила проверката за законосъобразност на сключването и изпълнението на
договори от „******“ ЕАД с контрагенти, преценила е, че дружеството е публичноправна
организация, тъй като отговаря на изискванията на § 2, т. 43 от ДР на ЗОП, а
представляващият го е публичен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП,
констатирала е процесното нарушение, за което е съставила АУАН срещу жалбоподателя Т.
Д..
Съдът кредитира изцяло и писмените доказателства, приобщени по реда на чл. 283 от
НПК, които са обективни, достоверни и съществено допринасят за изясняване на
релевантната фактология, поради което съдът постави същите в основата на
доказателствените си изводи. Именно от тях съдът установи, че към 07.02.2020 г.
жалбоподателят Т. Б. Д. е бил изпълнителен директор на „******” ЕАД, както и че на тази
дата е бил сключен договор за извършване на доставки и дейности в изпълнение на проект
на обект: „Аварийно изграждане на водопровод от М. Б. до гр. П. – участък „Помпена
станция“, на стойност 275 538,49 лева без ДДС. Следва да се отбележи, че от събраните
доказателства по безпротиворечив начин се установява фактическата обстановка, така както
е възприета от съда, като същата не се оспорва от страна на жалбоподателя, чийто аргументи
са свързани с приложението на материалния закон.
Следва да се даде вяра също и на изготвената по делото съдебно – икономическа
експертиза, тъй като заключението по нея е пълно, ясно и компетентно изготвено, като
съдържа пълноценни и изчерпателни отговори на поставените въпроси.
От приложената заповед № ЗМФ-674/05.08.2022 г. на министъра на финансите съдът
извлече данни за компетентността на административнонаказващия орган.
Наличният по делото доказателствен материал е непротиворечив. Той е взаимно
обусловен, поради което съдът го кредитира и намира, че не се налага същият да бъде по-
подробно анализиран /по аргумент от чл.84 от ЗАНН, вр. чл.305, ал.3, изр.2 от НПК/.
При така установената фактология и направения по-горе доказателствен
анализ, съдът достигна до следните правни изводи :
Жалбата е подадена в законоустановения 14-дневен срок от процесуално
легитимирано лице и срещу акт, който подлежи на съдебен контрол, поради което същата е
процесуално допустима.
Разгледана по същество, жалбата е основателна.
В настоящото производство районният съд следва да провери изцяло законността на
обжалваното НП, т.е. дали правилно е приложен както процесуалният, така и материалният
4
закон, независимо от основанията, посочени от жалбоподателя - арг. от чл. 314, ал.1 от НПК,
вр. чл. 84 от ЗАНН. В изпълнение на това си правомощие съдът служебно констатира, че
процесните АУАН и НП са издадени от компетентни за това административни органи –
компетентността на актосъставителя на процесния АУАН следва от разпоредбата на чл. 261,
ал. 1 от ЗОП, съгласно която оправомощени да съставят актове за извършени нарушения по
ЗОП са длъжностните лица към Агенцията за държавна финансова инспекция, каквото
качество има и свидетелката Д. П.-Г.. Видно от приложената заповед № ЗМФ-674/05.08.2022
г. на министъра на финансите, директорът на АДФИ се явява надлежно оправомощен да
издаде процесното НП, с което е спазено правилото на чл. 261, ал. 2 от ЗОП.
При съставяне на АУАН и издаване на НП не са допуснати съществени нарушения на
процесуалните правила – и двата акта съдържат всички изискуеми реквизити по чл. 42, ал. 1
и чл. 57, ал. 1 от ЗАНН, извършеното нарушение е описано ясно, точно и изчерпателно,
посочени са датата и мястото на неговото извършване, като му е дадена и съответна на
фактическото описание правна квалификация. Според настоящия съдебен състав
непосочването изрично на формата на вина, при която е извършено нарушението, не
представлява съществено нарушение на процесуалните привила, доколкото извод за
субективната съставомерност на деянието се прави въз основа на обективно извършените от
дееца действия, а в случая и в АУАН, и в НП са посочени съставомерните признаци от
обективна страна, даващи възможност да се направи извод и за субективната
съставомерност на деянието.
При съставяне на АУАН са спазени и специфичните процедурни изисквания на чл. 40
и чл. 43 от ЗАНН, като същият е съставен в присъствието на жалбоподателя и на един
свидетел, присъствал при установяване на нарушението, подписан е от актосъставителя,
свидетеля и жалбоподателя, като на последния е връчен екземпляр от акта.
Неоснователно е възражението на жалбоподателя за допуснато съществено
процесуално нарушение във връзка с разпоредбата на чл. 241 от ЗОП. В същата се изброяват
необходимите и възможни действия, които следва да се предприемат след приключване на
проверка от страна на АДФИ, без да се уреждат правила за тяхната поредност, още по-малко
императивни такива. Съгласно чл. 241, ал. 3 от ЗОП в случай на констатирани
административни нарушения едно от тези действия е съставянето на АУАН, но същото не се
предпоставя от изготвяне на доклад за проверката, като такова изискване не се съдържа нито
в ЗОП, нито в ЗАНН.
При така установената фактическа обстановка няма спор, че към дата 07.02.2020 г.
жалбоподателят Т. Б. Д. е бил изпълнителен директор на „******” ЕАД, както и че на
същата дата е бил сключен договор за извършване на доставки и дейности в изпълнение на
проект на обект: „Аварийно изграждане на водопровод от М. Б. до гр. П. – участък
„Помпена станция между „******” ЕАД и “******“ АД, на стойност 275 538,49 лева без
ДДС. В случая жалбоподателят твърди, че неправилно е ангажирана
административнонаказателната му отговорност, като оспорва изводите на
административнонаказващия орган, че „******“ ЕАД е публичноправна организация, а
представляващият го е публичен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП.
Настоящият съдебен състав намира, че „******“ ЕАД, представлявано от
жалбоподателя Т. Д., се явява публичноправна организация по смисъла на ЗОП, съответно
неговият представляващ има качеството на възложител съгласно чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП,
като съображенията на съда са следните:
Понятието за публичноправна организация е легално определено в § 2, т. 43 от ДР на
ЗОП, като това е всяко юридическо лице, което кумулативно отговаря на следните условия:
а) създадено е с конкретната цел да задоволява нужди от общ интерес, които нямат
промишлен или търговски характер; б) финансирано е с повече от 50 на сто от държавни,
териториални или местни органи или от други публичноправни организации, или е обект на
управленски контрол от страна на тези органи, или има управителен или надзорен орган,
повечето от половината от членовете на който са назначени от публичен възложител по чл.
5, ал. 2, т. 1 - 14 от ЗОП.
„******” ЕАД е организация от публичния сектор по смисъла на чл. 2, ал. 2, т. 9 от
Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор /ЗФУКПС/, като търговско
дружество, чийто капитал е изцяло собственост на търговско дружество с над 50 на сто
държавно участие в капитала – „***********“ ЕАД. По смисъла на § 1, т. 1 от ДР на
ЗФУКПС публични средства са всички средства, които се събират, получават, съхраняват
разпределят и разходват от организациите от публичния сектор. Следователно всички
5
средства, които се събират, получават, съхраняват, разпределят и разходват от „******“
ЕАД, са публични средства.
Цитираната законова дефиниция по § 2, т. 43 от ДР на ЗОП следва да се тълкува във
връзка с разпоредбата на чл. 1, т. 1 от ЗОП, съгласно която законът определя условията и
реда за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки или услуги и за
провеждане на конкурси за проект от възложители с цел осигуряване на ефективност при
разходването на публичните средства. По смисъла на § 2, т. 43а от ДР на ЗОП публични
средства са тези по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗФУКПС, цитиран по-горе.
Наред с това, „******“ ЕАД е публично предприятие по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 2 от
Закона за публичните предприятия /ЗПП/, като дъщерно дружество на „***********“ ЕАД,
което е търговско дружества с над 50 на сто държавно участие в капитала. В тази връзка
цитираната легална дефиниция на понятието „публичноправна организация“ следва да бъде
тълкувана и в светлината на чл. 5 от ЗПП, съгласно който публичните предприятия са
юридически лица, които се създават и управляват в интерес на гражданите и обществото, с
цел постигане на максимална стойност за обществото, чрез ефективно разпределение на
ресурсите.
Горепосоченото е напълно достатъчно, за да бъде спазено условието по § 2, т. 43, б.
„а“ от ДР на ЗОП и да се възприеме, че дружеството е създадено с конкретната цел да
задоволява нужди от общ интерес. Съгласно даденото в закона изрично разяснение,
„нуждите от общ интерес имат промишлен или търговски характер, когато лицето действа в
нормални пазарни условия, стреми се да реализира печалба, като самостоятелно понася
загубите от извършване на дейността си“. При анализ на дейността на „******“ ЕАД, не се
констатира нито едно от посочените изисквания и по аргумент за обратното извършваната от
него дейност не може да се определи като такава с промишлен или търговски характер
съобразно специфичните критерии, залегнали в ЗОП. Съдът намира, че от събраните по
делото писмени доказателства може да се заключи, че дружеството не действа в нормални
пазарни условия, т.е. в конкурентна среда. Видно от представената справка за сключените
договори с контрагенти, по които „******“ ЕАД е изпълнител, за периода от 01.01.2017 г. до
30.04.2021 г. от дружеството са сключени 306 договора на обща стойност 971 539 543 лева,
по които „******” ЕАД е изпълнител, като негови контрагенти са едноличният собственик
на капитала – „***********“ ЕАД, на което се падат 294 от общо 306 договора, т.е.
преимуществената част от работата и финансирането си „******“ ЕАД получава от
едноличния собственик на капитала, а други двама възложители – „Вазовски
машиностроителни заводи“ ЕАД и „*******“ ЕАД, са дъщерни дружества на едноличния
собственик на капитала. От изложеното следва, че за да бъде избрано като страна по
сделките „******” ЕАД не е действало в нормални пазарни условия, тъй като не е
предоставена възможност за участие и на други стопански субекти и не е осигурена
свободна конкуренция. Предвид изложеното не може да се приеме, че „****** ЕАД“
осъществява дейността си в условията на пазарна конкуренция.
Съдът приема, че е изпълнено и другото изискуемо от закона условие, на което едно
ЮЛ следва да отговаря, за да бъде окачествено като публичноправна организация – да бъде
финансирано с повече от 50 на сто от държавни, териториални или местни органи или от
други публичноправни организации, или да бъде обект на управленски контрол от страна на
тези органи; или да има управителен или надзорен орган, повечето от половината от
членовете на който са назначени от публичен възложител по чл. 5, ал. 2, т. 1 – 14 от ЗОП.
„******“ ЕАД има управителен или надзорен орган, повечето от половината от членовете на
който са назначени от публичен възложител („*****“ ЕАД) по чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП, за
което свидетелстват наличните по делото протоколи от заседания на Съвета на директорите.
Освен това, дружеството е пряко финансирано от едноличния собственик на капитала си,
който се явява търговско дружества с над 50 на сто държавно участие в своя капитал, което
на самостоятелно основание дава основание на съда да приеме, че и критерият, заложен в
§2, т. 43, б. „б“ от ДР на ЗОП, е изпълнен.
Следва да се посочи, че обстоятелството, че при предходна проверка на АДФИ,
резултатът, от която е обективиран в Доклад № ДИД2-СФ-22/01.06.2021 г., от страна на
проверяващия екип е бил направен извод в обратната насока, в случая е ирелевантно.
Посоченият доклад съдържа единствено обща бланкетна констатация, че „******“ ЕАД не
покрива изискванията по §2, т. 43, б. „а“ от ДР на ЗОП, без да се излагат конкретни
съображения, като следва да се държи сметка за това, че въпросната проверка е била с
различен предмет и обхват в сравнение с процесната такава. Нито крайните изводи на
6
цитирания от жалбоподателя доклад на АДФИ, нито отразените в него твърдения имат
задължителен характер, поради което същите не променят становището на съда относно
естеството и характеристиките на дейността на „******“ ЕАД.
Според разпоредбата на чл. 17, ал. 1 от ЗОП възложителите са длъжни да приложат
предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка, когато са налице основанията
за това. Съгласно чл. 20, ал. 2, т. 1 от ЗОП възложителите прилагат процедурите по чл. 18,
ал. 1 от ЗОП, когато при възлагане на обществена поръчка имат прогнозна стойност, при
строителство – от 270 000 лв. до 10 000 000 лв.;
В хода на производството се установи по безспорен начин, че на 07.02.2020 г.
жалбоподателят Т. Б. Д., в качеството на изпълнителен директор на „******“ ЕАД и
възложител по чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП, е сключил договор с „******“ АД, в качеството на
изпълнител, с предмет за извършване на доставки и дейности в изпълнение на проект на
обект: „Аварийно изграждане на водопровод от М. Б. до гр. П. – участък „Помпена станция“,
на стойност 275 538,49 лева без ДДС. Сключеният договор бил на стойност 275 538, 49 лева
без ДДС, поради което попада в стойностния праг по чл. 20, ал. 2, т. 1 от ЗОП, съгласно
който възложителите прилагат процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 12 или т. 13, когато
обществените поръчки имат прогнозна стойност при строителство от от 300 000 лв. до
10 526 116 лв.
По делото безспорно се установява, а и не се спори между страните, че преди
сключването договора за извършване на доставки и дейности от 07.02.2020 г. с „******“ АД,
от страна на публичноправната организация „******“ ЕАД не е проведена която и да е от
предвидените в чл. 18, ал. 1 от ЗОП процедури за избор на изпълнител, т.е. не е изпълнена
императивната разпоредба на чл. 17, ал. 1, вр. чл. 20, ал. 2, т. 1от ЗОП, като самият договор
за извършване на доставки и дейности не е сключен в резултат на проведена процедура по
чл. 18, ал. 1 от ЗОП по възлагане на обществена поръчка съобразно стойността на
поръчката. От субективна страна деянието е извършено умишлено, тъй като на
жалбоподателя, в качеството си на изпълнителен директор на публичното предприятие
„******“ ЕАД, са му били известни всички факти и обстоятелства, свързани с дейността на
дружеството, с вида на възложената дейност, както и със стойността на обществената
поръчка, и въпреки това е реализирал нарушението като е сключил договор с изпълнител,
който не е избран с процедура по ЗОП, като пряко е целял това. В качеството си на
представляващ дружество с държавно имущество жалбоподателят Т. Б. Д., който се явява
„възложител“, е бил длъжен да действа съобразно разпоредбите на ЗОП и изискванията за
провеждане на обществена поръчка за строителство и да съобрази същите в дейността на
дружеството, но съзнателно не го е сторил.
Съдът намира обаче, че в случая е допуснато съществено процесуално нарушение –
налице е противпречие между приетата правна квалификация на твърдяното нарушение и
приложената санкционна норма. В зависимост от формата на противоправно поведение –
действие или бездействие, нормата на чл. 256 от ЗОП, съдържа две алинеи. Отговорността
на възложител, който изобщо не е провел съответната процедура при наличие на условия за
това следва да бъде ангажирана съгласно разпоредбата на чл. 256, ал. 2 от ЗОП, докато тази
по чл. 256, ал. 1 предвижда налагане на наказание в случаите когато е проведена продецура,
но при по – облекчен от предвидения в закона ред. Двете санкционни норми предполагат
различни основания за налагане на административно наказание и различен определяне на
размера на глобата.
В настоящия случай, по делото не бе установено дружеството да е провело
обществена поръчка при по – облекчен ред. Посоченото в наказателното постановление
нарушение е свързано със сключването на договор без да е проведена процедура по
възлагане на обществена поръчка, при наличие на основания за това, което следва да се
санкционира съобразно разпоредбата на чл. 256, ал. 2 от ЗОП.
Гореизложеното представлява съществено нарушение на императивната разпоредба
на чл. 57, ал. 1, т. 5 и т. 6 от ЗАНН, доколкото е ограничено правото на защита на наказаното
лице поради невъзможността му да разбере ясно и недвусмислено за какво нарушение е
ангажирана административнонаказателната му отговорност. Налице е неправилно отнасяне
на материалноправна норма към санкционната такава. Нарушението е съществено, тъй като
се засяга правото на защита на санкционираното лице (Решение № 6815 от 30.11.2020 г. на
АдмС – С., XII кас.състав, по адм.д. № 7425/2020 г., Решение № 5544 от 16.10.2020 г. на
АдмС – С., XIII кас.състав, по адм.д. № 6280/2020 г. и др.)
Предвид изложеното до тук, настоящият съдебен състав, намира че НП трябва да
7
бъде отменено като неправилно и незаконосъобразно.
При този изход на производството разноски следва да се присъдят в полза на
жалбоподателя и в тежест на въззиваемата страна. По делото не са приложени доказателства
за заплащане на адвокатско възнаграждение, списък с разноски и др. в тази насока. Като в
случая не са претендирани разноски до приключване на делото в първата инстанция, поради
което и съдът не се произнася по същите.
Така мотивиран и на основание чл. 63, ал. 2, т. 5, вр. ал. 9 от ЗАНН и чл. 63д, ал. 4, вр.
ал. 1 от ЗАНН Софийски районен съд, НО, 136 състав
РЕШИ:
ОТМЕНЯ (НП) № 11-01-272 от 16.09.2022 г., издадено от директора на Агенцията за
държавна финансова инспекция /АДФИ/ - гр. С., с което на основание чл. 256, ал.1 от Закона
за обществените поръчки /ЗОП/ , във вр.с чл.257 от ЗОП, във вр с чл. 261, ал. 2 от Закона за
обществените поръчки и Заповед № ЗМФ-674/05.08.2022 г. на Министъра на финансите на
жалбоподателя Т. Б. Д. е наложена глоба в размер на 6612,92 (шест хиляди шестстотин и
дванадесет лева и деветдесет и две стотинки) лв. за нарушение на чл. 17, ал. 1 във вр с чл.
20, ал. 2, т. 1 от Закона за обществените поръчки.
Решението подлежи на касационно обжалване по реда на Глава ХІІ от АПК пред
Административния съд – С. - град в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Съдия при Софийски районен съд: _______________________
8