Р Е Ш Е Н И Е
№1407/19.7.2022г.
гр. Пловдив, 19.07.2022г.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ПЛОВДИВ, ХХV
състав, в открито заседание на шестнадесети юни през две хиляди двадесет и втора
година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
МАРИЯ ЗЛАТАНОВА
при секретаря СТАНКА ЖУРНАЛОВА, като разгледа
докладваното от Председателя адм. дело № 1133 по
описа за 2022 год., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145
от АПК във връзка с чл.73
ал.4 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ)
(редакция
от 09.06.2020 г.).
Оспорва се Решение № РД-02-36-373 от 04.04.2022 г. на Ръководителя на управляващия орган на
Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014-2020, с което на
основание чл.73
ал.1 във връзка чл.
69, ал. 1, чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ (редакция от 09.06.2020 г.) и чл.
142, ал. 1 от АПК, както и чл.
143, параграф 2 и чл.
2, параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, във връзка със Заповед
№ РД-02-14-1116 от 31.12.2021 г. на Министъра на РРБ, на Община Пловдив е
определена финансова корекция в общ размер на 56 376.00 лева с ДДС,
представляваща 5 % от безвъзмездната финансова помощ по договор № 18-ДГ977/BG16RFOP001-1.003-0001-C01-S-11
от 08.11.2018 г. с изпълнител "Запрянови - 03" ООД, гр. Асеновград,
като органът изрично е посочил, че следва да не се верифицира при процедиране
на последващи искания за плащане; определено е, че
сумата в размер на 24 785.78 лева с ДДС, представляваща 5% от собствения
принос на бенефициента в размер на 495 715.60 лева с ДДС, съответстващ на
подлежащи на неверифициране нередни разходи от искания за плащане, следва да не
се признава при процедиране на последващи искания за
плащане, както и, че неправомерният разход е изчислен върху стойността на
всички допустими и реално отчетени разходи по договора с изпълнител в размер на
1 127 519.99 с ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално
отчетените и допустими за верифициране разходи по договора с изпълнител,
финансиран със средства от ЕСИФ.
Жалбоподателят Община Пловдив,
представлявана от кмета Здравко Димитров, моли да се отмени решението като
незаконосъобразно. Възразява срещу констатациите за нарушение на принципа за
недопускане на ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки, и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка, като излага доводи,
че за да бъде това налице, следва да са нарушени конкретни разпоредби от раздел
II от ЗОП. В този смисъл се изтъква, че в случая
липсва посочване на някоя от конкретните правни норми, които регламентират
възможността на възложителите да поставят към участниците установените
лимитативно от закона критерии за подбор. Твърди се, че е неправилно
тълкуването на УО, че практически
постановеното от възложителя условия е за сходно строителство на обект от
минимум четвърта категория, което включва минимум две от посочените дейности,
една от които е изграждане на детски площадки, включително монтиране на
съоръжения за игра. Сочи се, че правилното тълкуване на заложеното минимално
изискване показва, че, за да отговарят на критерия за подбор, е достатъчно участниците
да са изпълнили едно от трите условия, посочени в обявлението, като е формиран
извод, че изискването за опит при изпълнение на трите вида СМР не може да
доведе до ограничаване на конкуренцията, тъй като именно едновременното
извършване на тези дейности води до изпълнение на предмет, сходен с предмета на
поръчката. Твърди се, че трите вида СМР могат да се извършват на различни по
вид и категория строежи, но обвързването на опита при едновременното им
изпълнение е това, което гарантира на възложителя изискуемия за изпълнение на
предмета на поръката опит. Сочи се практика на СЕС, според която се допуска
възможността в рамките на процедурата за възлагане на обществена поръчка,
възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и
професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са
по-стриктни от минималните изисквания,
поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са
необходими, за да се гарантира, че кандидатът
или оферентът има техническите и професионални
способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на
поръчката и да са пропорционални на този предмет. Твърди се също така,, че е
налице противоречие с установената фактическа обстановка, като се сочи, че
формулираното твърдение за отстраняване на участника, от страна на УО, не
отговаря на фактическите обстоятелства, свързани с процедурата по провеждане на
обществената поръчка. В този смисъл се отбелязва, че в Протокол № 3 от работата
на комисията се съдържат подробни мотиви за отстраняване на участника „Интерхолд“ ЕООД, като се цитира част от протокола и се
сочи, че участникът е отстранена по други причини, а именно: - предоставил е
заблуждаваща информация и документ с невярно съдържание за удостоверяване
съответствието си с критериите за подбор и участникът не отговаря на критериите
за подбор, тъй като не е изпълнил изграждане на детски площадки, включително
монтиране на съоръжения за игра на строеж, попадащ в обхвата на първа до
четвърта категория, съгласно ЗУТ, каквото е изискването на възложителя, обективирано в раздел III.1.3.
от обявлението и в част I раздел III
т.3 от документацията за обществената поръчка. Иска се отмяна на оспорения акт
и се претендират разноски.
Ответникът - ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, чрез процесуалния
представител юриск. Д., оспорва жалбата. Претендира
присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Съдът, като разгледа становищата и възраженията
на страните по делото и след преценка на събраните по делото доказателства,
намери за установено следното:
Жалбата е допустима. По делото липсват
данни кога оспореното решение е изпратено чрез ИСУН и кога е отворено, но доколкото
решението е с дата 04.04.2022г., а жалбата е входирана на 18.04.2022г., съдът приема,че същата е подадена
в срок и от надлежна страна, адресат на оспорения индивидуален административен
акт.
По същество се установява следното:
Между страните по делото няма спор, че
на 03.08.2018 г. между МРРБ - Управляващ орган на Оперативна програма
"Региони в растеж" (ОПРР) 2014-2020, представляван от Д.Н., в
качеството на ръководител на Управляващия орган по ОПРР, и бенефициента - община
Пловдив, представлявана от кмета Иван Тотев е сключен Административен договор с
№ РД-02-37-81/03.08.2018 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
(100 %) в максимален размер до 15 953 713,05 лева по ОПРР 2014-2020 г.,
Приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие", процедура
BG16RFOP001-1. 001-039 "Изпълнение на Интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014-2020" за изпълнение на проектно предложение
BG16RFOP001-1.003-0001 "Образователна инфраструктура" – изграждане и
обновяване на училища, детски градини и ясли в гр. Пловдив" на община
Пловдив, чиято стойност съобразно т. 2. 2 от сключения договор е 18 106 266, 94
лева, от които 2 152 553, 89 лева, представляващи собствен принос на
бенефициента(приложен в електронен вариант).
Приложено е обявлението за поръчката с
обща прогнозна стойност на поръчката 1 432 286.09 лв. без ДДС.
Откритата обществена поръчка е с
предмет: "Изпълнение на строителство за обновяване на детска ясла „Детски
смях“ – гр. Пловдив по проект "Образователна инфраструктура - изграждане и
обновяване на училища, детски градини и ясли в град Пловдив".
Изготвени са Условия и указания за
участие в ОП.
Няма спор по делото и за това, че в
изпълнение на Заповед № 18РОП77(2) от 11.09.2018 г. на зам. кмет "Култура
и туризъм" при Община Пловдив е назначена комисия, която да разгледа,
оцени и класира офертите за изпълнение на обявената обществена поръчка. Всички
протоколи от работата на назначената комисия са представени на л.165 – л.180 по
делото.
След провеждане на откритата процедура
за възлагане на обществена поръчка с посочения предмет и след класиране на
първо място на участника "Запрянови – 03“ ООД е сключен договор
BG16RFOP001-1.003-0001-C01-S-11 № 18 ДГ 977 от 08.11.2018 г. (л.38 и следв.) с избрания от възложителя изпълнител с предмет:
"Изпълнение на строителство за обновяване на ДЯ „Детски смях“ – гр.
Пловдив, в рамките на проект "Образователна инфраструктура - изграждане и
обновяване на училища, детски градини и ясли в град Пловдив". Договорът е
на стойност от 1 369 423. 26 лв. без ДДС.
По делото е приложен, в електронен вид е
приложен Контролен лист за проверка на обществени поръчки, която проверка е
извършена от двама експерти, които са констатирали нарушения посочени в
табличен вид по групи (в електронен вариант). Не става ясно кога е извършена
проверката, като единствената посочена дата е датата на активиране – 26.11.2020
г.
Няма спор, че в Управляващия орган на
Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. е получен сигнал
за нередност във връзка с изпълнението на договор за предоставяне на БФП,
финансиран по ОПРР, по който община Пловдив е бенефициент. Сигналът е
регистриран под № 1901 от Регистъра на сигналите за нередности в УО. В тази
връзка до община Пловдив е изготвено писмо (в електронен вариант), в което е
посочено, че по сигнала УО стартира процедура по чл.73
ЗУСЕСИФ за нарушенията описани в писмото. Писмото е връчено чрез
ИСУН на 13.01.2022 г.(в електронен
вариант), като от страна на община Пловдив е изложено становище (в електронен
вариант).
С оспореното в настоящото производство
решение, на основание чл.73
ал.1 във връзка с чл.69
ал.1, чл.70
ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ (редакция от 09.06.2020 г.) и чл.142
ал.1 от АПК, както и чл.143
параграф 2 и чл.2
параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, във връзка със Заповед №
РД-02-14-1116 от 31.12.2021 г. на Министъра на РРБ, след разглеждане на
постъпил сигнал за нередност с рег. № 1901, регистриран в Регистъра на сигнали
и нередности, на община Пловдив е определена финансова корекция 5 % върху
допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.003-0001-C01-S-11 от 08.11.2018
г. с изпълнителя "Запрянови 03" ООД на стойност 1 369 423.26
лева без ДДС. Според решението финансовата корекция е в размер на 56 376.00
лева с ДДС, представляваща 5% от БФП по договор № BG16RFOP001-1.003-0001-C01-S-11
от 08.11.2018 г. с изпълнител "Запрянови 03" ООД и следва да не се
верифицира при процедиране на последващи искания за
плащане, а сумата в размер на 24 785.78 лева с ДДС, представляваща 5% от
собствения принос на бенефициента в размер на 495 716.60 48 лева с ДДС,
съответстващ на подлежащи на неверифициране нередни разходи от искания за
плащане, следва да не се признава при процедиране на последващи
искания за плащане. Изрично в решението е посочено, че неправомерния разход е
изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договора с изпълнител
в размер на 1 127 519.99 лева с ДДС и следва да бъде преизчислен върху
реално отчетените и допустими за верифициране разходи по договора с изпълнител,
финансиран със средства от ЕСИФ.
В Решението са посочени конкретни
фактически и правни основания, които по същество преповтарят изложените в
писмото до община Пловдив, с което УО на ОПРР уведомява за регистрирания сигнал
за нередност № 19015. Във фактическата обстановка на решението е описано следното
нарушение: - ограничително изискване
Обосновката,
според ответния орган е следната:
-
Съгласно
раздел III.1.3 от обявлението и раздел III т.3 от указанията за участие, опитът следва да е
минимум един строеж (изграждане и/или основен ремонт и/или реконструкция), попадащ
в обхвата на първа до четвърта категория, съгласно ЗУТ. Строежът следва да
включва изпълнени строителни дейности, свързани с внедряването на мерки за
енергийна ефективност; внедряване на мерки за подобряване достъпа на хора с
увреждания; изграждане на детски площадки, включително монтиране на съоръжения
за игра, като е допустимо изброените видове дейности да бъдат изпълнени на
повече от един строеж от посочения вид, но е задължително да са извършени
всички от тях.
Обектът на строителство е четвърта
категория, съгласно чл.137 ал.1 т.4 б.“б“ от ЗУТ, в чийто обхват попада сграда
за обществено обслужване с разгъната застроена площ от 1 000 до 5 000 кв.
м. Площадките за игра попадат в обхвата на строежите от пета категория,
съгласно чл.10 ал.1 т.6 от Наредба № 1 от 01.07.2003 г. за номенклатурата на
видовете строежи.
Органът се е позовал на разпоредбите на
чл.2
ал.3
от ЗОП и е посочил, че при
възлагане на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските
субекти в обществените поръчки. Допълнително се е мотивирал, че, за да отговори
на изискването за опит в строителството минимум четвърта категория, участникът
следва да има изпълнено изграждане на детска площадка, единствено съвместно с
друг обект от по-висока категория, а по този начин, независимо че е допуснал
трите вида дейности да са изпълнени на повече от един строеж, с поставеното
изискване възложителят и ограничил участието в поръчката на лица с опит в
строителството по внедряване на мерки за енергийна ефективност, мерки за
подобряване на достъпа на хора с увреждания и изграждане на детски площадки на
отделни строежи. Доуточнено е, че практическо, поставеното от възложителя
условие е за сходно строителство на обект от минимум четвърта категория, което
включва минимум две от посочените дейности, едно от които е, изграждане на
детски площадки,включително монтиране на съоръжения за игра.
В оспорения акт е посочено също така,
че на основание несъответствие с поставеното изискване, от поръчката е отстранен
участник, който е изпълнил дейността по изграждане на детска площадка по
отделно възлагане от другите дейности, с което е нарушен чл.2 ал.2 от ЗОП.
Изрично е посочено, че, в случая,
възложителят е формулирал изискването по начин, по който потенциалните
изпълнители да задължени за предложат опит, при който изпълнението на дейност
изграждане на детски площадки, включително монтиране на съоръжения за игра, е
необходимо да бъде извършено в комбинация с друга дейност по изграждане на
строеж от IV категория, като по този начин възложителят
необосновано е ограничил участници, които са придобили опит при изпълнение на
всички изискуеми от възложителя дейност, но те са осъществени в рамките на
отделен строеж. Отбелязано е също така в решението, че поради неразвиване на
тезата на бенефициентът, не може да се направи преценка с какво се гарантира
едновременното изпълнение на две дейности, за разлика от осъществяването на
същите поотделно и дали тази преценка е правилна, както и, че не може да се
овърже тази необходима за възложителя гаранция с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката, каквото указание дава разпоредбата на чл.59 ал.2 от
ЗОП, при положение, че се касае до строителни и монтажни работи, свързани с
основен ремонт, благоустрояване и внедряване на мерки за енергийна ефективност
в сградата и прилежащото дворно място на детска градина.
От страна на УО на ОПРР е констатирано,
че комисията е отстранила участника „Интерхолд“ ЕООД
с мотив: - „Участникът не е изпълнил изграждане на детски площадки, включително
монтиране на съоръжения за игра на строеж, попадащ в обхвата на първа до
четвърта категория, съгласно ЗУТ, каквото е изискването на възложителя, обективирано в раздел III.1.3.
от обявлението и в част I раздел IIIт.3 от документацията за обществената поръчка. Това
нарушение, според решаващия орган, изпълнява предпоставките за нередност,
поради наличие на потенциален финансов ефект, тъй като разубеждава желаещите да
участват икономически оператори, поради ограничителния си характер.
Според УО, нарушението следва да се
посочи като нередност, тъй като се установява съставомерност:
- нарушението произтича от действието на бенефициента – възложител.; - нарушени
са конкретни нормативни разпоредби на националното законодателства – чл.2 ал.2
от ЗОП и чл.59 ал.2 от ЗОП във връзка с чл.2 ал.1 т.1 и 2 от ЗОП; - нарушението
има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ – при спазване
принципите на чл.2 ал.1 от ЗОП, възложителят е ограничил участието на
неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори,
с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В
случая, нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон,
но настъпилата вреда – ограничена конкуренция, води до неподаване/некласиране
на икономически по-изгодни оферти, което уврежда общия бюджет на ЕС или
националния.
В оспореното решение, органът е изложил
допълнителни бележки, защо приема твърденията на подателя на сигнала за
нарушение, направил е анализ на нарушенията от правна страна като е посочил, че
са нарушени следните разпоредби на ЕС: чл.
160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046
на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите
правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти
(ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013,
(ЕС) № 1303/2013,
(ЕС) № 1304/2013,
(ЕС) № 1309/2013,
(ЕС) № 1316/2013,
(ЕС) № 223/2014
и (ЕС) № 283/2014
и на Решение
№ 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент
(ЕС, Евратом) № 966/2012.
Нарушението е квалифицирано като
нередност по т. 11 "Използване на: основания за отстраняване, критерии за
подбор, критерии за възлагане, или - условия за изпълнение на поръчката, или - технически
спецификации, буква „а“ нередността се отнася до критерии или условия, които не
са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до
ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната
процедура за възлагане на обществена поръчка, към Приложение № 1 към чл.2 ал.1
от Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.,
изм., ДВ , бр. 19 от 06.03.2020 г.
За нарушението е определена финансова
корекция в размер на 5% върху допустимите разходите по договор BG16RFOP001-1.
003-0001-C01-S-11 от 08.11.2018 г. с изпълнителя "Запрянови 03" ООД
на стойност 1 369 423.26 лева без ДДС, като в тази връзка ответния
орган е изтъкнал, че е осигурено минимално ниво на конкуренция, като са
подадени 5 броя оферти, 4 от които са допуснати и отговарят на критериите за
подбор.
В електронен вариант на електронен
носител (л.2) по делото са приложени: - Заповед
№ РД-02-14-1116/31.12.2021 г. на министъра на регионалното развитие; писмо за
регистриран сигнал за нередност; възражение, контролен лист; уведомление за
нередност и форма и административен договор № РД-02-37-81/03.08.2018 г. за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014 – 2020 г. и 2 бр. комуникационни бележки – за регистриране на
нередност и за издаване на решение на УО на ОПРР.
По административната преписка са
приложени: - договор за възлагане на обществена поръчка за строителство № BG16RFOP001-1.003–001-CO1-S-11 №
18ДГ977/08.11.2018 г.; обявление за обществена поръчка; условия и указания за
участие в обществена поръчка; допълнителни документи от „Интерхолд“
ЕООД и протоколи от заседанията на комисията по разглеждане на офертите за
участие в обществената поръчка.
При така установените факти и
обстоятелства, съдът достигна до следните правни изводи:
Процесното решение е
издадено от компетентен орган. Съгласно нормата на чл.73
ал.1 от ЗУСЕСИФ (редакция от 09.06.2020 г.), финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта. Със Заповед № РД-02-14-1116 от 31.12.2021
г. министърът на регионалното развитие и благоустройството е определил Д.И.- заместник
министър на регионалното развитие и благоустройството за ръководител на
Управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020
година", като е възложил съответни функции, в т. ч. и да представлява МРРБ
при сключване на административни договори за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ (БФП), както и да издава заповеди и изменя заповеди за
предоставяне на БФП, както и всички индивидуални административни актове по
смисъла на ЗУСЕСИФ (редакция от 09.06.2020 г.), какъвто е и процесният.
Установи се по делото, че оспореното решение е подписано с КЕП от лицето Д.И.и
доколкото оспореният административен акт е издаден на 04.04.2022
г., то следва, че същият изхожда от материално и времеви компетентен орган.
Решението е в писмена форма и съдържа
необходимите реквизити, включително и тези по чл.59
ал.2 т. 4 от АПК – посочени са фактическите и правните основания за
издаването му.
Съдът намира, че при издаването на
оспорения административен акт, не са допуснати съществени нарушения на
административно-производствените правила. Съгласно чл.73
ал.2 от ЗУСЕСИФ (редакция от 09.06.2020 г.), преди издаването на
решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност
бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Видно от
доказателствата по делото, така установената процедура е била спазена -
жалбоподателят е бил уведомен за получения сигнал за нередност и му е дадена
възможност да изложи възраженията си.
По отношение на съответствието на
решението с материалния закон, съдът счита следното:
Съгласно разпоредбата на чл.70
ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ (редакция от 09.06.2020 г.) финансова подкрепа
със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване
на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициера, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно
ал.2, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1
т.9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите
корекции по реда на Закона
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.
За да е приложима хипотезата на чл.70
ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ (редакция от 09.06.2020 г.), даваща основание на
УО да извърши финансова корекция, е необходимо да са налице кумулативно
следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на правилата
за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициера, и, второ –
нередността да има или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Наличието на тези две предпоставки следва да бъде установено
от административния орган, в развилото се производство, приключило с издаване
на оспорвания акт.
Легално определение на понятието
"нередност" се съдържа в разпоредбата на чл.2
т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, към която препраща чл.69
ал.1 от ЗУСЕСИФ(редакция от 09.06.2020 г.) . "Нередност" е
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
По отношение на нарушението, посочено в
обжалваното решение – незаконосъобразен ограничителен критерий за подбор и
по-конкретно за наличие на опит при изпълнение на строителни дейности, свързани
с няколко условия едновременно, съдът счита следното:
Съгласно чл.2 ал.1 от ЗОП, обществените
поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането
на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки,
свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност
и недопускане на дискриминация; 2. свободна конкуренция; 3. пропорционалност;
4. публичност и прозрачност. Съгласно ал.2 пък, при възлагането на обществени
поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване
на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
От своя страна, разпоредбата на чл.59
ал.1 от ЗОП указва, че възложителят може да определи по отношение на
кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до: 1.
годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2.
икономическото и финансовото състояние; 3. техническите и професионалните
способности. Според ал.2 на същата разпоредба, възложителите могат да използват
спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон,
които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката.
Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката.
Както бе посочено, по-горе, в
обявлението за обществената поръчка, в раздел III. 1. 3. Технически и
професионални възможности от обявлението за поръчката, както и в раздел III. т.3 от Условия и
указания за участие в обществена поръчка, възложителят е поставил минимално
изискване, а именно: - изпълнен минимум един строеж (изграждане и/или основен
ремонт и/или реконструкция), попадащ в обхвата на първа до четвърта категория,
съгласно ЗУТ, или еквивалентен обхват, съгласно съответното национална
законодателство за чуждестранните лица. Строежът следва да включва изпълнени
строителни дейности, свързани с внедряване на мерки за енергийна ефективност;
внедряване на мерки за подобряване достъпа на хора с увреждания; изграждане на
детски площадки, включително, монтиране на съоръжения за игра. Строежът се
счита за изпълнен, когато има съставен и подписан акт/документ, чрез който е
установена годността му, и същият е приет без забележки от възложителя. Посочено
е също така, че е допустимо изброените видове дейности да бъдат изпълнени на
повече от един строеж от посочения вид, но е задължително да са извършени
всички от тях.
Неоснователно е оплакването
жалбоподател, че възложителят е изискал участниците да са изпълнили една
дейност, която включва СМР по внедряване на мерки за енергийна ефективност;
внедряване на мерки за подобряване достъпа на хора с увреждания; изграждане на
детски площадки, включително, монтиране на съоръжения за игра, като
обемът/количеството е без значение, като по този начин възложителят е избрал
само три от всички необходими части, за да прецени възможностите на участниците
да изпълнят поръчката.
В изискваното минимално ниво кумулативно
са изброени изисквания за изпълнение на минимум един строеж (който може да е
изграждане, основен ремонт, реконструкция), попадащ в обхвата на първа до
четвърта категория, съгласно ЗУТ или еквивалентен обхват, съгласно съответното национална
законодателство за чуждестранни лица, като следва да включва изпълнени три
строителни дейности, както се посочи по-горе, като е допустимо, те да бъдат
изпълнени на повече от един строеж от посочения вид, но е задължително да са
извършени всички от тях.
Правилно ответният административен орган
се е позовал и е разтълкувал разпоредбите на чл.137
ал.1 т.4 б.“б“ от ЗУТ и чл.10 ал.1 т.6 от Наредба № 1 от 30 юли 2003
г. за номенклатурата на видовете строежи, и е стигнал до правилния извод, че се
касае до различия в категориите на строежа, предмет на обществената поръчка, и
тази на детската площадка – обектът на строителство е четвърта категория, а
детската площадка – пета.
В този смисъл, правилно ответният орган
е отбелязал, че се касае до СМР, които не се характеризират с особена сложност
и/или специфика, и поставянето на условие участникът да има изпълнено
изграждане на детска площадка, единствено съвместно с друг обект от по-висока
категория, представлява ограничително условие. И това е така, тъй като, формулираното по този
начин изискване, по който потенциалните изпълнители са задължени да предложат
опит, при който изпълнението на дейност „изграждане на детски площадки,
включително монтиране на съоръжения за игра“, е необходимо да бъде извършено в
комбинация с друга дейност по изграждане на строеж от IV
категория. На практика, възложителят необосновано е ограничил участниците,
които ас придобили опит при изпълнение на всички изискуеми от възложителя
дейности, но те са осъществени в рамките на отделни строежи.
В този смисъл, съдът намира за
неоснователно възражението на жалбоподателя и в насока, че от страна на УО
неправилно е тълкуването, че „практически поставеното от възложителя условие е
за сходно строителство на обект от минимум четвърта категория, което включва
минимум две от посочените дейности, една от които е изграждане на детски
площадки, включително монтиране на съоръжения за игра“, като е посочил
правилното тълкуване в жалбата, като е уточнил, че и трите вида СМР могат да се
извършват на различни по вид и категория строежи, но обвързването на опита при
едновременното им изпълнение е това, което гарантира на възложителя изискуемия
за изпълнение на предмета на поръчката
опит. Не се представят доказателства, които да оборят констатацията на ответния
орган, че условията са поставени кумулативно, а не алтернативно. Дори самият
възложител в жалбата до настоящата инстанция сочи именно това.
Така с изискването да бъдат изпълнени 3
вида строителни дейности едновременно на един обект, се стеснява кръгът на
участниците да докажат своя опит. Без съмнение, както е посочено и в мотивите
на оспореното решение кандидатите следва да докажат, че имат нужния човешки и
технически ресурс, за да изпълнят обществената поръчка, но необходимите СМР,
които следва да бъдат изпълнени по поръчката, са приложими, както за частния,
така и за административния сектор. Що се отнася до изискването за опит в
изграждането на детски площадки, включително и монтиране на съоръжения за игра,
съдът намира същото за ограничително, доколкото възложителят не е дал
възможност за доказване на опит с дейности реконструкция или основен ремонт на подобни
обекти.
Ето защо съдът изразява съгласие с
извода на ответния орган, че са изключени възможностите за доказване на опит на
участници, които са извършвали процесните видове СМР
и на самостоятелни обекти, а не всички едновременно, поради което и, съдът
споделя изцяло изводите на решаващия орган, че жалбоподателят е извършил
нарушение на чл.2
ал.1 т.1 и т.2
и ал.2
и чл.59
ал. 2 от ЗОП.
Безспорно е установено и, че в Протокол
№ 3/25.09.2018 г., като основание за отстраняване е посочено, че: „Участникът не отговаря на критериите за
подбор, тъй като не е изпълнил изграждане на детски площадки, включително
монтиране на съоръжения за игра на строеж, попадащ в обхвата на първа до
четвърта категория, съгласно ЗУТ…“, като е уточнено, че „Интерхолд“ ЕООД е подал заблуждаваща информация, като
изпълнител на СМР – детска площадка, но
в изпълнение на договор по обществена поръка на база на Народното събрание,
изпълнител на която е друго дружество – „Геоком 2020„
ООД.
В случая, следва да се отбележи, че така
наложената финансова корекция е, не за това, че дружеството „Интерхолд“ЕООД е представило заблуждаваща информация, а
само и единствено относно поставеното ограничително условие – извършване на три
вида СМР едновременно.
В случая, възложителят си е послужил с
неясни понятия, за които макар и да е дал най-общи определения, не пояснява
виждането на възложителя, касаещо начина на подбор на
изпълнителите. Правилни са изводите на УО, че реално се получава ситуация, в
която участник, който е изпълнил дейности за въвеждане на енергийна ефективност
и за изграждане на детски площадки, в рамките на един строеж, ще бъде допуснат,
докато участник, който ги е осъществил поотделно, няма да бъде допуснат да
участие, което е пример за неравно третиране на потенциалните участници.
Нарушението правилно е квалифицирано
като нередност. Същото има негативно финансово влияние и изпълняват
предпоставките на нередност. Следва да се отбележи, че нередност е налице и,
когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет,
съгласно чл.2
т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013.
Правилно описаното нарушение е
квалифицирано като нередност, именно по т.11 от Приложение 1 към чл.2 ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, а именно: "Използване на основания
за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за
изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от
настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците.
" За нередността по т.11 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата,
законодателят е предвидил различни показатели на финансовата корекция от 5% до
25 %, в зависимост от описанието на нарушението и примерите. В тази насока
съобразявайки се с фактите, правилно УО приел, че се касае за б. б) случаите,
при които са приложени дискриминационни критерии/условия/ спецификации, но е
налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти,
които са допуснати и отговарят на критериите за подбор и финансовата корекция е
5%. В тази насока в решението е посочено, че е налице минимално ниво на
конкуренция, тъй като са подадени пет броя оферти, от които четири са допуснати
и отговарят на критериите за подбор.
Ответният орган е изложил подробни
мотиви в решението за наличието на финансово отражение на нарушенията, като е
посочил, че нарушенията имат разубеждаващ ефект спрямо потенциалните
икономически оператори, и са довели до намаляване на конкуренцията и до
невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта.
По отношение на конкретния изчислен от
ответния орган размер на финансовата корекция не са направени възражения.
Оспореното решение е постановено в
съответствие с целта на закона, а именно средствата от ЕСИФ да бъдат
управлявани на основата на законността, доброто финансово управление и
устойчивото развитие, както и да се препятства тяхното неправомерно
изразходване.
Поради всичко изложено, съдът намира, че
като издаден от компетентен орган, без противоречие с материалноправни
разпоредби, при липсата на съществени нарушения на процесуалните правила и
изискванията за форма на акта, както и в съответствие с целта на закона,
оспореният в настоящето производство акт е валиден и законосъобразен, а жалбата
против него се явява неоснователна.
Предвид изхода на спора и своевременно
заявената претенция за присъждане на разноски, жалбоподателят следва да бъде
осъден да заплати на ответника направените по делото разноски за адвокатско
възнаграждение в размер на 540.00 (петстотин и четиридесет) лева, съобразно
разпоредбата на чл.25 ал.2 от Наредбата
за заплащане на правната помощ.
Мотивиран от гореизложеното, Съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорването на
Община Пловдив с адрес: гр. Пловдив, пл. "Стефан Стамболов" № 1
представлявана от кмета Здравко Димитров, против Решение № РД-02-36-373 от 04.02.2022 г.
на Ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в
растеж" (ОПРР) 2014-2020.
ОСЪЖДА Община Пловдив
да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройство, сумата
от 540.00 (петстотин и четиридесет) лева, разноски.
Решението подлежи на обжалване пред
Върховен административен съд на Република България в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: