РЕШЕНИЕ
№ 274
гр. Враца, 09.07.2018г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ВРАЦА, трети състав, в публично заседание на 07.06.2018г.
, през две хиляди и осемнадесета година в състав:
АДМ. СЪДИЯ: СЕВДАЛИНА ВАСИЛЕВА
при секретаря ДАНИЕЛА ВАНЧИКОВА като разгледа докладваното от съдия ВАСИЛЕВА адм. дело № 166 по описа на АдмС – Враца за 2018г.,
и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда
на чл. 145 и сл.
АПК, вр. чл. 73 ал.4
вр.чл.70 ал.1 т.7 и т.10 от Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ вр.чл.45 ал.1 т.1 от
Наредба №25/29.07.2008г. по мярка „Основни услуги на населението и икономиката
в селските райони“ от Програмата за развитие на селските райони в периода
2007-2013г. Предмет на съдебен контрол е Решение за налагане на финансова
корекция № 06/321/01185/3/01/04/01 на Изп.директор
на ДФ“Земеделие“ , с което е определена финансова корекция в размер на
149 587.24лв./ от които 124 656.03лв. без ДДС и 24 931.21 ДДС/,
на ОБЩИНА БОРОВАН в качеството й на
бенефициер по договор №06/321/01185 от 27.11.2012г. за отпускане на финансова помощ
по мярка 321 „Основни услуги за населението
и икономиката в селските райони от Програмата за развитие на селските райони
за периода 2007г.-2013г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие
на селските райони /ЕЗФРСР/.
В жалбата се сочи, че
издаденото решение е незаконосъобразно, тъй като не е извършено нарушение на цитираната
разпоредба от Наредба №25/2008г. и не е установено ползване на обекта не по
предназначение, не са посочени конкретните договорни задължения, които не са изпълнени и точно с какви фактически
действия е сторено това, както и в какво се изразява неизпълнението на
одобрените индикатори. Заявява се също, че
при издаване на оспорения административен акт е допуснато съществено
нарушение на административнопроизводствените правила, като жалбодателят не е
уведомен за започването на производството по налагане на финансова корекция, не
е запознат с доказателствата, събирани по време на извършваните проверки, не е
отразено дали твърдените нарушения имат или биха имали за последица нанасянето
на вреда на средствата от европейските структурни и инвестиционни
фондове. Съображения в тази насока се излагат и от процесуалния представител на
жалбодателя * Е.В.. Прави се искане за отмяна на решението и присъждане на
направените разноски.
Ответникът, Изп.директор на
ДФ“Земеделие“ чрез
процесуалния си представител * Т.Н., в с.з. и в писмено становище /обективирано
като молба/ оспорва жалбата, като заявява, че решението е законосъобразно и
съответно на материалноправните разпоредби, като не са допуснати съществени
процесуални нарушения при издаването му. Общината е уведомена за откритите
несъответствия при извършени контролни проверки, дадена й е възможност да
направи възражения, което е сторено, извършена е повторна проверка,предоставена е възможност
за представяне на допълнителни доказателства
във връзка с констатираните несъответствия. Прави се възражение за
прекомерност на адвокатското възнаграждение.
Събрани са писмени доказателства,
представляващи административната преписка във връзка с издаването на оспорения
акт.
Съдът, като прецени събраните по делото
доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, във връзка с доводите и
твърденията на страните, приема за установено следното:
На 27.11.2012г. между
жалбодателя Община Борован и ДФ“Земеделие“ е сключен Договор №06/321/01185 за
отпускане на финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони от Програмата за развитие на селските райони
за периода 2007г.-2013г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие
на селските райони /ЕЗФРСР/.Предмет на договора е предоставяне на жалбодателя в
качеството му на ползвател безвъзмездна финансова помощ за подпомагане на дейности,
посочени в заявлението за подпомагане на проект №06/321/01185, а именно
„Развитие на спорта в Община Борован – Изграждане на многофункционални спортни
площадки в ***, *** и ***, всички в Община ***“. Помощта е в размер 100% от
одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването
на проекта, от които 80% се осигуряват от ЕС и 20% от държавния бюджет на
Република България. В този договор са посочени и условията, при които ползвателят следва да осъществява
проекта, начинът на избиране на изпълнител – чрез обществена поръчка, посочена
е и стойността на отпуснатите средства –
1 197 354.00лв., които представляват 100% от одобрената инвестиция. С
анекс от 26.05.2015г. е определен крайният срок за завършване на проекта - 15.09.2015г. С анекс от 13.10.2015г. се изменя размера на финансовата помощ- общо
917 784.74лв. , от които средства от Европейските фондове/ЕФ/
734 227.79лв. и Националния бюджет/НБ/ 183 556.95лв., съгласно
приложена Таблица за одобрени разходи. Към втория анекс е изготвена и приложена
количествено-стойностна сметка, която е неразделна част от договора. Проведена е процедура по възлагане
на обществена поръчка и на 16.04.2014г. между Община Борован и ДЗЗД“С.-Г. 4“ ***
е сключен договор за строителство №Д-Д-25
за извършване на строително-монтажни работи съгласно техническите проекти,
количествата и видовете СМР и всички дейности и изисквания, включени в
техническите задания,проектна документация и т.н. Строежите са изпълнени в
съответствие с правилата и нормите на строителство, което е удостоверено от
консултант/строителен надзор/, изготвил окончателни доклади,
удостоверяващи годността на строежите за
въвеждането им в експлоатация. Изготвен е и комплексен доклад за оценка на съответствието на инвестиционен проект №03-12, от който е
видно, че представената проектна документация е в съответствие с нормативните
документи и БДС за този вид строежи в обхвата,предписан от чл.142 ал.5 от ЗУТ и
отговаря на предвижданията на ПУП. Издадени са удостоверения за въвеждане в
експлоатация на трите обекта. Одобрени са окончателни разходи в размер на
917 363.40лв., с редукция от 395.74лв., които са изплатени на жалбодателя.
Изпълнението на проекта е било обект на мониторинг до 27.11.2017г., когато е
изтекъл петгодишният срок от сключването на договора за предоставяне на
финансова помощ. Извършени са три контролни проверки на място съответно на
17.05.2016г., 01.06.2016г. и 07.12-09.12.2016г. При първата проверка не са
отчетени несъответствия между изпълнението на проекта и предвиденото в него, но
при втората и третата проверка е открито
несъответствие по отношение на „подложен неармиран бетон“, „бетон за
фундаменти“ и „бетон и стени след фундаменти“ , както и относно материала на
футболните врати, за всяка една от спортните площадки, което несъответствие е
отразено в изготвените при проверките контролни листове. С Докладна записка
рег.№01-152-0800/1074#
от 10.02.2017г. Директорът
на Дирекция „ОППМРСР“ е уведомил Директора на Дирекция „ТИ“ в ДФ“Земеделие“ за
констатираните несъответствия и за обстоятелството, че при втората и третата
проверки са вписани различни стойности за вложените
строителни материали. С Докладна записка вх.№01-152-0800/1074 от
23.02.2017г. Директорът на Дирекция „ТИ“
е приел за коректни отразяванията в работния лист на контролната проверка от
м.декември 2016г. и е преценил, че не
следва да се извършва нова контролна проверка.До Община Борован е изпратено
Уведомително писмо №30/321 с изх.№01-0800/556 от 16.03.2017г., за отстраняване
на нередности след екс-пост проверка, с подробно описание на неизпълнението на задълженията на
бенефициера относно вложените строителни
материали и материала на футболните
врати, които вместо от алуминий, са изработени от стомана. С писмо вх.№01-0800/556
от 03.04.2017г. жалбодателят е направил възражение, към което е приложил допълнително
актове обр.12 за установяване на всички видове СМР, подлежащи на
закриване и удостоверяващи, че са постигнати изискванията на проекта. С
Докладна записка рег.№01-0800/556 от 29.05.2017г. Директорът на Дирекция
„ТИ“ е обсъдил възраженията на
жалбодателя и като ги е приел за
неоснователни, е взел решение да не се извършва нова контролна проверка на място. До Община Борован е изпратено Уведомително писмо изх.№01-0800/946 от 02.06.2017г., получено на
07.06.2017г., видно от приложеното известие за доставяне, за откриване на
производство по налагане на финансови
корекции на основание чл.73 ал.2 от ЗУСЕСИФ, с даден срок за възражения. С
писмо рег.№01-0800/946 от 22.06.2017г.
жалбодателят е направил възражение против констатациите в писмото за откриване на
производството за налагане на финансова корекция,като отново е приложил допълнителните
актове обр.12 и сертификат за вида на футболните врати. С писмо рег.№01-0800/946
от 16.10.2017г. жалбодателят е
поискал да бъде приета оценка на лицензиран изпълнител, която
да докаже количеството на вложения бетон
при изграждане на строителните площадки. Такава оценка е изготвена от инж.В.Ставрев, предоставена е на ответника
и е обсъдена от Директора на Дирекция
„ТИ“, който е приел, че същата не изменя отразеното в контролния лист, изготвен при
извършената проверка на място през м.декември 2016г. и с Докладна записка вх.№01-0800/946 от 22.12.2017г. е приела, че
констатациите в проверката на място не са опровергани. Издадено е
оспореното пред съда Решение
№06/321/01185/3/01/04/01 от 16.01.2018г. за налагане на финансова корекция,
получено от жалбодателя на 17.01.2018г. Изготвен е Доклад за нередност №06/321/01185/3/01/17/01/
от 17.01.2018г. заедно с Изчисление за лошо вземане. В Решението за определяне
на финансова корекция е прието, че следва да се възстанови сумата,
представляваща разликата между стойността на предвидените по проект и заплатени строителни материали за трите
спортни площадки и стойността на действително вложените строителни материали, изчислени при
контролната проверка, извършена на 07- 09.12.2016г., както и стойността на
трите футболни врати, изработени от
стомана, а не от алуминий.
В мотивите към решението
административният орган е приел, че
бенефициерът не е изпълнил задълженията си по т.4.15, т.4.20, т.4.21
б.а, т.4.24 от сключения от него административен договор. Тези задължения са
следните: „Ползвателят се задължава да извърши изцяло одобрената инвестиция в
срока по този договор и в съответствие с Таблицата за одобрените инвестиционни
разходи и одобрените от Фонда Техническа спецификация и/или Количествени сметки
и Количествено-стойностни сметки, приложение към и неразделна част от договора,
сключен между бенефициента и избран след проведена обществена поръчка
изпълнител“; „Ползвателят се задължава
писмено да уведоми Фонда незабавно след
настъпване на обстоятелства от значение за изпълнение на настоящия договор“; „В
срок от пет години от сключване на
договора да използва подобрените/реконструирани/изградени
въз основа на одобрения проект активи по предназначение и при условията на
чл.45 ал.3 от Наредба №25/29.07.2008г.“; „Ползвателят се задължава да използва
и да не се отклонява от одобрените и
предоставени от Фонда Техническа спецификация и/или Количествени сметки“. Органът
е приел също, че изпълнителят на проекта е нарушил разпоредбата на чл.70 ал.1
т.7 и т.10 от ЗУСЕСИФ,според който финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може
да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за
неизпълнение на одобрени индикатори и за друга нередност, съставляваща
нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското
законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В
ал.2 на тази разпоредба е предвидено, че случаите на нередности, за които се
извършват финансови корекции по ал. 1, т. 10, се посочват в нормативен акт на
Министерския съвет и това е сторено с цитираната по-горе Наредба №25/2008г. в §1 т.30, според която "Нередност" е всяко
нарушение на общностното право в резултат от действие или бездействие на
икономически оператор, което е имало или би имало за резултат ощетяване на
общия бюджет на Европейските общности или на бюджетите, управлявани от тях чрез
намаляване или загуба на приходи в резултат на собствени ресурси, събирани от
името на ЕО или посредством извършване на неоправдан разход. Финансовата
неустойка е определена съобразно т.2 от „Методика за определяне на санкциите
след плащане по проекти по ПРСР 2007-2013г.“, като е прието, че ползвателят не
използва придобитите въз основа на
финансовия проект активи по предназначение и изпълнението се отнася за по-малко
от 50% от стойността на изплатената финансова помощ по договора и не оказва
влияние върху целите и изпълнението на
проекта, както и върху критерия за допустимост“, като е приложена разпоредбата
на чл.30 от Регламент 65/2011 за заявки за плащане, подадени преди 01.01.2015г.
При така установената фактическа
обстановка съдът прави следните правни изводи:
От приложените към
преписката писмени доказателства се установява, че жалбата е депозирана в
предвидения в чл.149, ал.1 АПК 14-дневен срок. Решението е получено на
17.01.2018г., изпратено чрез куриер, а жалбата е предявена с вх.№01-0800/946 от
31.01.2018г. Процесното решение е подлежащ на оспорване по реда на АПК
административен акт на основание чл.73 ал.4 от ЗУСЕСИФ. Жалбоподателят, като адресат на неблагоприятен за него акт,
е надлежна страна. Предвид това съдът счита, че жалбата е процесуално ДОПУСТИМА.
Разгледана по същество, настоящият
съдебен състав я намира за ОСНОВАТЕЛНА.
Съгласно изричната разпоредба на
чл.168, ал.1 АПК съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията,
посочени от оспорващия, а е длъжен, въз основа на представените от страните
доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт
на всички основания по чл.146 АПК, като съгласно ал.2 на същия член съдът
обявява нищожността на акта, дори да липсва искане за това.
Съгласно чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ
финансовата корекция се определя по основание
и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил
проекта. В случая такъв се явява Изп.
Директор на ДФ“Земеделие“, тъй като именно с този фонд е сключен
административният договор , поради което обжалваното решение е издадено от компетентен орган. Същото е в
писмена форма и съдържа всички реквизити
по чл.59, ал.2 АПК. Изложени са фактически
и правни основания за издаване на акта,от
тях може да се направи извод каква е действителната воля на
административния орган. По тези съображения решението не е нищожно.
При издаването му не е допуснато
нарушение на административнопроизводствените правила. Законодателят е
регламентирал специална процедура по определяне на финансова корекция, която
ответникът е спазил. Управителният орган
е уведомил бенефициера за започналото производство по налагане на
финансова корекция, осигурил му е
възможност в разумен срок да представи писмени възражения относно
основанието и размера на корекцията, обсъдил е депозираното възражение и
представените с него допълнителни доказателства и е изложил мотиви защо ги
приема за несъстоятелни.
При издаване на административния акт
обаче неправилно е приложен материалният закон. Посочени са две законови
основания за налагане на финансова корекция – нарушение на одобрени идентификатори и
констатирана друга нередност, съставляваща нарушение на общностното право или
националното законодателство, което има или би имало за последица нанасяне на
вреда на средства от ЕСИФ. Изпълнителните
деяния, осъществени от бенефициера, според
обжалваното решение, са две
- несъответствие на вложените количества
строителни материали и заплащане на футболни врати, изработени от непредвидени
по проект материали. Не е направено разграничение дали дадените правни квалификации се отнасят и за двете
констатирани несъответствия, или
отделните изпълнителни деяния
осъществяват отделни нарушения. В
закона няма дефиниция на понятието „одобрени индикатори“, но по аргумент от чл.37 ал.3 т.2 от същия може
да се направи извода, че индикаторите са обектите на финансиране – предмет на
инвестицията и техните показатели, които са посочени в Таблицата за одобрени
инвестиционни разходи. Съдът намира, че
административният орган не е доказал отклонение на ползвателя от заложените показатели, тъй като посоченият необоснован разход не е доказан по безспорен и
категоричен начин. Твърдението, че
закупените три броя футболни врати
са изработени от стомана, а не от алуминий, се основава само на визуалното
възприятие на лицето, извършващо контролната проверка, без да е извършен анализ на материала. Освен
това, не е извършена допълнителна проверка на място, след като установените
несъответствия в проверката от м.юни 2016г. и м.декември 2016г. не съвпадат, а без мотивировка е прието за действително констатираното от проверката през м.декември.
Необосновано възражението на
жалбодателя за употребата на по-голямо количество бетон от приетото
за установено в контролните проверки е тълкувано като наличие
на „форсмажорно обстоятелство“, което не е регистрирано по съответния начин и което не може да определи поведението на
бенефициера като невиновно. Напротив, във възражението си жалбодателят се опитва да докаже, че е употребил именно заложеното в проекта количество на бетона, тъй като още
с него е било предвидено усложнение в
строителните работи, изискващо повече от
стандартно предвиденото количество. Непредставените
актове образец 12 при издаване на удостоверенията за въвеждане в експлоатация
на обектите, след като не са приети за документи с невярно съдържание по
установения ред, са годно доказателствено средство и е следвало да бъдат
обсъдени от административния орган преди произнасянето му с решението за
налагане на финансова корекция, а не да бъдат игнорирани поради късното им
представяне.
Що се касае до твърдението за
нередност, за да бъде наложена финансова
корекция на това основание, е необходимо
нормата на чл.70 ал.1 т.10 от ЗУСЕСИФ да бъде свързана с действаща норма
на европейското или националното законодателство. В мотивите си ответникът
излага съображения за нарушаване на чл.45 ал.1 т.1 от Наредба №25/2008г., според
който за срок от пет години след
сключване на договора за отпускане на финансова помощ ползвателят е длъжен да
използва подобрените/реконструирани/изградени въз основа на одобрения проект
активи по предназначение, като в случай на неизползване, съгласно ал.3 РА може да иска връщане на вече
платените суми заедно със законната лихва върху тях. Това нарушение не е доказано. Напротив, в Раздел
първи на контролния лист от проверката от м.декември 2016г. е отбелязано, че
няма промени, които изменят предназначението на инвестицията и ползвателят използва придобитите въз основа
на финансирания проект активи по предназначение.
Финансовата корекция е определена съобразно т.2 от Методика за
определяне на санкции след плащане на проекти по ПРСР 2007-2013г., утвърдена на
29.08.2016г. от Изп.директор на ДФ „Земеделие“, публикувана на страницата на
фонда и ПРСР. Съгласно тази точка корекцията се налага на ползвател, който не използва придобитите въз основа на
финансирания проект активи по предназначение , като неизпълнението е за
по-малко от 50% от стойността на
изплатената финансова помощ и не оказва
влияние върху целите и изпълнението на
проекта и върху критериите за
допустимост. След като такова неизпълнение
не се доказа в настоящето
производство, то неправилно финансовата корекция е определена на това
основание, като неправилно е приложена и разпоредбата на чл.30 от Регламент
65/2011г. при определяне на нейния размер.
При така изложените съображения решението се явява незаконосъобразно, поради
което следва да бъде отменено, а жалбата против него като основателна да бъде
уважена.
При този изход на спора основателно се
явява искането на процесуалния представител на жалбодателя за присъждане на разноски, изразяващи се в
заплащане на адвокатско възнаграждение. Същото е в минимален размер съобразно
чл.8 ал.1 т.5 от Наредба №1/2004г. за минималния размер на адвокатските
възнаграждение, поради което следва да се присъди в пълен размер, а
възражението на ответната страна за прекомерност не следва да се уважава.
Водим от гореизложеното и на основание
чл.172, ал.2 вр.чл.146 т.4 от АПК съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ
РЕШЕНИЕ за
налагане на финансова корекция №
06/321/01185/3/01/04/01 от 16.01.2018г. на
Изп.директор на ДФ“Земеделие“, с което
на Община Борован е наложена финансова корекция в размер на
149 587.24лв. по договор
06/321/01185 от 27.11.2012г.
ОСЪЖДА ДФ“ЗЕМЕДЕЛИЕ“ СОФИЯ ДА ЗАПЛАТИ на
ОБЩИНА БОРОВАН сумата 4830 /четири
хиляди осемстотин и тридесет/лв.
разноски по делото.
Решението
подлежи на обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от уведомяване на страните, на
които на основание чл.138 АПК да се изпрати препис от същото.
АДМ.
СЪДИЯ: