Разпореждане по дело №3/2010 на Окръжен съд - Благоевград

В публично заседание в следния състав:

и за да се произнесе, взе предвид следното:

С присъда № 84/28.05.2009 г., постановена от Момчилградския районен съд по НОХД № 33 по описа за 2009 г. на същия съд, подсъдимият Н. Г. Д. е признат за невиновен: в това, че на 02.09.2006 г. в с.К., О. К. извършил действие – накарал да му се прави фелацио (орален секс) с цел да възбуди и удовлетвори полово желание без съвкупление по отношение на лицето П. Б., с ЕГН *, ненавършило 14 – годишна възраст, като на основание чл.304 от НПК е оправдан за извършено престъпление по чл.149, ал.1, във вр. с чл.2 от НК; в това, че на 10.09.2006 г. в с.К., О.К. извършил действие – накарал да му се прави фелацио (орален секс), с цел да възбуди и удовлетвори полово желание без съвкупление по отношение на лице ненавършило 14 годишна възраст, като на основание чл.304 от НПК е оправдан за извършено престъпление по чл.149, ал.1 във вр. с чл.2 от НК; за това, че на 10.09.2006 г. в с.К., О.К. се съвкупил с лицето П. Б., с ЕГН *, ненавършило 14-годишна възраст, като извършеното не представлява престъпление по чл.152 от НК, като на основание чл.304 от НПК е оправдан за извършено престъпление по чл.151, аÙ.1, във вр. с чл.2 от НК; за това, че на 02.09.2009 г. в с.К., О.К. създал и разпространявал чрез телефонен апарат произведение с порнографско съдържание – видеоклип с наименование “P.S.”, като за създаването на произведението е използувано малолетно лице – П. Б., с ЕГН *, като на основание чл.304 от НПК е оправдан за извършено престъпление по чл.159, ал.3, във вр. с ал.1, във вр. с чл.2 от НК.

Против така постановената присъда е подаден П. от Р. П. – М., в който се сочи, че присъдата на Момчилградския районен съд е неправилна и не кореспондира със събрания доказателствен материал по наказателното производство. Прави се предложение да бъде отменена протестираната присъда на Момчилградския районен съд и да бъде постановена друга, с която П. Н. Г. Д. да бъде осъден за извършено престъпление по чл.149, ал.1, във вр. с чл.2 от НК, за извършено престъпление по чл.149, ал.1, във вр. с чл.2 от НК, за извършено престъпление по чл.151, ал.1, във вр. с чл.2 от НК и за извършено престъпление по чл.159, ал.3, във вр. с ал.1, във вр. с чл.2 от НК, като му бъдат наложени наказания съобразно повдигнатите обвинения. В допълнително писмено изложение към протеста се сочи, че показанията на свидетелката П. Б. били логични последователни и непротиворечиви, като същата не била посочвала, че свидетелите Т.К. и В.Н. са били на мястото на извършване на деянието. Свидетелят А. твърдял, че не си спомня, а свидетелите Н. и К. посочвали факти, които се отнасяли до друга дата и място. Затова показанията на посочените свидетели, както и показанията на свидетеля Б. не следвало да се приемат. Съдът не приемал показанията на свидетеля И., който не помнел факти, а приемал показанията на свидетеля А., който също не помнел факти. Свидетелката Б. била очевидец и нейните показания следвало да се приемат. Останало неизяснено обстоятелството относно първоначалните обяснения при извършване на полицейската проверка.

Недоволна от постановената присъда е останала жалбодателката и частен обвинител П. Ю. Б., която я обжалва като неправилна, незаконосъобразна, необоснована, и постановена при допуснати процесуални нарушения. Моли съда да отмени обжалваната присъда и да постанови нова, с която да признае П. Д. за виновен по всички обвинения.

С присъда № 14 от 10.09.2009 г., постановена по ВНОХД № 124/2009 г., Кърджалийският окръжен съд е отменил частично присъда № 84 от 28.05.2009 г. по НОХД № 33/2009 г. на Момчилградския районен съд, в частта, с която подсъдимият Д. е бил признат за невиновен в това, че на 02.09.2006 г. в с.К., О. К. извършил действие – накарал да му се прави фелацио (орален секс) с цел да възбуди и удовлетвори полово желание без съвкупление по отношение на лицето П. Б., ненавършило 14 – годишна възраст, и на основание чл.304 от НПК е оправдан за извършено престъпление по чл.149, ал.1, във вр. с чл.2 от НК, както и в частта, с която подсъдимият Д. е признат за невиновен в това, че на 02.09.2009 г. в с.К., О.К. създал и разпространявал чрез телефонен апарат произведение с порнографско съдържание – видеоклип с наименование “P.S.”, като за създаването на произведението е използувано малолетно лице – П. Б., и на основание чл.304 от НПК е оправдан за извършено престъпление по чл.159, ал.3, във вр. с ал.1, във вр. с чл.2 от НК, и е постановил нова присъда, с която е ангажирана наказателната отговорност на П. Д. за посочените по – горе престъпления по чл.149, ал.1 и чл.159, ал.3 от НК /ред. ДВ, бр.92/02 г./, като по реда на чл.23 от НК е определил общо наказание – десет месеца лишаване от свобода, при условията на чл.66, ал.1 от НК – с тригодишен изпитателен срок, и глоба в размер на 1 000 лева. С присъдата си Кърджалийския окръжен съд е потвърдил присъда № 84 от 28.05.2009 г. по НОХД № 33/2009 г. на Момчилградския районен съд в останалата й част – за престъплението по чл.149, ал.1 във връзка с чл.2 от НК, извършено на 10.09.2006 г. и за престъплението по чл.151, ал.1 във връзка с чл.2 от НК, извършено на 10.09. 2006 г.

С решение № 33 от 12.02.2010 г. по НД № 633/2009 г. Върховният касационен съд на Република България е отменил въззивна присъда № 14 от 10.09.2009 г. по ВНОХД № 124/2009 г. на Окръжен съд – К., в частта, с която е ангажирана наказателната отговорност на П. Н. Г. Д. и е върнал делото на същия съд за ново разглеждане от стадия на съдебното заседание.

При новото разглеждане на делото прокурорът от О. П. – К. поддържа протеста на Р. П. – М.. Счита, че първонистанционният съд направил непраÔилен анализ на събраните по делото доказателства, като при тяхното оценяване е дал вяра предимно на показанията на свидетелите Б., А., Н. и К., а е поставил под съмнение твърденията на пострадалата П.Б., както и показанията на свидетелите М.Б. и Ю.Б.. Моли съда да постанови присъда, с която да отмени протестираната присъда на Момчилградския районен съд, в частта, с която подсъдимият Н. Д. е признат за невиновен в извършване на престъплението по чл.149, ал.1 от НК, осъществено на 02.09.2006 г. и на престъплението по чл. чл.159, ал.3 от НК, осъществено на 02.09.2006 г., и да постанови друга, с която да признае П. Н. Г. Д. за виновен в извършването на посочените престъпления, като му наложи съответно наказание и приложи разпоредбата на чл.23, ал.1 от НК.

Ж. и частна обвинителка П. Ю. Б. поддържа жалбата си.

Въззиваемият Н. Г. Д., лично и чрез своя З. оспорва протеста и въззивната жалба. Моли съда да потвърди присъдата на Момчилградския районен съд.

След като извърши проверка изцяло на правилността на обжалваната присъда на основание чл.313, ал.1 от НПК, по повод и във връзка с протеста на РП-М. и подадената жалба, въззивният съд констатира следното:

Предмет на настоящото въззивно производство е проверка правилността на присъдата на Момчилградския районен съд в частта й, с която подсъдимият Н. Г. Д. е бил признат за невиновен в това, че на 02.09.2006 г. в с.К., О. К. извършил действие – накарал да му се прави фелацио (орален секс) с цел да възбуди и удовлетвори полово желание без съвкупление по отношение на лицето П. Б., ненавършило 14 – годишна възраст, поради което и на основание чл.304 от НПК е оправдан за извършено престъпление по чл.149, ал.1, във вр. с чл.2 от НК, както и в частта, с която подсъдимият Д. е признат за невиновен в това, че на 02.09.2009 г. в с.К., О.К. създал и разпространявал чрез телефонен апарат произведение с порнографско съдържание – видеоклип с наименование “P.S.”, като за създаването на произведението е използувано малолетно лице – П. Б., поради което и на основание чл.304 от НПК е оправдан за извършено престъпление по чл.159, ал.3, във вр. с ал.1, във вр. с чл.2 от НК. В останалата й част – за престъплението по чл.149, ал.1 във връзка с чл.2 от НК, извършено на 10.09.2006 г. и за престъплението по чл.151, ал.1 във връзка с чл.2 от НК, присъдата на Момчилградския районен съд е влязла в законна сила.

Първоинстанционният съд е положил необходимите усилия за цялостното изясняване на обстоятелствата по повдигнатите обвинения, събрал е необходимите и искани от страните доказателства, относими към предмета на доказване по чл.102 от НПК. От така събраните от първоинстанционния съд доказателства се установява следната фактическа обстановка:

На 27.04.2007 г. свидетелката М.Б., инспектор ДПС при РУ на МВР- с. К., била в СОУ „О.П.” с.К., където от разговори с ученици научила, че между тях се разпространява видеоклип, на който момиче прави орална любов с мъж и че това момиче е свидетелката П. Б.. Свидетелката Б. намерила свидетелката П. Б. и провела разговор с нея, при който Б. споделила, че през 2006 г., една седмица преди панаира в с.К., била на купон заедно с познати, при което с едно момче, което харесвала, отишли в тоалетната, където тя му направила „минет” /орален секс/. Б. разказала също на свидетелката Б., че една седмица по – късно отново се срещнала с това момче в едно заведение и видяла, че има видеоклип с нея. След това излезнали навън, където момчето я уверило, че ще изтрие клипа. П. Б. казала на свидетелката Б., че това момче е Н. Г..

През месец април 2007 г. свидетелят Ю.Ю.Б., брат на П. Б., бил в центъра на с.К., като при разминаването с двама непознати за него видял, че си показват нещо, като свидетелят познал сестра си, която била заснета как прави орален секс. Свидетелят се прибрал в дома си и попитал П. Б. относно клипа и тя признала. По нейни думи това бил Н. Д.. След това П. Б. разказала на баща си – св. Ю.Ю.Б., на когото обяснила, че това се случило в края на 2006 г., когато била заедно със свидетеля А.И., А. А., П. и още две момчета в заведението на св. А., където правили снимки с нея, а тя правила „свирка” на Н. Д., но не знаела, че я снимат.

На 10.05.2007 г. св.Б. срещнала на моста в центъра на с.К. две непозна‗и за нея момчета, които гледали телефоните си и се смеели. Свидетелката поискала да види записа и видяла как едно момиче прави орален секс, но в момента не могла да познае кое е момичето на клипа. Поискала от момчетата да и прехвърлят записа от телефона си и те й го прехвърлили на нейния телефон. Свидетелката Б. се върнала в Районното управление и съобщила на началника си в писмен вид, че е видяла клипа, след което предала телефона си, като клипът от него с наименование „P.S.” бил записан на два броя оптичен носител CD.

Тази фактическа обстановка се установява от събраните по делото гласни доказателства – показанията на свидетелите М.Б., Ю.Ю.Б. и Ю.Ю.Б., както и от експертна справка № 83/10.05.2007 г. /л.17 от дознание № 83/.

От събраните от първоинстанционния съд доказателства, както и от тези, събрани от въззивния съд при новото разглеждане на делото, не се установява на инкриминираната дата – 02.09.2006 г., в с.К., О. К. подсъдимият Н. Г. Д. да е извършил действие – накарал да му се прави фелацио (орален секс) с цел да възбуди и удовлетвори полово желание без съвкупление по отношение на лицето П. Б., ненавършило 14 – годишна възраст към тази дата, или да е създал и разпространявал чрез телефонен апарат произведение с порнографско съдържание – видеоклип с наименование “P.S.”, като за създаването на произведението е използувано малолетно лице – П. Б..

В показанията си свидетелката П. Ю. сочи, че на 02.09.2006 г. тя, заедно с П. Н.Д., свидетелите А.И., Т.К., В.Н., Г.Б., А. А. и две непознати й момичета, били в апартамент в с.К. /собственост на родителите на св. А./, където пили алкохол. По – късно тя заедно с П. Д. излезли от стаята, в която били и влезли в банята, където Б. направила фелацио – орален секс, на П., който бил изкарал телефона над главата й, но в този момент не знаела какво прави. Твърди, че когато свършили се върнали обратно и подсъдимият накарал свидетеля А.И. да я изпрати, като последният я изпратил до тях. В показанията си сочи също, че на 09.09.2006 г., когато имало събор в с.К., отново се видели с П.. Видяла, че последният държал телефона си и го подавал на едно момче, както и че тогава видяла на телефона му клип, на който се познала по блузата. Грабнала телефона от ръката му и сама изтрила клиповете – 3 на брой, които били в телефона и на които правила фелацио на П..

Тези показания на свидетелката П. Б. се опровергават от показанията на разпитаните по делото свидетели Г.Б., А. А., В.Н. и Т.К.. Така свидетелят Б., в показанията си дадени пред първоинстанционния съд, сочи, че не е бил на купон, на който да са присъствали заедно св.Б. и П. Д., не знае за апартамент на св.А. и не е ходил никога там. Свидетелят А. А., в показанията си дадени пред районния съд, твърди, че не си спомня подсъдимият Д. и св.Б. да са присъствали на купон заедно, като подсъдимият е идвал през деня на кафе в тяхното заведение, но не си спомня да е присъствал на купон. Свидетелят В.Н., в показанията си дадени пред първоинстанционния съд, сочи, че не е бил на купон в с.К., на който да са били едновременно П. Д. и свидетелката Б.. Твърди, че в края на месец август 2006 г. правили чеверме, тъй като бил приет в С. за студент, на което присъствали П. Д., свидетелите Т.К. и Г.Б., но св.П. Б. не е била там. На това събиране П. Д. и св.К. казали, че ще заминават на море. В показанията си свидетелят сочи също така, че в началото на месец март 2007 г., когато били заедно със свидетеля Т.К., за първи път видял клип, показан му от свидетелката П. Б., на неин телефон. На клипа видял мъжки полов член и св.Б., която правила орална любов. Установява, че тогава св.Б. се интересувала къде е П. Д.. Свидетелят Т.К. в своите показания, дадени пред районния съд, сочи, че за първи път видял св.П. Б. през месец март 2007 г., когато били със свидетеля В.Н. в с.К. на кафе. Тогава видял как св.Б. показва на св.Н. някакъв клип, на който видял един полов член и едно момиче, което правило „свирка”. Не могъл да познае кое е момичето. Тогава чул св.Б. да заплашва, че нещо щяло да се случи с техния приятел Н. /подсъдимият Д./. Казвала, че половия член бил на Н.. Твърди, че в края на месец август 2006 г. с П. Д. заедно отишли на море и се прибрали към 10.09.2006 г. Твърди, че св.Б. не я е виждал нито веднъж преди този случай, не е бил в заведение в с.К., където да е била и тя и не е бил на събиране, на което да е присъствала последната.

При оценката на така събраните по делото две групи гласни доказателства, съдът съобрази следното:

Показанията на свидетелите Г.Б., А. А., В.Н. и Т.К., опровергаващи изцяло показанията на свидетелката П. Б. за присъствието им заедно с П. Д. на купон в с.К. на инкриминираната дата - 02.09.2006 г., не са непоследователни и не се опровергават от показанията на свидетелите М.Б., Ю.Ю.Б. и Ю.А.Б., доколкото последните възпроизвеждат единствено казаното им от св.Б.. Действително, същите са приятели с П. Д., но това обстоятелство само по себе си не е достатъчно показанията им да бъдат отхвърлени като надежден източник на информация. Съдът намира, че не опровергават показанията на свидетелите Б., А., Н. и К., респективно – не подкрепят категорично казаното от св.Б., и показанията на разпитания по делото свидетел А.И., които са изключително противоречиви, колебливи и непоследователни. Така в съдебно заседание на 29.04.2009 г., свидетелят И. заявява: „На 02.09. се събрахме да празнуваме с приятели…присъстваха – аз, А. /св.А. А./, П. /св.П. Б./, В. /св.В.Н./…Н. /подсъдимият/ също беше там, но дали беше на същия купон, защото това не беше първия купон…на 02.09. Н. беше там…Не съм категоричен точно, че на 02.09. Н. е бил там, но просто на един от купоните е бил и той, но не си спомням датата… П. и Н. са били заедно на един купон, на който бях и аз, но не си спомням датата. На 02.09. тримата сигурно бяхме заедно на купон, но не помня датата…”. Предвид противоречивостта и непоследователността на показанията на свидетеля И. съдът намира, че същите не следва да се кредитират.

Показанията на свидетелите Г.Б., А. А., В.Н. и Т.К., не се опровергават и от съхранения на оптичен носител СD видеоклип с наименование „P.S.”, доколкото от същия не се установява нито кога е съставен, нито от кого, като по никакъв начин не се установява и кое е лицето, чийто мъжки полов член е показан.

Съгласно чл.303 от НПК, присъдата не може да почива на предположения, като съдът признава П. за виновен, когато обвинението е доказано по несъмнен начин. В тази връзка, предвид гореизложеното, настоящият състав намира, че обвинението не само че не е доказано по несъмнен начин, но и не се установява подсъдимият Д. да е осъществил от обективна и субективна страна съставите на чл.149, ал.1 от НК и чл.159, ал.3 от НК /ред. ДВ, бр.92/2002 г./ във връзка с чл.159, ал.1 от НК, а именно: че на 02.09.2006 г., в с.К., О. К. е извършил действие – накарал да му се прави фелацио (орален секс) с цел да възбуди и удовлетвори полово желание без съвкупление по отношение на лицето П. Б., ненавършило 14 – годишна възраст, или е създал и разпространявал чрез телефонен апарат произведение с порнографско съдържание – видеоклип с наименование “P.S.”, като за създаването на произведението е използувано малолетно лице – П. Б.. Тук следва да се посочи, че по отношение на деянието по чл.159, ал.3 от НК /ред. ДВ, бр.92/2002 г./, от събраните по делото и обсъдени по – горе доказателства не се установява нито кога, нито кой е създал и наименувал видеофайла “P.S.” – обстоятелство, относимо към обективната страна на изпълнителното деяние „създаване” по чл.159 от НК. Що се касае до втората форма на изпълнителното деяние по чл.159 от НК – „разпространение”, то същото предполага наличието на адресати на видеофайла с порнографско съдържание, каквито дори не са посочени в обвинителния акт и каквито по делото няма установени, с изключение на св.Б. – инспектор „ДПС” при РУ на ВМР – с.К., на чийто телефон е бил прехвърлен видеофайла от неизвестни лица.

Независимо от изложеното дотук, следва да се посочи също и това, че за да са осъществени престъпните състави на чл.149, ал.1 от НК и чл.159, ал.3 от НК /ред. ДВ, бр.92/2002 г./, в двете му форми на изпълнителното деяние – „създаване” и „разпространение”, наред с осъществяване на съставите от обективна страна, което в случая предвид гореизложеното не е налице, от субективна страна е необходимо подсъдимият да е съзнавал, че св.Б. не е навършила 14 годишна възраС. В тази връзка, от събраните пред първоинстанционния съд, както и пред настоящата инстанция при новото разглеждане на делото доказателства, не се установява изискуемото от закона „съзнаване” на това обстоятелство. Единствените доказателства в тази насока са обясненията на П. Д., дадени пред въззивната инстанция при новото разглеждане на делото, заявяващ, че не е познавал св.Б. и не е знаел на каква възраст е същата, както и показанията на последната, дадени пред първоинстанционния съд и пред настоящата съдебна инстанция, в които сочи, че не е ставало дума за нейната възраст при разговорите с П..

Предвид изложеното присъдата на първоинстанционния съд, в частта, с която подсъдимият Н. Д. е признат за невиновен в това, че на 02.09.2006 г., в с.К., О. К. е извършил действие – накарал да му се прави фелацио (орален секс) с цел да възбуди и удовлетвори полово желание без съвкупление по отношение на лицето П. Б., ненавършило 14 – годишна възраст, като на основание чл.304 от НПК е оправдан за извършено престъпление по чл.149, ал.1 във връзка с чл.2 от НК, както и в частта, с която подсъдимият Н. Д. е признат за невиновен в това, че на 02.09.2006 г. в с.К., О.К., създал и разпространявал чрез телефонен апарат произведение с порнографско съдържание – видеоклип с наименование “P.S.”, като за създаването на произведението е използвано малолетно лице – П. Б., поради което на основание чл.304 от НПК е оправдан за извършено престъпление по чл.159, ал.3 във връзка с ал.1 във връзка с чл.2 от НК, е правилна, като настоящата инстанция намира, че не са налице основания за отменяването или изменяването й, поради което следва същата да бъде потвърдена.

Водим от изложеното и на основание чл.334, т.6 във вр. с чл.338 от НПК, съдът

Р Е Ш И :

ПОТВЪРЖДАВА присъда № 84 от 28.05.2009 г., постановена по НОХД № 33/ 2009 г. на Момчилградския районен съд, В ЧАСТТА, с която подсъдимият Н. Г. Д., роден на **.**.****г. в с.Б., О.К., живущ в Г. З., ул.”С. С. №**, .2, А., български гражданин, със средно образование, безработен, студент, неженен неосъждан, с ЕГН * е признат за невиновен в това, че на 02.09.2006 г. в с.К., О.К. извършил действие – накарал да му се прави фелацио (орален секс) с цел да възбуди и удовлетвори полово желание без съвкупление по отношение на лицето П. Б., с ЕГН *, ненавършило 14 – годишна възраст, поради което на основание чл.304 от НПК е оправдан за извършено престъпление по чл.149, ал.1, във вр. с чл.2 от НК, както и В ЧАСТТА, с която подсъдимият Н. Г. Д. е признат за невиновен в това, че на 02.09.2009 г. в с.К., О. К. създал и разпространявал чрез телефонен апарат произведение с порнографско съдържание – видеоклип с наименование “P.S.”, като за създаването на произведението е използувано малолетно лице – П. Б., с ЕГН *, поради което на основание чл.304 от НПК е оправдан за извършено престъпление по чл.159, ал.3, във вр. с ал.1, във вр. с чл.2 от НК.

Решението не подлежи на касационно обжалване.

Председател: Членове: 1. 2.