РЕШЕНИЕ
№314
гр. Велико Търново, 12.10.2021г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд Велико Търново – Втори състав, в съдебно заседание
на двадесет и седми септември две хиляди двадесет и първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ГЕОРГИ ЧЕМШИРОВ
при участието на секретаря П.И.и прокурора ………….,
изслуша докладваното от СЪДИЯ ЧЕМШИРОВ Адм.
д. №461 по описа за 2021 година и за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 149 и сл. от АПК, вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление
на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по
жалба на Община Горна Оряховица, представлявана от кмета инж. Д.Д., чрез М.П.–
началник отдел „Човешки ресурски и обществени поръчки“, срещу Решение от
13.07.2021 г. на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Околна среда“
2014-2021 г. /ОПОС/, Проект BG16M1OP002-2.009-0045-C01 „Община Горна Оряховица работи за общество с „нулеви
отпадъци“, с което на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на
10% от допустимите разходи от стойността на Договор №16/27.04.2021 г. с
изпълнител ДЗЗД „Обединение Демонстрационен проект – Горна Оряховица 2021“ на
стойност 269 000, 00 лв. без ДДС.
Жалбоподателя счита,
че Решението на УО на ОПОС е постановено в противоречие с материалния закон. В
тази връзка посочва, че липсата на императивна норма, която да определя
образователно-квалификационната степен, която трябва да притежава ръководителя
на екипа /или експерт Е1/, Възложителя действа в условията на оперативна
самостоятелност. Изтъква, че специалностите са подбрани в съответствие с
дейностите, които ще се осъществяват, а степента „магистър“ предполага за
Възложителя, както по – висока образователна компетентност, така и по – добра
експертиза в изпълнението на обществената поръчка. Предвид изложеното, отбелязва,
че в оспореното решение, УО не е изложил подробни мотиви и не е посочил
доказателства, които да са релевантни, което представлява нарушение на
материалния закон и на осн. чл. 146, т.3-5 от АПК е основание за отмяна.
По тези съображения, жалбоподателят, моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира за присъждане на разноски
по производството.
Ответникът по
жалбата – ръководителя на УО на ОП "Околна среда 2014 – 2020 г. ", чрез
пълномощника си по делото оспорва подадената жалба и моли съда да я остави без
уважение. Счита, че оспорваното решение е издадено от компетентен орган, в
рамките на предоставените му от закона правомощия. В случая било безспорно
установено, че действията на бенефициента, като възложител на открита процедура
по ЗОП, са в противоречие с разпоредбите на този закон; основата,
върху която е изчислена финансовата неустойка, се формира от разходи от средства
на ЕСИФ и национално съфинансиране, но не и от собствени средства на
бенефициента. Претендира за присъждане на разноски.
Съгласно
установената практика на ВАС, за целите на настоящото решение, съдът използва
по отношение на Община Горна Оряховица, като получател на средства от
европейските фондове, възприетото в общностното право понятие „бенефициер“,
наместо използваното в националното законодателство такова „бенефициент“.
Съдът, като
взе предвид констатациите в обжалвания акт, становищата на страните и
представените по делото доказателства, приема за установено следното:
Между страните не се спори, а и от
съдържащата се в административната преписка документация се установява, че Община
Горна Оряховица е бенефициер по Договор №16/27.04.2021г. за предоставяне на
беззвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“
за изпълнение на проект BG16M1OP002-2.009-0045-C01
„Община
Горна Оряховица работи за общество с „нулеви отпадъци“. За изпълнение на
проекта, на 15.09.2020 г. е сключен Административен договор за безвъзмездна
финансова помощ между министъра на околната среда и водите и кмета на Община
Горна Оряховица №Д-34-140/л. 39 от делото/. В договора изрично е определено
процентното съотношение на допустимите средства, като 85% от ЕФРР/320 020,65
лв./ и 15% национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България/56 474,23
лв/.
В изпълнение на задълженията си по
договора, жалбоподателят е провел открита процедура за възлагане на обществена
поръчка чрез подаване на оферта. С
протокол №1 от 05.03.2021г. комисията назначена със Заповед № 35/02.02.2021 г.
на кмета на Община Горна Оряховица е декриптирала съдържанието на офертата на
единствения участник – Кооперация СОФИЯ КОНСУЛТИНГ ГРУП, като е представен и
договор за създаване на обединение, съгласно чл. 357 и сл. от ЗЗД между
Кооперация СОФИЯ КОНСУЛТИНГ ГРУП и „ГМ Консултации“ ЕООД, които създават
Обединение „Демонстрационен проект – Горна Оряховица 2021“ – участник в
процедурата. Със същия протокол, назначена от възложителя комисия е изискала
допълнителна информация, съгласно констатациите вписани в протокола. С протокол
№2 от 15.03.2021г. комисията е установила, че представената информация е в
съответствие с констатациите в протокол №1 и изискванията на Възложителя. С
протокол №3 от 01.04.2021г. е представено ценовото предложение на единственият
участник, като общата цена на обществената поръчка е в размер на 269 000
лв. без ДДС, от които:
за Дейност 1 „Изпълнение на демонстрационен
проект“ – 212 000 лв. без ДДС;
за Дейност 2 „Провеждане на кампания
за популяризиране на резултатите от демонстрационния проект“ – 57 000 лв.
без ДДС;
С доклад от същата дата, комисията е
предложила да бъде сключен договор с единственият участник Обединение
„Демонстрационен проект – Горна Оряховица 2021“, на който е
възложено и изпълнението на поръчката.
С писмо изх. №2-009-0045-2-593/11.06.2021г.
Ръководителят на управляващия орган е уведомил кмета на Община Горна Оряховица
за получен сигнал за нередност и основанията му, като на основание чл. 73, ал. 2
от ЗУСЕСИФ му е дадена възможност да изложи коментари, бележки и други
документи, което право същият надлежно е упражнил, като е депозирал възражение.
Въз основа на горното от
ръководителя на управляващия орган на програма „Околна среда 2014-2020“ е издадено
Решение от 13.07.2021г., с което по отношение на жалбоподателя на основание чл.
70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 от ЗУСЕСИФ във
връзка с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, за констатирано нарушение –
незаконосъобразно поставяне на изискване към Е1 „Ръководител екип“ за наличие
на висше образование, образователно-квалификационна степен магистър. На осн.
т.11, б. „а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал.1 от Наредба за посочване на
нередности е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на
Договор №16/27.04.2021 г. с изпълнител Обединение „Демонстрационен проект –
Горна Оряховица 2021“.
Това решение на УО на ОПОС е
получено от Община Горна Оряховица на 14.07.2021 г. Жалбата срещу него е
подадена до Административен съд – Велико Търново на 23.07.2021 г. Следователно
жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал.
1 от АПК, приложим по силата на препращащата разпоредба на чл. 73, ал. 4
от ЗУСЕСИФ, от надлежна страна, при наличието на правен интерес от
оспорване и е процесуално допустима.
При така установеното от фактическа страна, настоящата инстанция прави
следните правни изводи:
Оспореният акт е
издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 9, ал. 5
от ЗУСЕСИФ ръководителят на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващия
орган или оправомощено от него лице. В чл. 33, ал. 2 от Устройствения правилник
на МОСВ е предвидено, че Главна дирекция "Оперативна програма "Околна
среда" изпълнява функциите на Управляващ орган на ОПОС за програмния
период 2014-2020 г. и всички произтичащи от това задължения и отговорности. Със
Заповед №РД-ОИ-25/14.05.2021г. Министъра на околната среда и водите е
оправомощил Валерия Калчева – заместник министър на околната среда и водите за
ръководител на УО на ОПОС. Оспореното решение е издадено от Валерия Калчева, именно
в качеството й на Ръководител на УО на ОПОС 2014-2020г, поради което съдът
намира, че акта е издаден от компетентен орган.
Оспорваното решение е
издадено и в исканата от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2
от АПК във вр. с чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни
основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал.
2, т. 4 от АПК. Подробно в решението на ответника са изложени
констатираните факти от процедурата по възлагане на поръчката, както и
конкретните обстоятелства, които са приети като нередовности.
Законодателят е
регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2
ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, писмени възражения по основателността и размера на финансовата
корекция. Такъв срок е бил осигурен на бенефициента/бенефициер в текста на настоящото
решение/, който след получаване на писмо изх. №2-009-0045-2-593/11.06.2021г. по
описа на ОПОС е депозирал възражения по него. Решението за налагане на
финансова корекция е издадено в срока по чл. 73, ал. 3
от ЗУСЕСИФ и съдържа от формална страна мотиви, в които са обсъдени
възраженията на бенефициера.
По отношение
съответствието на оспорваното решение с материалноправни разпоредби и целта на
закона съдът приема следното:
В случая, спор по
фактите няма. Спорът е правен и той се свежда до въпросът – представлява ли
нарушение на националното и общностното право,
изискването ръководител на екип /експерт Е1/ да притежава
образователно-квалификационна степен „магистър“.
За да обоснове тезата
си, че не е нарушил изискванията на ЗОП възложителят сочи, че с така
поставеното изискване за образователен ценз на експерта /да притежава степен
"магистър"/, в позицията "ръководител на екип" се гарантира
качественото изпълнение на дейностите, респективно се позовава на
регламентираната от закона възможност да поставя изисквания в тази връзка, което
обуславя и поставеното условие за притежавана образователна степен. Тези доводи
не намират опора в нормативната уредба. Безспорно е, че в оперативната
самостоятелност на възложителя е да определи онези критерии за подбор, които
счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на
поръчката, но тази негово оперативна свобода не е неограничена. Съгласно чл. 2, ал. 2
от ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията, чрез
включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка
и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или
обем. С оглед на това, границите на неговата оперативна самостоятелност при
определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл. 59, ал. 1
от ЗОП като сфера, до която се отнасят, а от друга - в чл. 59, ал. 2
от ЗОП, като съдържание, с оглед на изискването да бъдат ограничени
до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на
поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност.
Именно защото
легалната дефиниция § 2, т. 41 от
ДР на ЗОП описва професионалната компетентност, като съвкупност от
знания, придобити въз основа на образование и квалификация и умения, усвоени в
процеса на упражняване на длъжност или позиция в изпълнение на трудови,
служебни или граждански правоотношения, не би могло наличието на степента
"магистър" да обоснове такава компетентност сама по себе си, без да се
съпоставят другите факти и обстоятелства свързани с притежавания опит и
реализацията на експерта. Каквито и да са знанията, уменията и възможностите на
съответния експерт обаче, липсата на изискуемата степен "магистър" в
случаят е ограничаващо условие, да се подадат оферти от икономически оператори,
които разполагат с подобни подготвени и опитни лица и точно в това се състои
същността на нарушението. Видно от характера на изпълняваните дейности, относим
за доказване на качеството на изпълнението им е по-скоро специфичния и/или
професионалния опит на даден експерт, доколкото и този опит би могъл да бъде
придобит от съответния експерт, притежаващ висше образование по изискваната от
възложителя специалност, но с образователно - квалификационна степен
"бакалавър".
Крайният извод в
случая е, че обсъжданото изискване като критерий за подбор е ограничително за
конкуренцията, несъответно на спецификата, сложността и предмета на
обществената поръчка. Това прави обоснована, констатацията на административния
орган за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2
от ЗОП.
Допуснатото нарушение
е на национално право, което обаче е свързано с правото и на Съюза, тъй като по
силата на § 3, т. 1 от
ДР на ЗОП, този закон въвежда изискванията на Директива
2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014
г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива
2004/18/ЕО /ОВ, L 94/65 от 28 март 2014г./. Следва да се посочи още,
че според дефиницията за нередност по чл. 2, т. 36
от Регламенти №1303/2013, такава е налице когато установеното
нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Конкретното
нарушение има финансово отражение, доколкото при неспазване на принципите за
възлагане на обществени поръчки, възложителят е ограничил неопределен,
потенциален кръг участници да подадат оферта, като по този начин действително е
понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Това по естествен начин
води до ограничаване подаването на икономически по-изгодни оферти и закономерно
предпоставя вреда на националния бюджет и на бюджета на ЕС.
Правилно е определен
размерът на финансовата корекция по пропорционалния метод предвид
невъзможността да бъде точно определено финансовото отражение на нарушението
върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ. В конкретния случай органът
е уточнил, че естеството на нарушението не позволява да се установи точният
размер на финансовата загуба, поради което диференциалният метод за определяне
на финансовата корекция е неприложим. С оглед на това финансовата корекция
следва да бъде определена по пропорционалния метод, посочен в т. 11, б.
"б" /посочени като основание от административния орган в решението/
от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, където е посочено, че за
нередност от вида на процесната "Използване на: – основания за
отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за
изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на
кандидатите или участниците, поради което е предвиден показател в корекцията от
10 %. С оглед така изложените мотиви, може да се обоснове извод, че при
определяне размера на финансовата корекция е спазен принципът на съразмерност.
Правилно е определена и основата, върху която следва да бъде наложена
финансовата корекция, а именно стойността на разходите, признати от УО на ОПОС
за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020г. от сключения договор за
изпълнител.
Изложеното обуславя
извод за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт.
Налице е и съответствие със заложената в чл. 71, ал. 1
от ЗУСЕСИФ цел – да се постигне или възстанови ситуацията, при която
всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с
приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.
При този изход от
спора, в полза на ответника следва да се присъди своевременно поисканото
юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв., съобразно чл. 25, ал.
2, вр. с ал. 1 от НЗПП, във вр. чл. 78, ал. 8
от ГПК и чл. 37 от ЗПП,
т. е. в минималния размер, с оглед фактическата и правна сложност на делото. В
този смисъл, съдът счита претенцията на ответника за присъждане на разноски до
претендирания размер от 450 лв. за неоснователна.
Водим от
горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ,
Административният съд – В. Търново, ІІ-ри състав
Р Е Ш
И :
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на Община Горна Оряховица против Решение от 13.07.2021 г. на
Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2021 г.
/ОПОС/, Проект BG16M1OP002-2.009-0045-C01 „Община Горна Оряховица работи за общество с „нулеви отпадъци“, с което на
жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите
разходи от стойността на Договор №16/27.04.2021 г. с изпълнител ДЗЗД
„Обединение Демонстрационен проект – Горна Оряховица 2021“ на стойност
269 000, 00 лв. без ДДС.
ОСЪЖДА Община
Горна Оряховица да заплати на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството, сумата от 150/сто и петдесет/ лева разноски за производството.
РЕШЕНИЕТО
подлежи на обжалване пред Върховен административен съд на Република България в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ
: