Р Е Ш Е Н И Е
№
603/01.07.2019 г.
гр. Варна
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
ВАРНЕНСКИ
ОКРЪЖЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ в открито съдебно заседание, проведено на пети юни през две хиляди и
деветнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДИАНА МИТЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ЦВЕТА
ПАВЛОВА
ПЛАМЕН АТАНАСОВ
при секретар Албена Янакиева,
като разгледа докладваното от съдията
Митева
въззивно търговско дело №458 по описа за 2019 г.,
за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството
подлежи на разглеждане по реда на чл. 258 и сл. ГПК.
Приета е за
разглеждане въззивна жалба въззивна
жалба на „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ“ЕАД, чрез адв. Г. (САК)срещу ЧАСТИТЕ от решение
№4822/26.11.2018г., постановено по гр.д.2182/18г. по описа на ВРС, 33 с-в, с
което е бил отхвърлен иска му срещу потребителя И.Н.Г. за установяване на дължимостта на част от
главница, удостоверена в оспорена
заповед за изпълнение до размер на 227.85лв като цена на незаплатени далекосъобщителни
услуги, предоставени на абонат № ********* по договор от 16.01.2015г в период
15.12.2015 – 14.05.16г и съединени с
него осъдителни искове за присъждане на
договорни неустойки в размер на само 257,91 лв и 521.60лв по същия договор и са
определени разноски в полза на ответника.
Въззивникът, чрез
пълномощника си се позовава на допуснати нарушения при постановяване на
решението, изразяващи се в нарушения на процесуалните правила. На първо място
сочи, че съдът не само е пропуснал да събере експертиза поискана от ищеца за
факт, приет в мотивите на обжалвания акт за недоказан, но е игнорирал и
писмените доказателства, представени за същото обстоятелство. Сочи, че в
сключените с клиента поредица от договори за ползване на пакетна услуга за три
номера, единият от които допълнително променен, ответникът се е задължил да
заплаща абонамента цена на услугите на мобилния оператор и лизингови вноски за
предоставените устройства, чийто размер не зависи от конкретното потребление и
покрива поне 111.95лв на месец. Съответно
и счита, че извода за недоказано по размер задължение за три поредни месеца от
само 220.27лв не може да е обоснован.
На второ място
сочи, че първоинстанционният съд не е съобразил, че абонатът е получил
уведомления за неплатените си задължения по всяка една месечна фактура,
включително и тази, в която са били начислени неустойките, като същевременно
последователно са били ограничени изходящи обаждания (след неплатена втора
фактура), както и входящите ( след трета фактура), като в следващ отчетен период
доставчикът е фактурирал и приспаднати аванси за услуги, чието предоставяне е
вече двустранно ограничено. Счита, че с периодичните напомняния по реда на чл.
31 от Общите условия, клиентът е бил предупреден както за дължимите абонаменти,
така и за начислената в резултат на едностранното прекратяване на договора
неустойка за предсрочното прекратяване на абонамента. Отделно се позовава на
неправилно приложение на закона от съда, мотивирал извода си с общите правила,
изискващи отправяне на изявление до неизправната страна, като сочи, че между
страните прекратяването е било изрично уговорено като пряка последица на
неизпълнение на абоната. Въззивникът допълнително сочи и пропуск на съда да
разгледа репликите му срещу възражението за нищожност поради прекомерност на
договорен размер на неустойката за предсрочно прекратяване, основани на
одобреното от КЗП споразумение за обоснован размер от три месечни
абонамента.
На последно място
въззивникът сочи, че предявената осъдителна претенция за дължими лизингови вноски,
начислени при прекратяване на договора за абонамента като предсрочно изискуеми
остатъци по погасителни планове за две предоставени на клиента устройства не е
била изобщо разгледана от съда, отхвърлил претенцията за сумата от 521.60лв
като неустойка.
В писмено
становище по същество пълномощникът на
въззивника поддържа доводите за доказано задължение за пакетна цената на
абонаментна услуга, предоставена на потребителя за последните три месеца на
ползване на три номера и намалена до трикратен размер на абонаментната такса
неустойка за предсрочното прекратяване на договора поради неизпълнение
задължения на клиента. Обоснова и дължимостта на остатъчни лизингови вноски по
два договора за предоставяна на две устройства на същия клиент, станали
предсрочно изискуеми с прекратяване на договора за телекомуникационни услуги и
пропусната опция за връщане на вещите в едномесечен срок. Моли предявените
съединени установителен и осъдителни искове да бъдат уважени в цялост, след
отмяна на неправилния първоинстанционен акт.
Пълномощникът на
въззиваемата страна оспорва жалбата с доводи за липса на интерес за
установяване на вземане, различно от индивидуализираното от заявителя –
кредитор в оспорената заповед. Сочи, че осъдителен иск не е бил надлежно
предявен в първоначалната искова молба. Оспорва доводите за основателност на
исковете като сочи, че нито прекратяване или разваляне на договора, нито
предоставянето на каквото и да било услуги не е било доказано. Счита за
правилни изводите на първата инстанция за нищожност на уговорената неустойка.
В пледоария по
същество пълномощникът на въззиваемия заявява необоснованост на останала
недоказана претенция и моли исковете да бъдат отхвърлени.
Насрещните страни
претендират за определяне на разноски за настояща инстанция, като въззвиникът е представил списък по чл.
80 ГПК ( л. 22), а адвокатът на въззиваемият е обявил безплатно предоставена
правна услуга (л. 39).
По предварителните въпроси и допустимостта на
производството въззивният съд се е произнесъл с определение № 1184/27.03.2019г.,
като е констатирал неяснота в искането на въззивника по същество и е предприел
служебно действия по изясняване на предмета на обжалване. С молба вх.№
11174/10.04.19г въззвиникът е оттеглил отчасти едната от осъдителните си
претенции, като насрещната страна е заявила съгласието си за това. Съответно на десезирането с правния спор
въззвиният съд е прекратил производството по оттеглената част от претенцията за
неустойка над 257,91 лв до общо поискани 1481,55лв като неустойка за предсрочно
прекратяване на договора. Съответно и въззивният контрол остава ограничен
до непрекратената част от този иск.
Решението на първоинстанционния съд е
действително и съответства на два различни вида защита, предявени като
обективно съединени искове. На първо място, ищецът е уточнил предявен иск за
установяване на част от оспорено в срок от длъжника вземане, за което е била
издадена заповед за изпълнение по твърдения на кредитора (чл. 410 ГПК).
Основанието на иска е очертано от първоинстанционния съд изцяло съответно на
твърденията на кредитора като дължимост на вземане за цена за делокосъобщителна
услуга, доставяна при общи условия. Първоинстанционният съд е разгледал иска за
установяване САМО НА ЧАСТ от вземане,
заявено от кредитора като дължима цена на доставени на абонат №*********
услуги, което ищецът е поискал при сезиране на съда по реда на чл. 42 ГПК. Фактическият
състав, пораждащ вземането от 227,85лв изцяло съответства на описанието в т. 9 и 12 от заявлението, съответно точно възпроизведено
и в заповедта за изпълнение. Индивидуализацията на задълженията, предмет на
иска и на оспорената заповед се свежда до начислени в периода 1.12.2015 –
14.05.2016г услуги, общо фактурирани с № **********/15.05.16г, а искът за установяването им след оспорване от
длъжника се свежда до 227.85лв, посочени в обобщаващата фактура като задължения
от предходен период по пакетна услуга предоставяна на клиент, обединил
договорите си за ползване на няколко абонаментни планове. След конкретизацията
с молба вх.№ 23.03.2013г ( л. 55 от делото
на ВРС) не може да има никакво съмнение, че първоинстанционният съд
правилно е разгледал по същество само допустимата остатъчна част от иска,
предявен за установяване на периодично фактурирани задължения, сборувани в последната
процесна пакетна фактура, издадена на 15.05.2016г и съответно представляващи
само част от сумата от 2231 лв, за която е издадена заповедта. Както длъжникът може да оспори само частично
дълга, така и кредиторът разполага със свободата да продължи защитата си по
исков ред само за част от заявеното вземане. Частичното оттегляне на заявителя
от очертания с възражението на насрещната страна спор не накърнява интереса на длъжника, тъй
като кредиторът не може да се ползва занапред от частта от изпълнителното
основание, за която иск не е предявен, респективно и заповедта е била обезсилена.
По тази установителна претенция произнасянето на първата инстанция е допустимо.
Осъдителните искове
са предявени на различни основания. След като изрично е заявил, че не предявява
иск за горницата по заповедта, поради начисляване в посочената крайна фактура
на друг вид вземания, кредиторът е поискал осъждане по общия ред за две
различни групи задължения. В уточняващата молба (л.55) ищецът недвусмислено е
отстранил нередовност на първоначалното сезиране, като е свързал осъдително
искане с вече описаните обстоятелства по начисляване на договорна неустойка и
дължими лизингови вноски, претендирани като две самостоятелни сборни претенции.
Фактите, съответни на основанията на двете претенции са били вече посочени в
исковата молба: сключване на три поредни договора за различни услуги, ползвани
от три номера и ползване на предоставено
от доставчика на лизинг мобилно устройство и последвалото ги обединяване в
пакет с отстъпка за общо фактуриране; неизпълнение на клиента по три поредни
фактури, упражнено право на предсрочно прекратяване на абонамента от доставчика
и обобщаване на всички останали неизпълнени задължения по обединените договори
за трите номера в една обща крайна фактура; начисляване в крайната фактура на
уговорена в т.11 от индивидуалните договори неустойка в размер на оставащите до
края на срока абонаментни такси, редуцирана след оттегляне на иска до три
такива абонаментни такси, и лизингови вноски за предоставеното
устройство(Lenovo А6000 Black), които
доставчикът счита за предсрочно изискуеми при прекратяванена на предоставянето
на мобилните услуги и забава на плащания
според уговорка в общи условия. Вярно е че в първоначалния петитум
ищецът е поискал осъждане и за двете суми( 1481.55лв и 521.60 лв) като
неустойки, но несъмнено с уточнението са конкретизирани различни основания на
тези два осъдителни иска.
При постановяване
на решението си обаче, първоинстанционния съд е разгледал и отхвърлил и двата
иска осъдителни иска без да ги разграничи по основание. В мотивационната част
изобщо липсва възприето сезиране за присъждане на лизингови вноски и сумата от
521.60лв неизменно е разглеждана също като неустойка за предсрочно прекратяване. Изводите изцяло
са основани да договорите за мобилни услуги, като липсва каквото и да е
обсъждане на договорите за лизинг, приети в единственото съдебно заседание по
делото. Явно е, че решението по претенцията за сумата от 521.60лв е постановено
по иск, който ищецът не само че не е предявил редовно, но не е и поддържал след
указанието за констатирано противоречие в обстоятелствата и искането. В случая
порокът засяга фактите, а не правната им квалификация и въззивният съд не би
могъл да коригира допуснатото от първата инстанция нарушение чрез собствените
си действия като за пръв път установи елементи от правопораждащ фактически
състав, изцяло различен от възприетия в първата инстанция. Съдебният акт е
недопустим, когато е постановен в отклонение от принципа на диспозитивното
начало в процеса при несъобразяване на надлежно въведените твърдения(за
нестъпила предсрочна изискуемост на лизингови вноски за ползвана и невърната от
лизингополучателя вещ), в резултат на което съдът се е произнасъл по различен
предмет на делото. В този смисъл е както задължителна (ППВС № 1/1985 г., ТРОСГК
№ 1/2001 г. и ТРОСГТК № 1/2013 г.) но и установената практика (решение 137 от
15. 11. 2011 г. по т. д. № 927/2010 г., I т. о., решение № 163 от 24. 10. 2017
г. по т. д. № 2323/2016 г., II т. о.), според която при разглеждане на иска на
непредявено основание, следва да се обезсили недопустимото първоинстанционно
решение, а делото да се върне на първата инстанция за разглеждане на предявения
иск. Същевременно при новото разглеждане следва да се съобрази и процесуалното
поведение на ищеца, което е останало извън доклада по делото, тъй като след
бланкетното оповестяване на депозирано становище вх.№ 69636/25.10.2018г в
първото заседание, съдът е игнорирал новите твърдения, изложени по претенцията
за лизинговите вноски (л. 86 от делото на ВРС) с които са били обосновани както
доказателствените искания за приемана на лизингови договори за ДВЕ устройства,
така и доводите за дължимост на две сборни суми, формиращи общата претенция по
пакетната услуга. Доколкото тези твърдения не са били въведени в исковата молба,
добавянето им към предмета на делото е налагало съответно указание за
процесуалния ред, по който основанието на претенцията може да се разшири с
добавяне на нови правопораждащи факти. Тези действия следва да бъдат предприети
при новото разглеждане на този иск от друг състав на първоинстанциионния съд.
По отношение на
претенцията за присъждане на неустойката за предсрочно прекратяване на
комбинираната пакетна услуга ищецът последователно, както в исковата си молба,
така и в уточняващата молба (л.55), се е позовавал само на факти по уговорена
изрично във всеки от обединените договори неустойка за предсрочно прекратяване,
като същевременно е обосновавал и твърдения относно фактически състав, пораждащ
правото на кредитора да търси компенсация за вреди от неполучена до края на
уговорения срок очаквана престация (абонаментни месечни такси, дължими
независимо от потреблението на
услугата). Именно по тези твърдения претенцията е квалифицирана и докладвана от
първоинстанционния съд като иск за компенсаторна неустойка поради предсрочно
прекратяване и този иск е отхвърлен поради отричане на валидността на
неустоечната клауза. Въззивният съд е предприел по своя инициатива и
отстраняване на процесуалния пропуск на първата инстанция по доклада на
евентуалното искане, заявено въз основа на новопосочени факти в становището на
ищеца по отговора на ответника ( л. 82 от делото на ВРС). Ищецът недвусмислено
е оттеглил част от претенцията за неустойка без да промени фактическите си
твърдения, поради което няма основание за зачитане с обратна сила на каквото и
да друго процесуално действие на тази страна. Намаляването на претендирания
размер на вземане, породено от същата договорна клауза и при същите
обстоятелства не се отразява върху индивидуализацията на основанието поради
което и в частта, съответна на остатъчния размер след оттеглянето, произнасянето на обжалваното отхвърлително
решение е съответно на сезирането и изцяло допустимо.
След преценка на изложените в жалбата
оплаквания, съобразно чл.269 от ГПК, въззивният съд приема за установено
следното от фактическа и правна страна:
Между страните не
се спори, че въззиваемият потребител е сключил три отделни договори за мобилни
услуги, предоставени от оператора по абонаментен план за частни лица,
съответно, както следва: На 16.01.2015г. бил сключен договора по програма
Резерв 24,99 за ползване на услуги, тарифирани на мобилен номер 0893/833533(л.
87 от делото на ВРС), с цена на месечен абонамент 24.99лв. Договор за мобилни
услуги по програма Go Web Unlimited 1000 64 kbps, ползвани чрез с предпочетен номер 0898/609413, с месечен
абонамент 9.90лв. бил сключен на дата 22.01.2015г.(л.108) и променен на план Интернет 6500 Коледа 2015 с
абонамент от 19.99лв на 01.12.2015г(л.113).
Тогава било договорено и ползване на мобилни
услуги с предпочетен номер 0892/744993, по програма Резерв Стандарт с месечен
абонамент 39,99лв. (л.119) и промо-отстъпка от 62.51% от месечния абонамент. На
същата дата уговорката на страните за обединяване на ползваните от този
потребител услуги в общ пакет и договорена отстъпка от 15 % от стандартния
месечен абонамент, действаща за новия срок на общото ползване, фиксиран до
01.12.2017г е удостоверена в сертификат, подписан от насрещните страни( л.
117), като изрично е договорена и неустойка за неспазване на този срок поради
прекратяване на който и да е от обединените договори по вина или по инициатива
на потребителя. Размерът на така договорената неустойка е определен чрез
препращане към размер на стандартните
месечни абонаменти по плана до края на фиксирания срок за всеки от мобилните
номера, ползвани от потребителя. След договарянето на пакета обаче, само за
първия договор с допълнително споразумение от
18.01.2016г са били променени
условията на услугата, ползвана чрез
мобилен номер 0893/833533, като е договорен план Резерв Стандарт Коледа 2015г
на абонамент от 25.99лева( л. 91) и нов краен срок до 18.01.2018г., като в това
споразумение е уговорено и отпадане на други отстъпки и преференции за този
номер.
Няма спор (и това
изрично е заявено и пред настоящата инстанция) относно начина на осчетоводяване
на задълженията на клиента по ползване на така уговорените услуги. За процесния
период 15.12.2015- 14.05.16г( фиксиран още в заявлението на кредитора)
въззвиникът е издал три месечни фактури, съответно с №**********/15.01.2016г.,
**********/15.02.2016г. и № **********/15.03.2016г., като във всяка следваща
посочвал неплатен остатък от предходния период, като плащания са отчетени само
през февруари като намаление на стари задължение с 60.50лв. Ответникът е оспорил
да е ползвал каквито и да е услуги в този период.
Действително доставчикът не е ангажирал
никакви доказателства за действително използваните количества на употребените
чрез предоставени на потребителя СИМ карти по трите абонаментни плана услуги
във вид на проведени разговори или изпратени съобщения или трафик на данни през
Интернет. Такива доказателства не се сочат и пред въззивния съд. Напротив,
въззивникът основава претенцията си изцяло и само на съдържанието на
едностранно съставени от него документи – вписани показания в самата фактура,
без да се установява конкретно как тези показания са били отчетени и дали
стойностите им са верни. Само по себе си отчета на потреблението е обусловено
от използване на технически средства и специализиран софтуер, което налага за
преценка на верността на оспорените показания да се приложат специални
технически, а не счетоводни знания. Нито в първата, нито във въззивната
инстанция е поискано съответно доказателствено средство за проверка на спорните
количества. Представените фактури само вторично възпроизвеждат отчетени
показания, поради което и самите те не могат да докажат консумацията, а тъй
като спорната фактура не е била нито подписана, нито платена доброволно от
потребителя, тя не може да му се противопоставя и като обвързващ го документ за
оспорения период на доставката.
Същевременно обаче,
към самите фактури са издадени и пояснения относно тарифираното потребление, от
което се установява, че във спорните три
фактури са отчетени показания за услуги, ползвани чрез два от мобилните номера
по плановете Резерв Стандарт 39.99 за номер
0892/744993 и Go Web Unlimited 1000 64 kbps за номер 0898/609413(л. 29,33,36)
и отделно показанията за мобилен номер
0893/833533 по двата плана Резерв 24.99 и 25.99(л. 128-129). Съответно за
първия период са били начислени само абонаментните такси с отстъпките, а
разговорите и трафика на данни са отчетени като безплатно ползвани в рамките на
плановете, освен изрично посочени като ползвани извън пакет и остойностени като
0.82 лв. (1 бр. услуга с добавена стойност и 2 бр. СМС на телефон 0893/833533)
и 0.14 лв (1 бр. СМС и 1 бр. платен разговор
„Грижи към клиента“ на телефон 0892/744993). Съответно на тези пояснения във
фактура №**********/15.01.2016г. са
посочени недоказаните само 0.96 лв без ДДС за таксувани услуги. За втория
период извън абонамент са осчетоводени суми с посочено основание „за
възстановяване на трафик“ по трите договора по 1.24лв и таксувани 0.66 лв (4
бр. СМС , гласова поща и „грижа за клиента“ на телефон 0892/744993) и 0.82 лв
(СМС, гласова поща, услуга с добавена стойност и „грижа за клиента“ на телефон 0893/833533).
В третия период са начислени само 0.02лв („грижа за клиента“ на телефон
0893/833533). Освен тези суми, за които
категорично доказателства не са представени, в данъчните фактури са начислени и
суми от продажби на устройства на лизинг и лизингови вноски, които не могат да
бъдат приети от съда като част от спорните плащания за предоставени мобилни
услуги. За следващия период липсва каквото и да е начислено потребление,
напротив, доставчикът твърди че е ограничил достъпа на клиента до мрежата
поради неизпълнение на плащанията по третата фактура и в следващия период е
издал само кредитно известие № №**********/15.04.2016г., с което са начислени
възстановени абонаменти такси и отстъпки за остатък от периода, в който
абонатът не е имал достъп до мрежата ( л. 38-40 и 129). При съпоставка на
стойностите на тези четири платежни документа и последната издадена „обобщена“
фактура след прекратяване на доставката(л. 41) несъмнено се налага извод, че
процесната сума от 227.85лв представлява пренесена разлика от фактурирана
стойност на сборните начисления по предходните три фактури, намалени с
кредитното известие, като междувременно частичното плащане е било приспаднато
към най-старото задължение от периода, предхождащ първата фактура. В общия
размер обаче явно са осчетеводени и стойностите на разговори, данни, съобщения
и други таксувани услуги, които остават недоказани като отчетени показания,
както и лизингови плащания, чието основание не съвпада на процесната претенция
за цена на мобилна услуга. Твърдението за начисляване само на абонаментни такси
е изцяло опровергано с данните на самия доставчик, посочени в детайлните
пояснения към фактурите. Доколкото цената на абонамента е възнаграждение за
самото право на достъп до мрежата на оператора, предоставено чрез активиране на
съответна СИМ карта с уникален телефонен номер, чрез който потребителя се
разпознава от останалите участници в мрежата като абонат както при изходящи, така
и при входящи повиквания, доказването на тази престация на доставчика е напълно
убедително със самото позоваване на подписаните от потребителя договори за
съответния абонаментен план. Затова и въззвиният съд приема за установено
сборното вземане до размер на данъчни
основи, чиито сбор не надхвърля преференциалните абонаментни такси по трите
договора, намалени с пакетната отстъпка, така както са били периодично
начислявани от доставчика:
|
фактура |
начислен абонамент |
||
|
0893/833533 |
0892/744993 |
0898/609413 |
|
|
№**********/15.01.2016г. |
17.7 |
-1.87 |
14.16 |
|
№ **********/15.02.2016г. |
23.19 |
10.62 |
14.16 |
|
№ **********/15.03.2016г. |
18.41 |
10.62 |
14.16 |
|
възстановяване |
-6.54 |
-3.77 |
-5.02 |
|
без ДДС |
52.76 |
15.6 |
37.46 |
|
общо |
105.82 |
||
|
с ДДС 20% |
126.98 |
||
До този размер
претенцията на въззивника по реда на чл. 422 ГПК е изцяло доказана и следва да
се уважи. За горницата до претендираните 227.85лв искът на кредитора за
установяване на оспореното вземане следва да се отхвърли.
Между страните няма
спор относно съдържанието на общите условия, прилагани от доставчика при
сключване на трите договора с този клиент ( л. 42-48), към които всяко от
подписаните от потребителя съглашения изрично препраща. В чл. 19б от общите
условия изрично е предвидено право на доставчика да прекрати договор с
потребител, който не е платил дължима на падеж сума. Като възприема тази
уговорка в съвкупност с чл. 19д, предвиждащ освобождаването на мобилния номер
по прекратения договор, съдът преценява, че макар и да е оповестено като
„прекратяване“, по последиците си правото на доставчика е равносилно на
разваляне без предизвестие поради
неизпълнение, тъй като цели да освободи занапред оператора от задължението му
да гарантира достъпа на клиента до далекосъобщителните услуги. Доколкото цената
за абонаментната услуга е уговорена като ежемесечно предплащане, явно е че с
пропускане на падежа, клиентът нарушава задължението си за авансиране, което
съответно поражда правото на насрещната страна да се освободи незабавно от
своето задължение, чието изпълнение би останало икономически неоправдано. Затова
и предоставянето с клаузата от общите условия на правото на кредитора да
прекрати договора без да предупреждава длъжника за предстоящото отпадане на
възможността да ползва услугата не създава значително неравновесие в правата и
задълженията на страните. Обратното, ако общите условия допускаха договорът да
бъде съхранен и при неплащане на абонамент, това би обременило потребителя,
оставащ задължен с цената за поддръжката на достъпа му до мрежата като
телефонен номер до края на действащия
абонаментен план дори и без да може да използва услугите, тъй като забавата е основание
за доставчика да задържа своята престация чрез ограничаване на изходящи
повиквания и трафика на данни. Затова и въззивният състав намира, че с
уговорката, предоставяща на оператора право едностранно и без предизвестие да
прекрати договора занапред правата на потребителя не са накърнени и съответно
тази клауза валидно дерогира общото правило на чл. 87 ал.1 ЗЗД.
Клаузите от общите
условия не предвиждат особена форма, в която изявлението на кредитора да бъде
отправено към длъжника, поради което съдът приема, че волеизявлението може да
бъде и конклудентно – с предприети от доставчика действия по ограничаване на
ползваните услуги. Видно от отчетеното потребление до 14.01.2016г достъп до
мрежата за изходящи повиквания е бил наличен, въпреки неплащане на остатък от
предходен период, заплетен преди предходно фактуриране. Към 14.02.16г (след
новото предоговаряне на плана по номер 0893/833533
и предоставяне на допълнителното устройство) е осчетоводена такса за
възстановяване на изходящ трафик, съответно отново е отразено потребление.
Начисленият във фактурата от февруари абонамент за следващ месец не е заплатен към
1.3.16г и съответно за периода до 14.03.2016г изходящ трафик отново липсва, но
услугата все още макар и ограничено е била достъпна поне до края на този месец,
тъй като към 14.04.2016 е фактурирано
частично сторниране на аванса поради непредоставяна на почти половината от
полагащите се по план безплатни минути за разговори. Към 30.03.16г вече е бил
просрочен втори падеж и освен изходящи са били ограничени и входящите
повиквания, съответно с кредитното известие доставчикът недвусмислено е изявил
и волята си да не предоставя услуга занапред, като престава за начислява
абонаментите такси. Това поведение следва да се квалифицира като неформален
израз на воля за едностранно прекратяване на договора, а достигането му до
насрещната страна е било осигурено чрез самото фактуриране, за което клиентът е
уведомен при сключването на договора. Същевременно при договорен изричен отказ
да получава хартиена фактура клиентът е поел задължението сам да се информира
за издадените фактури на договорената дата (15-то число всеки месец според
всички договори на този клиент). При така установените обстоятелства,
въззивният съд не споделя извода за липса на отправено изявление за разваляне
без предизвестие на всеки от договорите, и приема за установено довършването на
фактическия състав, пораждащ прекратяването за напред на облигация с продължително
изпълнение (на осн. чл. 88 ал.1 ЗЗД).
При така
установеното прекратяване на договора възникват вредите, чието компенсиране е
уговорено с процесната неустойка, тъй като се поражда основанието за
обезщетение за накърнения негативен интерес на кредитора. В случая на типичен
договор с продължително изпълнение и фиксиран срок, този интерес се измерва
само с частта от липсващото договаряне до края на срока. Размерът на
предвидимите за доставчика на услугата вреди обаче съвсем не е измерим с неполучената
до края на срока престация от клиента, тъй като тя представлява позитивен
интерес и би била оправдана само ако и доставчика продължава да престира
услугата и поддържа достъпа на потребителя до мрежата ненакърнен. Вредите за
нарушен негативен кредиторов интерес се пораждат след заличаване на
договарянето, при което участниците в него губят както очакваното изпълнение,
така и задължението сами да престират обещано поведение. Тези вреди се
изразяват в неблагоприятни изменения на състоянието на имуществото на
договарящите в сравнение с момента преди
да влязат в договорни отношения. След прекратяването на договорите обаче
операторът си възстановява възможността да предлага услуги чрез освободения
мобилен номер на нови клиенти такава каквато е съществувала и преди да се
обвърже с този потребител. Затова при отпадане на авансово платима абонаментна
услуга, негативните последици на оператора на мрежата могат да се изразяват само в пропускането на обвързване с
друг клиент при по-изгодни тарифи в сравнение с тези предлагани на новите
клиенти, търсещи услуги след прекратяването. Естеството на предлаганата от
доставчика услуга и насищането на пазара обаче трудно биха могли да обосноват
реално отказване на услуги, предлагани в промоционални програми, на други потенциални
нови клиенти на този доставчик, защото достъп до мрежата би бил запълнен с
ползваните номера от въззиваемия. В този смисъл предвидимите вреди за
доставчика са нищожно малки в сравнение с уговорения размер на неустойката,
която ги компенсира. Вярно е, че като всяка неустойка, размерът на договорена
отнапред компенсация за вреди следва да е по-голяма от предполагаемия им размер
за да изпълни клаузата функцията си и на санкция за недобросъвестното
причиняване на отпадането на договора и да стимулира длъжника да се въздържи от
неизпълнение, за да се предпази от завишената икономическа тежест. Това
завишение обаче не следва да накърнява изискванията за добросъвестност при
установяване на съдържание на клаузи, които потребителят не е в състояние да
прецени като икономическа тежест. Въпреки включването на клаузата в
индивидуален договор, съдът не установява съдържанието на всяко от съглашенията
и то конкретно неустоечната клауза, да отразява съобразяване на индивидуалните
нужди и интереси на този клиент. Напротив, клаузата е формулирана именно в
частта, в която стандартизираната бланка няма опции(както е в съдържанието преди
тези текстове) и следва да се приеме, че е наложена като част от договора,
върху който клиента не е можел да влияе.
При такова договаряне потребителите ползват общата императивна закрила (пар. 13 т.1 и т. 14 от ДР на ЗЗП), а една от
типичните хипотези на такова договаряне е възлагането на потребителя на
необосновано завишен размер на неустойка или обезщетение за неизпълнено
задължение спрямо предвидимите при сключване на договора вреди (чл. 143 т.5 от
ЗЗП). В случая дори и на потребителя да е било разяснено каква тежест ще понесе
при прекратяване на договора, то той не могъл да я съпостави с действително
предвидимите за кредитора вреди, за да може да прецени, че размер равен на
абонаментни вноски и то по стандартните планове без промоционалните и пакетните
отстъпки, е несравнимо по-висок от обичайните загуби на доставчика. Явно е, че
клаузата на неустойката за предсрочно прекратяване на услуги по абонаментен
план с фиксиран срок е несъразмерно високо и не следва да обвързва валидно
потребителя (чл. 146 ал.1 ЗЗП). В случая изцяло без значение е позоваването на
постигнато споразумение с КЗК през 2018г, по силата на което въззивникът се е
задължил да намали прилаганите от него неустойка спрямо своите клиенти, тъй
като промяната в клаузата не е можела да засегне вече прекратените през 2016г.
отношения с въззивника. Същевременно
императивния режим на закрила на потребителите изключва изменението на клаузите
по начин, възстановяващ еквивалентността на правата на насрещните страни.
Напротив законът предвижда именно нищожност на клаузата, а не намаляване на
прекомерната неустойка по общия ред именно за да осигури и превенция, като отрече
каквато и да е възможност за доставчика, злоупотребил при договарянето, да
получи каквато и да е полза от неравноправната клауза. Затова, въпреки
оттеглянето на претенцията за горница, призната от въззивника като прекомерно
висока неустойка, въззивният съд отрича изцяло
последиците на неустоечната клауза като неравноправно наложена при договаряне
на потребителски договор.
В този смисъл по
тази осъдителна претенция съображенията на въззивния съд съвпадат с извода на
първата инстанция и обжалвания акт в тази му отхвърлителна част следва да бъде
потвърден.
Предвид резултата
от разглеждането на делото по същество, всяка от страните следва да понесе
отговорност за разноски, съразмерно на основателната си защита по съединените
претенциите и доказаното фактическо разходване на сумите, описани в списъците
за претендирани разноски(т. 1 от ТР ОСГТК№ 6/12). На първо място извън контрола
на въззивния съд са разноските, които са били определени от първата инстанция по
насрещни претенции, предявени от ответника, тъй като липсва въззивна жалба по
такова произнасяне в обжалваното решение. Съответно на изричните мотиви,
възпроизведени и чрез препращане в мотивите на необжалваното определение по чл.
248 ГПК, извън определените за четирите съединени насрещни иска за установяване
на нищожност на клаузи от договори, е присъдено само възнаграждение в размер на
390 лв в полза на адвоката, предоставил безплатна услуга по защита срещу
неоснователен иск по чл. 422 ГПК. Съответно само тази сума може да бъде
ревизирана от въззивния съд. Извън предмета на настоящото производство остават
и разноските, съразмерни на претенцията
по обезсилената част от решението, тъй като спорът по същество по осъдителен
иск за сумата 521.60 лв (23% от общия сбор 2331лв, като цени на разгледани от
първата инстанция един установителен и два осъдителни иска) не е приключил.
Въззивният съд
отчита, че след като намаляването на размера на разгледания осъдителен иск е
резултат от оттегляне, предприето след отговора на ответника, то първоначалното
сезиране на съда поражда отговорност за разноски в тежест на ищеца за
прекратената част от оттеглената сума, съразмерна на 55 % от общия исков сбор. Съответно
само 22% от разноските следва да бъдат разпределени според резултата от
произнасянето по съществото на делото.
Ищецът е заявил
като направени разходи в списъци на л. 86 от делото на ВРС и л. 52 от
настоящото дело, заплатени държавни такса от 134.26лв и 79.63 лв и два адвокатски
хонорара от по 180лв. Сумите съвпадат с удостовереното плащане в брой по
договорите за правна помощ (л. 9 от делото на ВРС и л. 10 от настоящото дело) и внесената сборна такса по
съединените искове (л. 57 от делото на
РС) и за общата въззивна жалба. Съответно само 126,26лв от тези разходи (22 % от общо 573,89лв) са
направени за разгледаните по същество от въззивния съд две претенции. Уваженият
размер е 26 % от общия интерес 485.76лв и съразмерно ищецът следва да бъде
компенсиран само с 32.82лв разноски за двете инстанции.
Приетото разрешение
по т.12 и т. 13 на ТР 4/2013г на ОСГТК, налага съдът да се произнесе и по
разноските на страните за заповедното производство. В случая, по реда на чл.
422 ГПК е установена само част от 5% от общо заявен сборен интерес от 2538.98лв,
съответно и в полза на заявителя следва да се присъдят само 14.77лв от общо включени
в заповедта 295.42лв. Първата
инстанция (въпреки че не е приела за разглеждане и не е прекратила
производството по иск по чл. 422 ГПК над сумата от 227.85лв) е обезсилила
заповедта в останалата част, поради което допълнително произнасяне по отпадналата част от разноските не се налага.
Съразмерно на
отхвърлената част от претенциите и в полза на ответника е възникнало вземане за
компенсиране само на разходите, направени за защита в исковото производство(предварителната
защита в заповедно производство не свързана с разходи). Ответникът не е
направил никакви разноски, но с оглед удостовереното безплатно представителство
на лице с финансови затруднения по чл. 38 ал.1 т.2 от ЗАдв в писмения договор
за възлагане на адвокатска услуга (с изрични съвпадащи волеизявления на
страните по упълномощителната сделка),
съдът следва да присъди на процесуалния представител съответното
възнаграждение. Минималният размер за този вид услуга само по предявените срещу
въззиваемия искове (без услугата по предявяване и поддържане на насрещните
искове) възлиза на 386.17лв ( чл.7 ал. 2 т. 2 от НАРЕДБА № 1 от 9.07.2004 г. за
минималните размери на адвокатските възнаграждения), определен въз основа на
общ интерес от 2231лв, или общо 772,34 за двете инстанции. Този общ хонорар
следва да се преразпредели, като 55% от него или 424.78лв се присъди, съответно
на частта по прекратеното след оттегляне на иск производство, на осн. чл. 78
ал. 4 ГПК. Съответно само 169.91лв от общия хонорар (22 %) са направени за разгледаните по
същество от въззивния съд две претенции. Отхвърленият размер е 74 % от общия
интерес 485.76лв и ищецът следва да бъде компенсиран само с 125,74лв разноски
за двете инстанции, на осн. чл. 78 ал. 3 ГПК. Съответно определените от първата
инстанция 390 лв в полза на адвоката, предоставил безплатна услуга, следва да
бъдат увеличени с още 160.51лв до общо 550.51лв за двете инстанции както за
оттеглените, така и за отхвърлените части от исковете.
Останалите части от
разноските за двете инстанции, съответни на 23 % от разходите на ищеца
(131.99лв) и от хонорара на адвоката на ответника(177.64лв), следва да се
разпределят при приключване на спора по неразгледания иск за присъждане на
лизинговите вноски.
Мотивиран от
гореизложеното, и на осн. чл.269 ГПК съдът
Р Е Ш И :
ОБЕЗСИЛВА решение
№4822/26.11.2018г., постановено по гр.д.2182/18г. по описа на ВРС, 33 с-в, В ЧАСТТА, с която е бил отхвърлен непредявен иск на „ТЕЛЕНОР
БЪЛГАРИЯ“ЕАД срещу И.Н.Г. за осъждане
на потребителя да заплати неустойка в размер 521.60лв поради предсрочно
прекратяване на договор за комбинирани далекосъобщителни услуги, предоставени
на абонат № ********* и на осн. чл. 270
ал.3 ГПК ВРЪЩА делото в тази част, ведно със съответните искания на н
асрещните страни за определяне на разноски по този иск за разглеждане от друг състав на предявения иск за осъждане на потребителя да заплати сбор от
521.60лв, формиран от лизингови вноски
за предоставеното му устройство(Lenovo
А6000 Black), които доставчикът счита за предсрочно изискуеми при
прекратяване на предоставянето на мобилните услуги и забава на плащания на
абонат № 004726567според уговорка в общи условия, след изясняване на
процесуалното действие в молба вх.№ 69636/25.10.2018г, съдържаща посочване на
нови факти относно предоставяне на второ устройство на същия потребител и
уточнение на общата претендирана сума като сбор от лизингови вноски по два
погасителни плана.
ОТМЕНЯ решение
№4822/26.11.2018г., постановено по гр.д.2182/18г. по описа на ВРС, 33 с-в, В ЧАСТТА, с която е бил отхвърлен предявен иск на „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ“ЕАД срещу И.Н.Г. по реда на чл. 422 ГПК до размер на 126.98лв, претендирани за
установяване като цена на незаплатени далекосъобщителни услуги, предоставени
на абонат № ********* по договор от 16.01.2015г в период 15.12.2015 – 14.05.16г,
на осн. чл. 271 ГПК като ВМЕСТО НЕГО
ПОСТАНОВЯВА:
ПРИЗНАВА за установено по отношение на оспорващ длъжник, че вземането удостоверено
по заповед за незабавно изпълнение №8858/27.10.2017г, издадена, по гр.д.
16329/17г на ВРС, 18 с-в, СЕ ДЪЛЖИ като вземане на доставчик по
договор за пакетна далекосъобщителна услуга, предоставена предоставени на
абонат № ********* по обединени три договора,
първия от които сключен на 16.01.2015, в размер на само 126.98 лв (сто двадесет и шест лева и деветдесет и осем стотинки),
представляващи сборна цена на пакетен абонамент за ползване на номера
0893/833533,0892/744993 и 0898/609413 в период 15.12.2015 – 14.05.16г, на осн.
чл. 16 ЗЗД вр. чл. 23 от Общи условия на доставчика.
ОСЪЖДА И.Н.Г. ЕГН **********,
с адрес: *** да заплати на „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ" ЕАД, ЕИК *********, със
седалище и адрес на управление: гр.София,
район Младост, ж.к. „Младост" 4, Бизнес Парк София, сграда 6,
следните суми:
само 32.82 лв(тридесет
и два лева и осемдесет и две стотинки) представляващи част от направени по
настоящото дело съдебно-деловодни разноски за защита по основателен установителен
иск в двете инстанции
и само 14.77
лв(четиринадесет лева и седемдесет и седем стотинки) направени разноски за заповедното
производство, от общо включени съдебно деловодни разноски за такси и адвокатски
хонорар в изпълнителен лист по изгубила
изпълнителна сила заповед №8858/27.10.2017г, издадена, по гр.д. 16329/17г на ВРС, 18 с-в, определени съразмерно на
уважената част от исковете, на осн. чл. 78 ал.1 т.1 ГПК, на осн. чл. 81 ГПК.
ПОТВЪРЖДАВА решение
№4822/26.11.2018г., постановено по гр.д.2182/18г. по описа на ВРС, 33 с-в, В ЧАСТТА, с която е бил отхвърлен предявен иск на „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ“ЕАД срещу И.Н.Г. по реда на чл. 422 ГПК за горница над 126.98лв до 227.85лв, претендирани за установяване като цена на
незаплатени далекосъобщителни услуги, предоставени
на абонат № ********* по договор от 16.01.2015г в период 15.12.2015 –
14.05.16г, и са присъдени разноски
по полза на адвокат Д. в размер на 390 лв, на осн. чл. 272 ГПК.
ПОТВЪРЖДАВА решение
№4822/26.11.2018г., постановено по гр.д.2182/18г. по описа на ВРС, 33 с-в, В ЧАСТТА, с която е бил отхвърлен предявен иск на „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ“ЕАД срещу И.Н.Г. за присъждане на неустойка в
размер на само 257.91лв поради предсрочно прекратяване по вина на
потребителя на договор за комбинирани далекосъобщителни услуги, предоставени на
абонат № *********, на осн. чл. 92 ЗЗД, като в останалата част до 1481.55лв
тази претенция е прекратена с определение от 05.06.2019г. на осн. чл. 272 ГПК
ОСЪЖДА „ТЕЛЕНОР
БЪЛГАРИЯ" ЕАД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление:
гр.София, район Младост, ж.к.
„Младост" 4, Бизнес Парк София, сграда 6,
ДА
ЗАПЛАТИ на Р.Д.Д., ЕГН ********** с адрес на адвокатска практика *** ДОПЪЛНИТЕЛНО само сумата от 160.51лв (сто
и шестдесет лева и петдесет и една стотинки) представляващи горница над вече
присъдени в първа инстанция до общо определени 550.51лв като сбор от дължими адвокатски възнаграждения
за двете инстанции за
безплатно предоставена на ответника И.Н.Г. адвокатска услуга, съразмерно на
оттеглена и отхвърлени претенции на основание чл. 78 ал. 3 и 4 ГПК вр. 38 ал. 1
т. 2 ЗАдв.
Решението не
подлежи на касационно обжалване, по арг. от чл. 280 ал. ГПК.
Решението да се
обяви в регистъра по чл. 235 ал.5 ГПК.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.