Решение по дело №1456/2023 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл.208 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, вр.чл.63в от Закона за административните нарушения и наказания /ЗАНН/.

Образувано е по касационна жалба на директор на ТД Митница Варна, чрез процесуален представител, срещу Решение № 205/07.02.2023 година, постановено по НАХД № 1520/2022, година по описа на Районен съд-Варна, с което е ОТМЕНЕНО НП № 175/2021/2022г. от 09.03.2022г. издадено от директора на ТД Митница Варна в Агенция Митници, на осн. Заповед № ЗАМ-1091/32-246841/02.08.2021г. на директора на Агенция Митници, с което на „Милки груп Био“ ЕАД е наложено административно наказание „имуществена санкция“ в размер на 2 358.62 лева, представляваща 100 % от размера на избегнатите публични държавни вземани, на осн.чл.234, ал.2, т.1, вр. ал. 1,т.1 от ЗМ. Ведно с присъдените разноски за адвокатско възнаграждение на „Милки груп Био“ ЕАД в размер на 600 лева.

Касаторът твърди неправилност на обжалваното решение по съображения за допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон - касационни основания по чл.348, ал.1, т.1 и т.2 НПК. Оспорва извода на ВРС, че не е доказано по безспорен и категоричен начин извършването на нарушението. Твърди, че при постановяване на обжалваното решение ВРС е пренебрегнал обстоятелството, че в съдебното производство е безспорно установено, че внасяната стока представлява пластична до твърда маслена маса, при стайна температура (25°C), с хомогенна и гладка кремообразна текстура, термично стабилна, без разслоявания, поради което и на основание Правила 1 и 6 от Общите правила за тълкуване на КН и ОБХС за позиция 1517, следва да се класира в код по ТАРИК **********, мито по отношение на трети страни 16%. Излага подробни съображения и за това, че експертизата, изготвена от инж.Димитров, не отговаря на въпросите относно характера и състава на стоката, тъй като не е изследвана конкретна проба, а представлява хипотетично изявление, неподкрепено с аргументи. Твърди, че приложения метод АOCS Cс 16-60 позволява да се определи твърдостта или консистенцията на изпитвания материал, като по тази начин дава информация за вида или начина на обработка - текстуриране, емулгиране и др. в зависимост от вида на продукта.

В съдебно заседание касаторът се представлява от юрисконстулт Д., която поддържа касационната жалба. Позовава се на Решение на СЕС по дело С-292/22. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго, с което да се потвърди наказателното постановление или връщане на делото за ново разглеждане. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираното от ответника адвокатско възнаграждение.

Ответната страна - „МИЛКИ ГРУП БИО“ ЕАД, не се явява и не се представлява в съдебно заседание. Представен е отговор на касационната жалба, в който същата се оспорва.

Представителят на Окръжна прокуратура - Варна, дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в законоустановения срок, поради което е ДОПУСТИМА.

Разгледана по същество, жалбата е ОСНОВАТЕЛНА.

От фактическа страна пред Районен съд – Варна е установено, следното:

На 20.01.2021 г., с митническа декларация с MRN 21BG002002043528R2, "МИЛКИ ГРУП БИО" ЕАД, ЕИК *****, декларирало за режим "допускане за свободно обръщение" пред МП Пристанище Варна, стока „палмова мазнина OKI brand -8232 колета х 20 кг нето тегло", код по ТАРИК ********** със ставка на митото по отношение на трети страни - 9,00%, с деклариран произход Малайзия.

Подадена били декларации за поставяне под режим „митническо складиране“, а впоследствие и такива за допускане за свободно обръщение на части от стоката, сред които MRN 21BG002002043636R6 от 22.01.2021г. и MRN 21BG002005048654R1 от 26.01.2021г.

На 22.01.2021г. от стоката, регистрирана в митническата информационна система с MRN 21BG002002043636R6 от 22.01.2021г. била иззета проба с цел проверка на тарифно класиране.

За горните действия бил съставен Протокол за вземане на проба № 9/22.01.2021 г. Пробите били изпратени до Централна митническа лаборатория с придружително писмо № 32-30058/28.01.2021г. и Заявка за анализ или контрол № 9/ 22.01.2021 г.

В Териториална дирекция Северна морска била получена Лабораторна експертиза на Централна митническа лаборатория в Централно Митническо Управление на Агенция „Митници", МЛЕ № 01 01.02.2021/ 10.08.2021г. за анализ на стока с описание „Палмова мазнина OKI BRAND".

Съгласно експертизата на Централната митническа лаборатория, анализираната проба с лаб. код № 711_2002_21 представлявала пластична до твърда маслена маса, при стайна температура 25°С, с хомогенна структура и гладка кремообразна текстура, термично стабилна, без разслояване.

Митническите декларации за режим допускане за свободно обръщение на части от стоката се явявали документи за приключване на МД за режим митническо складиране с MRN 20BG002005037526R1 от 03.09.2020 г. За заключенията в издадената МЛЕ №01 от 01.02.2021/10.08.2021г., било прието, че са относими и към митническата декларация за режим допускане за свободно обръщение с MRN21BG002005048654R1 от 26.01.2021г.

Въз основа на горното било прието, че декларираният в митническата декларация код от позиция 1511 на КН обхваща единствено палмовото масло и неговите фракции, сурови, дори рафинирани и химически непроменени, докато анализираната стока е претърпяла процес на структуриране, който процес е упоменат в ОБХС за позиция 1517.

По митническа декларация MRN 21BG002005048654R1 от 26.01.2021г. за стоката били заплатени държавни вземания в размер на 3032,50 лева мито.

Предвид установената разлика в декларирания тарифен номер и размера на ставките е трябвало да се заплати съответно мито - 5391,12 лв.

С оглед горното, инспектори към ТД на АМ, МП Пристанище Варна приели за установено, че на 26.01.2021г. „МИЛКИ ГРУП БИО" ЕАД, осъществило състава на митническо нарушение по чл. 234, ал. 1, т. 1 от Закона за митниците, тъй като в митническа декларация за поставяне под режим „допускане за свободно обръщение" MRN 21BG002005048654R1 от 26.01.2021г. декларирало стока - „палмова мазнина OKI brand - 1133 колета х 20 кг нето тегло", страна на произход Малайзия, с код по ТАРИК ********** с мито по отношение на трети страни 9,00 %, вместо с код по ТАРИК **********, с мито по отношение на трети страни 16,00 %, в следствие на което избегнало частично заплащане на публични държавни вземания в размер на 2358,62 лева.

На 26.09.2021 год. св. Георгиева, съставила срещу "МИЛКИ ГРУП БИО" ЕАД акт за установяване на административно нарушение. На нарушението била посочена правна квалификация по чл. 234, ал.1, т.1 от Закона за митниците.

След връчването на представляващ дружеството, срещу АУАН не постъпили възражения.

Въз основа на акта за установяване на административно нарушение , на 09.03.2022г. административно наказващият орган е издал НП №175/2021/2022год./09.03.2022 г., възприемайки фактическа обстановка, идентична със сочената в съставения АУАН и давайки правна квалификация на извършеното нарушение по чл. 234, ал.2 т.1 вр. ал.1, т. 1 от ЗМ. На дружеството е било наложено административно наказание имуществена санкция представляваща 100 % от размера на избегнатите публични държавни вземания.

За да отмени наказателното постановление ВРС е приел, че нарушението, за което е ангажирана отговорността на дружеството, не е доказано по безспорен и категоричен начин. Кредитирал е изготвената по делото СХЕ, по която вещото лице е заявило, че няма основания и доказателства, въз основа на които продуктът да се класифицира като шортънинг, както и че не съществува методика за определяне на вида на продукта по неговата твърдост. Съдът е приел, че АНО е изследвал стоката при използване на метод, който е оспорен и за който са събрани доказателства, че не е приложим в случая, което води до извод, че МЛЕ не би могла да бъде безкритично кредитирана.

По тези съображения ВРС е приел, че липсват безспорни доказателства за това, че процесният продукт действително представлява палмов шортънинг, още повече че в здравния сертификат и във фактурата, стоката е описана като рафинирано палмово масло, а не като шортънинг.

Така постановеното решение е неправилно.

Същото е постановено при неправилно приложение на материалния закон.

Настоящият състав на съда, намира, че в конкретният случай приложение следва да намери решението по дело С-292/22 на СЕС. По същото СЕС е бил сезиран с въпроси, които по същество касаят критериите, по които се класират стоките в позиции 1511 и 1517 от КН и конкретно в коя от тях се класира стока, която освен през рафиниране е преминала и през процес на текстуриране, както и при липсата на регламентирани в КН, ОБКН и ОБХС, стандарти, методи, критерии и показатели за изследване консистенцията на палмовото масло, и за доказване преработката му чрез „текстуриране“, допустимо ли е за целите на тарифното класиране на стоките, съответно в позиция 1511 или позиция 1517, компетентните митнически органи сами да разработват и прилагат работни аналитични процедури – като приложената в случая РАП 66 версия 02/17.11.2020г. за доказване на текстуриране на мазнини чрез пенетрация, основана на официално публикуван метод AOCS Cc 16-16.

Така формулираните въпроси до СЕС, с които в рамките на въведеното с чл.267 ДФЕС производство за сътрудничество между националния съд и Съда на ЕС се иска тълкуване на позиции от КН, което да позволи правилното класиране на стоките, по същество пряко касаят спора между страните в настоящото производство.

Относно позиции 1511 и 1517 КН, в точки 40 – 42 от решението СЕС е приел, че съгласно текста на позиция 1511 от КН, тя обхваща „палмово масло и неговите фракции, дори рафинирани, но не химически променени“. Според обяснителната бележка към ХС за позиция 1511 от ХС, чийто текст съвпада с този на позиция 1511 от КН, палмовото масло е предназначено за разни цели, а когато е рафинирано, се използва в хранителната промишленост, в частност като мазнина за готвене и за производството на маргарин. От своя страна позиция 1517 от КН, освен „маргарин“ тя включва и „хранителни смеси или препарати от животински или растителни мазнини или масла или от фракции от различни мазнини или масла от настоящата глава, различни от хранителните мазнини и масла и техните фракции от № 1516“, а именно различни от „животински и растителни мазнини и масла и техните фракции, частично или напълно хидрогенирани, интерестерифицирани, преестерифицирани или елайдинирани, дори рафинирани, но необработени по друг начин“.

В този контекст, в точка 43 от решението СЕС е приел, че от една страна, според ОБХС за позиция 1517, чийто текст съвпада с този на позиция 1517 от КН, тази позиция обхваща по-специално продукти, „чиито масла или мазнини могат да бъдат предварително хидрогенирани, могат да са емулгирани […], разбити или предварително обработени чрез текстуриране […] или по друг начин“. Що се отнася по-специално до понятието „текстуриране“, то е дефинирано в посочената обяснителна бележка към ХС като „видоизменение на текстурата или на кристалната структура“. Освен това в разглежданата бележка се уточнява, че тази позиция включва и препаратите, получени от една-единствена мазнина или от едно масло, дори хидрогенирани, които са били обработени чрез някой от неизчерпателно изброените в тази обяснителна бележка способи, сред които фигурира текстурирането. Във въпросната обяснителна бележка сред „основните продукти“, класирани в тази позиция 1517, са посочени изрично продуктите, наречени „shortenings“, които съгласно същата бележка са „получени от масла или мазнини чрез текстуриране“. Накрая, в нея се уточнява, че се изключват „несмесените мазнини и масла, които са били само рафинирани, без по-нататъшна обработка, които остават класирани в съответните си позиции, дори ако са приготвени за продажба на дребно“.

Така, в точки 44, 45 и 46 от решението, СЕС е приел, че основната характеристика на стоките, които могат да попаднат в позиция 1517, е, че представляват „смеси“, а именно продукти, получени от смеси на мазнини и/или масла, или пък „препарати“, а именно продукти, получени от една-единствена мазнина или от едно масло, претърпели обработка чрез способите, които са примерно изброени в съответните обяснителни бележки към ХС, като нито в КН, нито в обяснителните бележки към КН или към ХС има индикации, че за да попада в позиция 1517, сместа или препаратът трябва да е претърпял/а обработка, която води до химическа промяна на продуктите, от които е съставен/а. От друга страна, позиция 1511 обхваща както суровото палмово масло и неговите фракции, така и рафинираното палмово масло и неговите фракции, които са рафинирани, но не химически променени. Следователно към тази позиция не спадат палмовите масла, претърпели обработка, различна от рафинирането. В това отношение е ирелевантен въпросът дали съответните продукти са били химически променени в резултат от тази обработка.

В заключение, в т.46 и 47 от решението е обоснован извод, че за да се изключи класирането на разглежданите продукти в позиция 1511, е достатъчно да се определи дали те са претърпели някаква обработка, различна от рафинирането, като например текстуриране, което съгласно съответната обяснителна бележка към ХС се състои във видоизменение на текстурата или на кристалната структура на продукта.

Така в точка 48 от решението е прието, че продукт с обективни характеристики и свойства като тези на разглеждания продукт може да спада към позиция 1517, освен ако не се установи друго при проверките, които запитващата юрисдикция следва да извърши по отношение на физическите характеристики на този продукт, в светлината по-специално на твърденията на страните в главното производство по този въпрос (вж. по аналогия решение от 19 октомври 2017 г., Lutz, C556/16, EU:C:2017:777, т.53). По-конкретно, за да определи дали посоченият продукт спада към позиция 1511, или към позиция 1517, тази юрисдикция ще трябва да установи въз основа на данните, с които разполага, и на резултатите от извършените от митническите органи изследвания дали този продукт е претърпял обработка, различна от рафинирането.

В заключение СЕС е постановил, че: Комбинираната номенклатура, съдържаща се в приложение I към Регламент (ЕИО) № 2658/87 на Съвета от 23 юли 1987 година относно тарифната и статистическа номенклатура и Общата митническа тарифа в редакциите му съгласно Регламент за изпълнение (ЕС) 2018/1602 на Комисията от 11 октомври 2018г. и Регламент за изпълнение (ЕС) 2019/1776 на Комисията от 9 октомври 2019г., трябва да се тълкува в смисъл, че хранителен препарат от палмово масло, който не спада към позиция 1516 от тази номенклатура и е претърпял обработка, различна от рафинирането, спада към позиция 1517, като в това отношение е ирелевантен въпросът дали препаратът е бил химически променен в резултат от тази обработка.

Относно спора досежно приложените от митническите органи методи и процедури за изследване, в точки 52 и 53 от същото решение, СЕС е приел, че дори когато обяснителните бележки към КН изрично предвиждат даден метод, той не трябва да се счита за единствения приложим метод за целите на изследването на съществените характеристики на съответните продукти, като консистенцията им (вж. в този смисъл решение от 12 юни 2014 г., Лукойл Нефтохим Бургас, C330/13, EU:C:2014:1757, т. 51).

Следователно, ако считат, че предвиденият в обяснителните бележки към КН метод не води до резултат, който съответства на КН, митническите органи на държавата членка или икономическият субект могат да упражнят правото си да сезират компетентния орган.

В такъв случай запитващата юрисдикция е тази, която следва да реши кой е най-подходящият метод за определяне на съществените за класирането на съответните продукти техни характеристики (вж. в този смисъл решение от 12 юни 2014г., Лукойл Нефтохим Бургас, C330/13, EU:C:2014:1757, т. 54 и 55). На още по-голямо основание следва да се приеме, че когато приложимата правна уредба не предвижда никакъв метод, митническите органи са свободни да прилагат избрания от тях метод, при условие че той може да доведе до съответстващи на КН резултати, което националният съд ще следва да провери в случай на оспорване.

Така, относно методите и критериите за преценка дали даден препарат е претърпял обработка, различна от рафинирането, СЕС е приел, че: Комбинираната номенклатура, съдържаща се в приложение I към Регламент № 2658/87 в редакциите му съгласно Регламент за изпълнение 2018/1602 и Регламент за изпълнение 2019/1776, трябва да се тълкува в смисъл, че при липсата на дефинирани в тази номенклатура методи и критерии за преценката дали такъв препарат е претърпял обработка, различна от рафинирането, митническите органи могат да избират подходящия за тази цел метод, при условие че той може да доведе до съответстващи на посочената номенклатура резултати, което националният съд следва да провери.

При съобразяване с тълкуването, дадено в Решението на СЕС от 15.06.2023г. по дело С-292/22, релевантните към спора въпроси са два: 1/ дали процесната стока е претърпяла допълнителна обработка, различна от рафинирането - в който случай съгласно т.48 от решението по дело С-292/22, стоката следва да се класира в позиция по КН 1517 и 2/ дали приложените в случая от митническите органи процедури и методи за изследване, са подходящи да доведат до съответстващи на Комбинираната номенклатура резултати - т.е. дали посредством тях могат да се установят обективните характеристики на стоката за целите на правилното й тарифно класиране.

В тази връзка, настоящият състав намира следното:

Съгласно текста на позиция 1511 от КН, тя обхваща „Палмовото масло и неговите фракции, дори рафинирани, но не химически променени“. От своя страна позиция 1517 включва „Маргарин; хранителни смеси или препарати от животински или растителни мазнини или масла или от фракции от различни мазнини или масла от настоящата глава, различни от хранителните мазнини и масла и техните фракции от № 1516“, докато термините на съответните остатъчни подпозиции 1511 90 99 и 1517 90 99 за продуктите, неупоменати, нито включени другаде, посочват само „други“. Към разглежданите позиции и подпозиции няма приложими раздели, глави, подпозиции или допълнителни бележки към КН.

Основната разлика между позиции 1511 и 1517 се свежда до това, че докато позиция 1511 обхваща „палмово масло и неговите фракции, рафинирани или не, но не химически променени“, позиция 1517 включва „препарати от […] растителни мазнини“.

Между страните не се спори, че процесната стока представлява продукт, който се състои само от едно масло – палмово масло, както и че същото е рафинирано. Какво представлява „препарат от единична мазнина или масло“ е определено в ОБХС за позиция 1517, пар.3: „Настоящата позиция включва и хранителните препарати, получени от една единствена мазнина (или от нейните фракции) или от едно масло (или от неговите фракции), дори хидрогенирани, които са били обработени чрез емулгиране, разбиване, текстуриране и др.

От друга страна в ОБХС за позиция 1517, пар.2 е посочено, че продуктите от тази позиция, чиито масла или мазнини могат да бъдат предварително хидрогенирани, могат да се емулгирани (например с обезмаслено мляко), разбити или предварително обработени чрез текстуриране (видоизменение на текстурата или на кристалната структура) или по друг начин, или към тях да са добавени малки количества лецитин, нишесте, органични оцветители, ароматични субстанции, витамини, масло или други млечни мазнини (като се имат предвид ограниченията, предвидени в Забележка 1 в) от [Глава 15].

По този начин само една мазнина или масло, което е било обработено чрез текстуриране се счита за препарат и попада в позиция 1517. Достатъчно е даден препарат да е бил „обработен“ чрез емулгиране, избистряне, текстуриране и др. и не е необходимо да бъде химически модифициран.

Следва да се има предвид и че в ОБХС за позиция 1517, буква Б) се изброяват някои примери за препарати: „Хранителните смеси или препарати от животински или растителни мазнини или масла или от фракции от различни мазнини или масла от настоящата глава, различни от хранителните мазнини и масла и техните фракции от № 15.16, като имитацията на свинска мас (наречена също в някои страни заместител на свинката мас), течния маргарин, както и продуктите, наречени „shortenings“ (получени от масла или мазнини чрез текстуриране).

В ОБХС продуктите „shortenings“ са дадени като пример за текстурирани масла/мазнини. Въпреки това, както е посочено в цитирания по-горе пар.3 от ОБХС за позиция 1517, достатъчно е продуктът да бъде текстуриран, за да бъде препарат от позиция 1517, независимо дали е шортънинг, маргарин или друг специфичен препарат от мазнина или масла. Отнесено към тълкуването, дадено от СЕС по дело С-292/22, т.48, всъщност достатъчно е продуктът да е претърпял всяка, различна от рафинирането обработка, за да попадне в позиция 1517.

Както следва от пар.2 от ОБХС за позиция 1517, текстурирането от своя страна може да се изразява както във видоизменение на текстурата, така и на кристалната структура.

Както отбелязва Европейската комисия в предварителните си съображения към писменото становище по дело С-292/22 относно консистенцията на палмовото масло и научното определение за шортънинг (съгласно цитираните в становището публикации), шортънингът може да бъде определен като високоеластичен полутвърд хранителен продукт, съдържащ както течни (мазни), така и твърди мазнини, в който течността се блокира между мрежата от кристали. Важна роля на палмовото масло в шортънинга е осигуряването на плътност, консистенция и структура на продуктите. Шортънингът се използва често в сектора на печенето поради свойствата му на пластичност и кремообразуване, както и поради характеристиките на печене. Свойствата могат да бъдат подобрени и стабилизирани чрез процес на темпериране, който подобрява (кристалната) стабилност и консистенцията на (палмовия) шортънинг. Специфичните характеристики на консистентността на шортънинга могат да бъдат оценени технически, по отношение на плътността/твърдостта и крехкостта/компресирането.

Тези теоретични постановки относно шортънинга по същество не се оспорват от страните. Всъщност „МИЛКИ ГРУБ БИО“ ЕАД само твърди, че процесната стока е рафинирано палмово масло, което не е претърпяло допълнителна преработка.

В случая плътността/твърдостта на шортънинга на палмовото масло, е измерена от ЦМЛ посредством изследване с пенетрометър, в съответствие с разработената вътрешно-лабораторна процедура РАП_66 и метода Сс 16-60 на AOCS.

Неоснователно тези методи за изследване се оспорват от „МИЛКИ ГРУП БИО“ ЕАД, респ. се отхвърлят от инж. Димитров в изготвеното от него заключение по СХЕ.

Изследванията, които са направени в хода на СХЕ за изпитване – на мастнокиселинен състав, йодно число и температура на кипене на маслата, са неотносими към спора, т.к. касаят идентифициране на маслото - като палмово масло, че същото е рафинирано, както и че не е претърпяло химическа обработка (т.е. не е хидрогенирано) – все обстоятелства, по които страните не спорят.

В изготвеното заключение по СХЕ инж. Димитров е оспорил като неприложим метода AOCS Сс 16-60, поради това че не съществува методика за определяне на вида на продукта по неговата твърдост и както е указано в т.1 от метода, същият се прилага „за изследване на твърдостта на палмов или друг тип шортънинг, „…но само за твърдостта и никакъв друг показател, без да се определя вида на продукта“. Вещото лице е посочило също, че без референтни стойности за твърдост, не може да се определи при каква твърдост един продукт е палмово масло и при какви – е допълнително модифицирано.

В изготвеното заключение по СХЕ, в голяма степен поради некоректно формулираните въпроси, липсва какъвто и да било анализ на разработената от ЦМЛ РАП_66 и дали резултатите от нея могат да се ползват за целите на тарифното класиране на процесната стока.

Ето защо, с така даденото заключение по СХЕ не се опровергава приложението на метода, използван от ЦМЛ, т.к. според изготвената МЛЕ, а и в хода на административнонаказателното и на съдебното производство, митническите органи никога не са твърдяли, че чрез пенетрация са определили вида на продукта - че се състои от рафинирано палмово масло. Всъщност чрез използване на пенетрометър, ЦМЛ е установила извършването на допълнителна обработка на рафинираното палмово масло – текстуриране, която обработка следва да се разбира като всяка умишлена преработка на продукт, извършена с цел придаване на специфична консистенция на продукта, обикновено, но не задължително (вж. пар.2 от ОБХС за позиция 1517) включваща преработка с цел промяна на кристалната структура.

От МЛЕ е видно, че чрез пенетрация е извършено изпитване за определяне на консистенцията (твърдостта, пластичността) на продукта. Според т.6 от МЛЕ, консистенцията (текстурата) на изследваната проба, във вида, в който е представена, има стойност, характерна за пластични мазнини, шортънинги и маргарини. След разрушаване на структурата на пробата след стопяване (изтриване на кристализационната памет) и постепенно охлаждане при статични условия и стайна температура 25°C, консистенцията се променя и не се възстановява в първоначалната си форма (т.7 от таблицата). Наблюдава се полутвърда структура, съдържаща течна фаза и забележими кристали с много ниско сцепление между тях, поради което пенетрацията не може да бъде определена. Изведен е извод, че тази съществена промяна на консистенцията на пробата при описаните условия доказва, че продуктът „OKI brand“ е претърпял крайна обработка за модификация на кристалната структура, т.н. текстуриране.

Както е видно от описанието на метода АОСS Cc 16-60, същият осигурява измерване на твърдостта на пластифицираните мазнини чрез измерване на разстоянието, което дадено тегло с определена форма ще проникне в мазнина за определен период от време. При това описание очевидно методът не е приложим за изследване консистенцията на палмово масло, което дори рафинирано не е преминало през текстуриране, т.к. при стайна температура същото е полутечно.

Настоящият състав намира, че метода АОСS Cc 16-60 и РАП_66, са достатъчно достоворени за да може да се кредитират за определяне вида на продукта.

Както е видно от т.4 от РАП_66 „Принцип на метода/реакции“, пенетрометърът измерва пенетрацията в 0,1mm и чрез изчисления (т.11.1) се определя стойност на консистенцията (С-стойност) в g/cm². Пробата се подлага на измерване на пенетрацията в състоянието, в което е представена. Измерването се провежда с пенетрометър и условия на измерване, специфицирани в метод АОСS Cc 16-60. След това пробата се подлага на: стопяване при 70°C (до 90°C за хидрогенираните шортънинги), с което се постига изтриване на „кристализационната памет“ на мазнината, охлаждане на 30°C за 1 час и темпериране на 25°C. Темперираната при 25°C проба се подлага отново за измерване на пенетрацията, при което: 1/ в случаите на рафинирана, избелена, дезодорирана и текстурирана палмова мазнина, нехидрогенирана, пенетрацията при условията, специфицирани в т.9, не може да бъде определена или С-стойността е по-малка от 100g/cm². Това доказва, че продуктът след стопяване не може да възвърне първоначалната си пластична консистенция.; 2/ в случаите на хидрогенирани текстурирани мазнини, консистенцията след стопяване и охлаждане е значително по-твърда, респ. С-стойността - значително по-висока от първоначалната.

От така посочените „принципи/реакции“ на метода следва, че принципът, на който се основава РАП _66, е да измери твърдостта на пробата два пъти в съответствие с метода АОСS Cc 16-60 - чрез измерване на пенетрацията: един път – в първоначалното й състояние и втори път – след топене на всички кристали (изтриване на кристалната решетка) и след това отново кристализиране чрез постепенно изстиване без охлаждане и разбъркване. След това се определя дали твърдостта/здравината се е увеличила.

Според т.9.1.6 и т.9.1.7 от РАП_66, при изследване на пробата в първоначално състояние, пенетрацията се отчита директно (Р в 0,1mm) и чрез изчисленията в т.11.1 се определя стойността на консистенцията С₁ в g/cm². Извършват се три измервания в различни точки от повърхността на тестовата порция и резултатът се осреднява.

Според т.9.2.1 от РАП_66, същата тестова проба се подлага на рекристализация чрез загряване на 70°C в термостатиращ сушилен шкаф до пълно стопяване – обикновено за 40 - 60 минути. Според т.9.2.2 от РАП, след стопяването, пробата се темперира 60 минути на 30°C. Според т.9.2.3 от РАП_66, при второто изследване – рекристализация и измерване на стойност на консистенцията С₂ в g/cm², тестовата проба се оставя на стайна температура 25°C, докато достигне тази стойност (обикновено 3-4 часа). Измерва се температурата на пробата с термометър и ако не е в интервала 25°C ± 0,5°C, се провежда допълнително темпериране. След това се извършва измерването по т.9.1.4 до 9.1.8, на което е била подложена пробата в първоначалното си състояние. Според вписаната Забележка 1: Ако за време по-малко от 5 секунди, конусът потъне или опре в дъното на съда, отчетената стойност от пенетрометъра не се приема и се докладва „При дефинираните условия пенетрацията не може да бъде определена“.

Според т.13.1 от „Интерпретация на резултатите“, когато директно измерената стойност на консистенцията С₁ на пробата е по-голяма от 100 g/cm² и получената стойност след рекристализация С₂ е по-малка от 100 g/cm² или „При дефинираните условия пенетрацията не може да бъде определена“, се доказва, че мазнината е претърпяла модификация на кристалната структура – т.н. текстуриране.

Според т.13.2, в случаите на хидрогенирани текстурирани твърди мазнини, когато измерената стойност на консистенцията С₁ е по-малка от С₂ - получената стойност след рекристализация, като и двете са по-високи от 1500 (твръда консистенция) [се] доказва, че хидрогенираната мазнина е претърпяла обработка за модификация на кристалната структура или т.н. текстуриране.

Видно от т.6 от МЛЕ, С-стойността на консистенцията на пробата в първоначалното й състояние (преди стопяване) е установена в 281 g/cm². Според т.7 от МЛЕ, С-стойността на консистенцията след пълно стопяване до 70°C за 30 минути, охлаждане до 30°C за 60 минути и охлаждане при стайна температура за 90 минути – не може да бъде определена.

Времето за охлаждане (темпериране) посочено в РАП_66 и това, посочено в МЛЕ, е време за постигане на съответна температура (25°C) при второто измерване - след пълно стопяване и разрушаване на кристалната решетка, при която температура се предполага постигане на определена твърдост/пластичност на консистенцията на мазнината/маслото, която се сравнява с първоначално измерената, и противно на изложеното от ответното дружество, неспазването на времето за темпериране след стопяване и охлаждане, не може да компрометира резултата от извършените изследвания до степен, налагаща пълно игнориране на заключението.

Това е така, защото от една страна не се оспорва С-стойността на пробата в първоначалното й състояние (преди стопяване), а от друга, не се твърди по-висока С-стойност от първоначалната след рекристализация, тъй като същата би била релевантна към препарат, преминал освен през процес на текстуриране, и през процес на хидрогениране – а в случая такива твърдения страните не правят.

Както бе посочено по-горе, разработената РАП_66, стъпвайки на метода AOCS Cc 16-60, предвижда двукратно измерване твърдостта на пробата в съответствие с този метод, като целта на това двукратно измерване е да се установи дали след стопяване и повторна рекристализация, твърдостта/здравината се е увеличила.

На практика с така разработената методика за изследване на пластични мазнини/масла чрез пенетрометър, ЦМЛ може да установи дали мазнината/маслото са текстурирани чрез кристализация, респ. дали освен текстурирани, продуктите са и допълнително хидрогенирани. Тези изводи, според даденото описание, се извеждат чрез измерване на С-стойността на консистенцията, която - както е видно от т.13.1 и т.13.2, след рекристализация може да бъде или по-малка от първоначалната, респ. да не може да бъде измерена - в случаите в които се касае само за текстуриране, или по-голяма от първоначалната - в случаите, в които освен текстуриране има и химическа модификация - хидрогениране. Т.к. в процеса на загряване на пробата до пълното й стопяване (съответно до 70°C и 90°C) се разрушава напълно кристалната решетка, независимо от времето за темпериране няма как С₂ да бъде равна на С₁.

След като обаче в случая безспорно не се касае за хидрогениран препарат - в който случай С-стойността след рекристализация би била по-висока от първоначалната, дори да се приеме, че при указаното в РАП време за темпериране (3-4 часа) би се получила консистенция, която е различна от тази, която се наблюдава след темпериране за 90 минути, вариантите биха били същите, като обсъдените в т.13.1 от РАП, т.к. палмовото масло не е хидрогенирано и по този въпрос липсва спор между страните.

Отделно, както следва от разработената РАП, целта на двукратното измерване на пенетрацията е да се установи текстуриране чрез кристализация. От ОБХС за позиция 1517 обаче следва, че текстурирането може да се изразява както в изменение на консистенцията, така и в изменение на кристалната структура. От изложеното следва извод, че дори да се възприеме за основателна и доказана защитната теза на дружеството - че неспазването на времето за темпериране при повторната кристализация е основание да не се приеме резултата от това изследване, то това означава, че не е доказано текстуриране чрез изменение на кристалната структура. Това обаче не изключва доказването на текстуриране чрез изменение на консистенцията, каквото в случая се установява от измерената стойност на пенетрацията на пробата в първоначалното й състояние - преди пълното стопяване.

Така, само резултатите от изследване на пробата в първоначалното й състояние са достатъчни за да се изведе извод, че пробата - рафинирано палмово масло е преминало и през обработка чрез текстуриране, т.к. установената стойност на консистенцията е характерна за пластични мазнини, и това заключение по никакъв начин не се опровергава от събраните доказателства.

От изложеното следва извод, че РАП_66 е подходящ метод за аналитична цел в случаите, в които твърдостта на консистенцията на мазнините/маслата се изследва чрез пенетрометър.

След като с това изследване се доказва допълнителна обработка чрез текстуриране - независимо дали чрез изменение на консистенцията или чрез изменение на кристалната структура, разработената от митническите органи лабораторна процедура се явява подходяща за определяне на обективните характеристики на стоките за целите на класирането им в позиция 1517.

Изготвеното от ЦМЛ заключение по МЛЕ не се опровергава от нито едно от събраните по делото доказателства. Не се сочи и друг подходящ метод за изследване твърдостта/пластичността на консистенцията, прилагането на който да води до различни резултати и изводи.

Като е стигнал до други изводи, ВРС е постановил неправилно решение, което следва да се отмени и вместо него да постанови друго, с което да се потвърди наказателното постановление.

При този изход на спора, на основание чл.63д, ал.1 и ал.4 ЗАНН, в полза на касатора следва да се присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение, определено по реда на чл.37 ЗПП, вр.чл.27е НЗПП в размер на по 80,00лв. за всяко разглеждане на всички инстанции – общо в размер на 160,00лв.

Водим от горното, Варненският административен съд, ІХ-ти тричленен състав

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 205/07.02.2023г. на ВРС, 38-ми състав, постановено по НАХД № 1520/2022г. И ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА

ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление № 175/2021/2022г. от 09.03.2022г. издадено от директора на ТД Митница Варна в Агенция Митници, на осн. Заповед № ЗАМ-1091/32-246841/02.08.2021г. на директора на Агенция Митници, с което на „Милки груп Био“ ЕАД е наложено административно наказание „имуществена санкция“ в размер на 2 358.62 лева, представляваща 100 % от размера на избегнатите публични държавни вземани, на осн.чл.234, ал.2, т.1, вр. ал. 1,т.1 от ЗМ.

ОСЪЖДА „МИЛКИ ГРУП БИО“ ЕАД, ЕИК *****, гр.София, ул.Акад.Методи Попов“ № 22а, ет.5, ап.12, представлявано от П Д П да заплати на Агенция „Митници“ разноски за производството в размер на 160 (сто и шестдесет) лева.

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.

	Председател:
	Членове: