Р Е Ш Е Н И Е
N……….
Гр.Варна………………2020г.
В И
М Е Т
О Н А
Н А Р
О Д А
Варненският административен съд, Първи касационен състав, в публично заседание на двадесет и седми
февруари две хиляди и двадесета година в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕНА ЯНАКИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ИВЕТА ПЕКОВА
ИСКРЕНА ДИМИТРОВА
при
секретаря Галина Владимирова и в присъствието на прокурора Владислав Томов,
като разгледа докладваното от съдията Ивета Пекова к.адм.дело № 11 по описа на
Административен съд гр.Варна за 2020 година, за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл.208 от АПК вр.
с чл. 63, ал. 1 ЗАНН.
Образувано
е по касационна жалба на „В. финанс“ ЕООД, подадена чрез адв.И. против Решение № 2102/19.11.19г. по НАХД № 2732/2019г. на
ВРС, 36 състав, с което е потвърдено наказателно постановление №
Р-10-532/20.05.2019год. на заместник-председател на Комисия за финансов надзор,
ръководещ управление „Надзор на инвестиционната дейност“, с което на
дружеството са наложени две имуществени санкции в размер на по 5 000 лева или
общо 10 000 лева на основание чл. 290, ал. 9, т. 16, предложение първо от Закона
за пазарите на финансови инструменти /ЗПФИ/ за извършени нарушения на чл. 351
от Регламент (ЕС) № 575/2013г.
Касаторът
твърди в жалбата си, че решението на ВРС е неправилно, постановено в нарушение
на закона и процесуалните правила, не е обосновано и е постановено в
противоречие с доказателствата, фактите и обстоятелствата по делото. Твърди, че
необосновано и неправилно ВРС е отхвърлил възраженията му, че актът е съставен
извън тримесечния срок по чл.34 ЗАНН. Твърди, че към датата на съставяне на
АУАН е бил изтекъл срокът по чл.34, ал.1, абзац 2 ЗАНН - три месеца от
откриване на нарушителя по отношение на твърдяното нарушение в ОКАЛ към
30.04.18г. и 15.07.18г. Твърди, че предвид разписаното
в чл.2, ал.1, б. „б“ от Регламент № 680/2014, а именно че институциите /в
случая - „В. Финанс" ЕООД/ предоставят на компетентните органи актуална
информация на тримесечно отчитане към 31 март, 30 юни, 30 септември и 31
декември и в съответните срокове по чл.З от същия Регламент /12 май, 11 август,
11 ноември и 11 февруари/, АНО е следвало да
установи описания в АУАН пропуск при неправилното отчитането на капиталовите
изисквания в ОКАЛ на ИП В. Финанс ЕООД в тримесечните отчети на брокера към
първо и второ тримесечие на 2018г., и
съответно е следвало да констатира процесното нарушаване на правилата на много
по-ранен етап, а именно в депозираните в КФН на ОКАЛ-и и счетоводни баланси от
ИП В. Финанс ЕООД, показващи въпросния пропуск,
както към 30/06/2018г., така и към 31/03/2018г. Твърди, че видно от депозираните в КФН справки и ОКАЛ на дружеството за първо и второ
тримесечие, същото е допуснало описания в процесния АУАН пропуск, като още към
31/03/2018г. и 30/06/2018г. не е отчитало капиталови изисквания и обща рискова експозиция
за валутен риск, и съответно към тези дати е
допуснало несъответствие с чл.351 и е било в
твърдяното нарушение на чл.351 от Регламент /ЕС/ №575/2013. Видно от приложените
към жалбата счетоводни баланси и ОКАЛ за първо и второ тримесечие на 2018г.,
при съпоставката на базовия собствен капитал от първи ред /таблица С 01.00 -
Собствени средства; ред 020/ и размера на собствените валутни средства става
ясно, че стойността на валутните експозиции на дружеството са надвишавали 2 %
от общия размер на собствения му капитал още през първите тримесечия на 2018г.
и това несъответствие АНО е следвало да установи на по-ранен етап, а не в хода
на инцидентна проверка, в която актосъставителят
дори не е установил коя е първоначалната дата
на извършване на нарушението. Съгласно изискванията на чл.1, ал.3, т.2 и чл.19,
ал.1 и ал.2 от ЗКФН регулаторът и неговите експерти осъществяват надзор за
спазването на изброените в чл.19, ал.2, т.1 от същия закон нормативни актове
както при извършването на проверки на място в подназорните лица, така и по
представените от същите тези лица документи, вкл. регулярно представяните
такива в КФН. Твърди, че съгласно предоставените на КФН широки правомощия, в
разумен срок от представяне в КФН отчети за първите две тримесечия, АНО би могъл
своевременно да събере необходимата допълнителна информация, за да установи
несъответствието с от Регламент (ЕС) № 575/2013, включително като изиска от дружеството
допълнителна информация или справки. Контролът следва да се осъществява чрез
преглед по същество на представените от дружествата ежемесечно справки и
отчети, а не само по повод постъпили от тях изрични уведомления или по повод
нарочни от КФН проверки на място в дружествата за извършване на преглед на
цялостната им дейност. Видно от събраните по делото доказателства, КФН не е
осъществила своевременен контрол. Моли настоящата инстанция да отмени
обжалваното решение и вместо него постанови друго, с което да отмени НП.
Ответната страна Комисия за финансов надзор, чрез процесуалния си
представител ю.к.В., оспорва жалбата и моли
решението на ВРС като правилно и законосъобразно да бъде оставено в сила, както
и да за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Представителят на ВОП дава заключение, че решението на ВРС е
правилно и законосъобразно и следва да бъде оставено в сила.
Съдът,
като прецени събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната
съвкупност, съотнесени към наведените касационни основания, прие за установено
следното от фактическа и правна страна:
Производството
пред ВРС е образувано по жалба на „В. финанс“ ЕООД против наказателно постановление №
Р-10-532/20.05.2019год. на заместник-председател на Комисия за финансов надзор,
ръководещ управление „Надзор на инвестиционната дейност“, с което на
дружеството са наложени две имуществени санкции в размер на по 5000 лева или
общо 10 000 лева на основание чл. 290, ал. 9, т. 16, предложение първо от ЗПФИ
за извършени нарушения на чл. 351 от Регламент (ЕС) № 575/2013г. За да се произнесе по спора районният съд е установил от
фактическа страна, че „В. Финанс“ ЕООД има издаден от КФН лиценз за
предоставяне на инвестиционни услуги и извършване на инвестиционна дейност,
поради което в дейността си следва да спазва всички нормативни изисквания, които
регулират предоставянето на инвестиционни услуги и извършването на
инвестиционна дейност, в това число разпоредбите на Делегиран регламент (ЕС)
2017/565 на Комисията от 25 април 2016 г. за допълване на Директива 2014/65/ЕС
на Европейския парламент и на Съвета по отношение на организационните
изисквания и условията за извършване на дейност от инвестиционните посредници
(Делегиран регламент № 2017/565). Въз основа на Заповед № 3-310/20.08.2018 г.
на заместник - председателя на КФН, ръководещ управление „Надзор на
инвестиционната дейност“, е била възложена проверка на инвестиционния посредник
„В. Финанс“ ЕООД, в хода на която на 28.08.2018г. е връчен Списък/Искане с
документи, които следва да се представят от Посредника, включващ и искане за
представяне на отчети за капиталовата адекватност и ликвидността (ОКАЛ) на
инвестиционния посредник към следните дати: 30.04.2018 г. и 15.07.2018г. С опис
№ 21 на 26.09.2018 г. Димитър Калъпов, упълномощено от управителите лице, е
представил в КФН ОКАЛ и счетоводен баланс към 30.04.2018 г., а с описи №
25/04.10.2018г. и № 26/05.10.2018г. по е-мейл е представил в КФН ОКАЛ и счетоводен
баланс към 15.07.2018г. От представените ОКАЛ, и по-конкретно таблица С.22.00 -
„Пазарен риск: Стандартизирани подходи за валутен риск (MKR SA FX)“ към
Приложение I („Отчитане на собствените средства и капиталови изисквания“) от
Регламент за изпълнение (ЕС) № 680/2014 на Комисията от 16 април 2014г. за
определяне, в съответствие с Регламент (ЕС) № 575/2013 на ЕП и на Съвета, на
техническите стандарти за изпълнение по отношение на предоставянето на
информация от институциите на надзорните органи (Регламент (ЕС) № 680/2014), е
установено, че Дружеството не е отчело нито един от показателите в тази
справка, в това число и данни по последните две колони - Капиталови изисквания
и Обща рискова експозиция. Посредникът не е отчел тези показатели и по ред 520
- „Обща рискова експозиция във връзка с позиционен, валутен и стоков риск“ в
обобщената таблица С 02.00 -„Капиталови изисквания (СА2)“ към Приложение I от
Регламент (ЕС) № 680/2014, съдържаща всички рискови експозиции за позиционен,
валутен и стоков риск. Посредникът е отчел собствени валутни средства във
валута, видно от представените счетоводни баланси към: 30.04.2018 г. в размер
на 1 119 823,15 лв. (283 729,49 на каса и 836 093,66 в разплащателни сметки във
валута от Раздел Б от Актива на Баланса), а към 15.07.2018 г. - 989 584,34 лв.
(253 982,71 лв. на каса и 735 601,63 в разплащателни сметки във валута от
Раздел Б от Актива на Баланса). С Искане № 2 от 05.10.2018 г. са изискани от
главния счетоводител на Дружеството писмени обяснения за причините същото да не
отчита валутен риск към разглежданите дати. В представени на 10.10.2018 г.
писмени обяснения на главен счетоводител на дружеството е посочено, че
Дружеството „се съобразява с текстовете на чл. 351 от Регламент (ЕС) № 575/2013
и когато надхвърля 2 % от общия размер на собствения капитал изчислява
капиталово изискване за валутен риск”. Видно от данните в представените в хода
на проверката финансови документи, Дружеството е отчело по счетоводен баланс
към 30.04.2018 г. парични средства във валута с левова равностойност 1 119
823,15 лв., в това число щатски долари с равностойност 545 002.36 лв., 567 272.01
в евро и 7 548.78 лв. в други валути (видно от Справка за собствени активи
на „В. Финанс“ ЕООД към 30.04.2018 г., представена на 10.10.2018 г.), като
стойността на съответните валутни експозиции значително надвишава 2 % от общия
размер на собствения му капитал по ОКАЛ (1 762 115 лв.). Експозицията в щатския
долари е 31 % от размера на собствения капитал, а тази в евро - съответно 32 %.
Установено е, че към 15.07.2018 г. парични средства във валута с левова
равностойност 989 584,34 лв., в това число щатски долари с равностойност 408 249.27
лв., 548 574.02 в евро и други валути на стойност 32 761.05 лв.
(Справка за собствени активи на дружеството към 15.07.2018 г., представена на
10.10.2018 г.), като стойността на съответните валутни експозиции значително
надвишава 2 % от общия размер на собствения му капитал по ОКАЛ (1 710 122 лв.).
Експозицията в щатския долари е 24 % от размера на собствения капитал, а тази в
евро - съответно 32 %. От Посредника е изискано (с Искане № 3/10.10.2018 г.) да
представи своите разчети за съотношението на активите във валута към
съответните дати, като с Писмени обяснения от 16.10.2018 г. на главния
счетоводител са представени изчисления за съотношения на валутните позиции
спрямо собственият капитал по ОКАЛ на Посредника, като към 30.04.2018 г. това
съотношение за експозицията в щатски долари (на стойност 545 002,36 лв.
съгласно писмените обяснения) е изчислено в размер на 0,3093, вместо 31%, а в
експозициите в евро (на стойност 567 272,00 лв.) - съответно 0,3219, вместо 32%,
а към 15.07.2018 г. съотношението за експозицията в щатски долари (на стойност
408 249,27 лв. съгласно писмените обяснения) е изчислено в размер на 0,2387,
вместо 24 %, а за експозициите в евро (на стойност 548 574,02 лв. съгласно
писмените обяснения) - съответно 0,3208, вместо 32 %. Направените изчисления от
Посредника били отчетени като противоречие с изискванията на регламента. От
Дружеството отново е изискано (с Искане № 4/22.10.2018 г.) да представи писмени
обяснения относно причините да не бъде изчислявано това капиталово изискване
към разглежданите дати, както и коригирани ОКАЛ към тези дати с коректно
начисляване на валутен риск, съгласно чл. 351 и следващите от Регламент (ЕС) №
575/2013 и на 25.10.2018 г. са представени нови писмени обяснения от главния
счетоводител, както и коригирани ОКАЛ към разглежданите дати във връзка с
коректното изчисляване на валутния риск съгласно Регламент (ЕС) № 575/2013. От
представените обяснения е установено, че изчисленото съотношение на валутните
експозиции като процент от собствения капитал на Посредника е по-малко от 2 %.
В представените коригирани ОКАЛ, и по-конкретно таблица С.22.00 - „Пазарен
риск: Стандартизирани подходи за валутен риск (MKR SA FX)“ към Приложение I
(„Отчитане на собствените средства и капиталови изисквания“) на Регламент (ЕС)
№ 680/2014, Дружеството е отчело капиталови изисквания за валутен риск и обща
рискова експозиция в размер на 66 291 лв. към 30.04.2018 г., съответно в размер
на 54 603 лв. към 15.07.2018 г. Същата стойност Дружеството е отчело и по ред
520 - „Обща рискова експозиция във връзка с позиционен, валутен и стоков риск“
в обобщената таблица С 02.00 - „Капиталови изисквания (СА2)“ към Приложение I,
съдържаща всички рискови експозиции. С оглед изложеното било прието, че
дружеството-жалбоподател има позиция в щатски, както и позиция в евро,
надхвърлящи 2 % от общия размер на собствения капитал и като не е отчел
капиталови изисквания и обща рискова експозиция за валутен риск към 30.04.2018
г., съответно към 15.07.2018г. в ОКАЛ в
таблица С.22.00 - „Пазарен риск: Стандартизирани подходи за валутен риск (MKR
SA FX)“ към Приложение I -„Отчитане на собствените средства и капиталови
изисквания“ от Регламент (ЕС) № 680/2014, както и по ред 520 - „Обща рискова
експозиция във връзка с позиционен, валутен и стоков риск“ в обобщената таблица
С 02.00 - „Капиталови изисквания (СА2)“ към Приложение I от Регламент (ЕС) №
680/2014, Посредникът е нарушил разпоредбата на чл. 351 от Регламент (ЕС) №
575/2013. За констатираните нарушения е издаден АУАН № Р-06-1358/23.11.2018 г.,
като срещу него в срока по чл. 44 от ЗАНН постъпили писмени възражения, които били
разгледани по същество от АНО и приети за неоснователни. Въз основа на
съставния акт било издадено и обжалваното НП. Сезираният със спора съд е
потвърдил НП, като е приел в мотивите си, че АУАН и НП са издадени от
компетентни органи и в срок, съдържат всички необходими реквизити, не са
допуснати съществени процесуални нарушения при издаване на АУАН и НП, нарушенията
са безспорно установени и правилно квалифицирани, като са наложени наказания в
предвидения в санкционната разпоредба размер, като е обсъдил събраните по
делото доказателства и наведените в жалбата от жалбоподателя твърдения и
възражения по акта и издаденото постановление, които е приел за неоснователни. ВРС
е приел и че не са налице основания за приложение на чл.28 ЗАНН.
Касационната
жалба е подадена в срок от надлежна страна при наличие на правен интерес от
обжалване, поради което е допустима за разглеждане.
Разгледана
по същество, жалбата е неоснователна по следните съображения:
Въззивният
съд правилно и законосъобразно е обсъдил и преценил събраните по делото писмени
и гласни доказателства и е достигнал до правилния извод, че дружеството е извършило нарушения на разпоредбата на чл.351 и
следващите от Регламент (ЕС) № 575/2013 като към 30.04.2018 г. и 15.07.2018г.
не е отчело капиталови изисквания и обща рискова експозиция за валутен риск в
ОКАЛ в таблица С.22.00 - „Пазарен риск: Стандартизирани подходи за валутен риск
(MKR SA FX)“ към Приложение I -„Отчитане на собствените средства и капиталови
изисквания“ от Регламент (ЕС) № 680/2014, както и по ред 520 - „Обща рискова
експозиция във връзка с позиционен, валутен и стоков риск“ в обобщената таблица
С 02.00 - „Капиталови изисквания (СА2)“ към Приложение I от Регламент (ЕС) №
680/2014.
Въззивният съд е установил правилно фактическата обстановка въз основа на
събраните по делото доказателства. Правилно и законосъобразно ВРС е приел, че
за извършените нарушения е наложена
имуществена санкция в размер на по 5000 лв., т.е. в предвидения от закона
минимален размер.
Правилен
е изводът на ВРС, че обстоятелството, че нарушенията се дължат на допусната от
счетоводството неточност при изчисляване на валутните експозиции е ирелевантно
към факта, че е налице нарушение на цитираната в НП норма.
Наложените
наказания са съобразени със законовия минимум, тежестта на нарушенията и тяхната
специфика. Обект на увреждане или засягане от тях са обществените отношения,
свързани с лицензирането и дейността на инвестиционните посредници и
регулираните пазари на финансови инструменти.
Правилно и законосъобразно ВРС е приел, че не е налице маловажен случай. В ЗАНН не е предвиден критерий за маловажен случай
на административно нарушение, като следва да се изхожда от цялата съвкупност на
смекчаващи и отегчаващи вината обстоятелства на конкретното деяние, стойността
на вредата, кръга на засегнатите интереси, времетраенето на нарушението,
значимостта на конкретно увредените обществени отношения. Преценката за
„маловажност" на нарушението подлежи на съдебен контрол, тъй като е
свързана с правилното приложение на материалния закон и в правомощията на съда
при извършване на служебна проверка на обжалваното НП. Настоящата инстанция
намира, че правилно и законосъобразно първоинстанционният съд е приел, че в
случая не е налице маловажен случай. Наложените наказания са
съобразени със законовия минимум, тежестта на нарушенията и тяхната специфика.
Обект на увреждане или засягане от него са обществените отношения, свързани с
лицензирането и дейността на инвестиционните посредници и регулираните пазари
на финансови инструменти. Осигуряване защита на инвеститорите във финансови
инструменти, повишаване не тяхната информираност, създаване на условия за
развитието на справедлив, открит и ефективен пазар на финансови инструменти са
сред основните цели на законодателството, уреждащо тези отношения. Предвид
горното, правилни са изводите на ВРС, че не са налице предпоставките на чл.28 от ЗАНН.
Неоснователни
са твърденията, че АУАН е издаден в нарушение на чл.34 ЗАНН, тъй като АНО е
могъл да установи нарушенията още в първите тримесечия на 2018г., т.е. към
31.03.2018г. и 30.06.18г. при депозиране в КФН на справки и ОКАЛ на
дружеството. Нарушителят е станал известен на компетентния орган при извършената
проверка, възложена със заповед № 3-310/20.08.2018 г. на заместник -
председателя на КФН, ръководещ управление „Надзор на инвестиционната дейност“,
въз основа на събраните доказателства и писмени обяснения. Именно на тази дата,
контролните органи са установили, че са осъществени описаните в НП нарушения,
извършени от дружеството. Ирелевантно е обстоятелството, че за същите е
съществувала възможност в по-ранен момент да сторят това, след като конкретното
установяване на нарушенията, респективно на нарушителя е станало при извършената
проверка.
Твърденията на жалбоподателя са обсъдени подробно от въззивния съд, чиито
изводи настоящата съдебна инстанция напълно споделя по изложените по-горе
съображения.
Предвид
на изложените съображения, съставът на съда, като касационна инстанция, намира
че решението на въззивния съд не страда от твърдяните в жалбата пороци, не са
допуснати твърдяните в жалбата нарушения на материалния и процесуалния закон,
както и не констатира такива при извършената служебна проверка съгл. чл.218,
ал.2 от АПК, вр. чл.63,ал.1 от ЗАНН. Не са налице и наведените касационни
основания, представляващи основания за неговата отмяна, поради което като законосъобразно
и обосновано решението следва да бъде оставено в сила.
Водим
от горното и на основание чл.221, ал.2 от АПК вр. чл.63, ал.1 от ЗАНН,
настоящият състав на Административен съд Варна
Р
Е Ш И :
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 2102/19.11.19г. по
НАХД № 2732/2019г. на ВРС, 36 състав.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.