Р Е Ш Е Н И Е
18.02.2020 год.
Номер 44 2 0 2 0 година гр. Кюстендил
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Кюстендилски административен съд
на двадесет и първи януари 2 0 2 0 година
в открито заседание в следния състав:
Административен съдия: ИВАН ДЕМИРЕВСКИ
Секретар: И. С.
Като разгледа докладваното от съдия Демиревски
Административно дело № 249 по описа за 2019 година и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е образувано по жалба на Община Кюстендил, БУЛСТАТ/ЕИК *****, представлявана от П. П. – Кмет, със седалище и адрес на управление: гр. Кюстендил, пл. „Велбъжд“ № 1, против Решение № РД-02-36-567/ 30.04.2019 г. на Ръководителя на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020, с което е постановен отказ за извършване на верификация и плащане на 130.994.27 лева, представляващи разходи, включени в искане за плащане № 6 /окончателно/ по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOPO001-1.030-0001-C03 с бенефициент Община Кюстендил.
Изложени са подробни доводи за неправилност и незаконосъобразност на обжалвания административен акт. Същият е постановен при съществени нарушения на административно - производствените правила и материалния закон и в несъответствие с целта на закона. Оспорващият, чрез ст. юк. Ш., прави искане за отмяна на атакуваното решение и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представени са и писмени бележки.
Ответната страна, чрез процесуалния си представител адв. К., изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира направените разноски по делото, съгласно представен списък. Представена е и писмена защита по делото.
Кюстендилският административен съд, като прецени доказателствата по делото, доводите и възраженията на страните, както и след проверка за допустимостта на жалбата и за законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168 ал. 1 от АПК и съобразно критериите по чл. 146 от АПК, счита жалбата за процесуално допустима, а разгледана по същество за неоснователна. Съображенията за това са следните:
Оспорващата Община Кюстендил, БУЛСТАТ/ЕИК ****, е бенефициент по административен договор BG16RFFP001-1.030-C03 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020 – Кюстендил“ № РД-02-37-286/07.12.2016 г.
Оспорващият, в качеството му на бенефициент по този договор и възложител, е направил искане за окончателно плащане № 6 от 07.12.2018 г. в ИСУН 2020 по АДБФП № BG16RFOP001-1.030-0001-C03 „Благоустрояване на градската среда в гр. Кюстендил“.
Била е извършена проверка от управляващия орган, в резултат на осъществен последващ контрол за законосъобразност на изпълнението на договора с упоменатия по – горе предмет.
С оспореното Решение № РД-02-36-567/30.04.2019 г. НА Зам. министъра на МРРБ и Ръководител на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020 г. е отказана верификация и плащане на разходи, както следва:
По т. 1 – 3 805.32 лв, представляващи безвъзмездна финансова помощ /БФП/, отчетени в описаното по – горе искане за окончателно плащане, поради липса на предвидените в чл. 57 ал. 1 т. 4 от ЗУСЕСИФ условия, във вр. с чл. 26 ал. 1 от ЗУСЕСИФ, във вр. с чл. 7 ал. 1, ал. 2 и ал. 3 от Постановление № 189 от 28 юли 2016 г. на МС за определяне на национални правила за допустимост на разходите по праграмите, съфинансирани от европейските структурни и инвестиционни фондове за програмен период 2014 – 2020 г.;
По т. 2 – 12 148.92 лева, представляващи БФП, отчетени в описаното по – горе искане за окончателно плащане, поради липса на предвидените в чл. 57 ал. 1 т. 3 от ЗУСЕСИФ условия, във вр. с чл. 23 ал. 2 от сключения на 07.12.2016 г. АДБФП между МРРБ и Община Кюстендил и чл. 84 и чл. 82 ал. 1 т. 5 от Общите условия към АДБФП.;
По т. 3 – 115 040.03 лева, представляващи БФП отчетени в описаното по – горе искане за окончателно плащане, поради липса на предвидените в чл. 57 ал. 1 т. 2 и т. 3 от ЗУСЕСИФ условия, във вр. с чл. 23 ал. 1 т. 3 на сключения АДБФП.
След като извърши проверка на доказателствата по преписката, съдът приема за установена следната фактическа обстановка:
На 07.12.2016 г. между МРРБ, чрез УО на ОП „Региони в растеж“ 2014 – 2020, от една страна и Община Кюстендил, като бенефицинт – от друга, е сключен Административен зоговор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по същата оперативна програма, с посочен по – горе предмет, чрез процедура на директно предоставяне.
В резултат на осъществен последващ контрол за законосъобразност на изпълнението на договора, е изпратено искане от РУО на ОПРР 2014 – 2020 за допълнителни пояснения по цитирания по – горе договор за БФП.
На 22.03.2019 г. с изх. № 04-14-4, въз основа на фактите, констатирани при проверката, е постъпило допълнение/пояснение на Кмета на Община Кюстендил. В него възложителят е посочил, че по т. 1 „при строителството няма отклонения от одобрения инвестиционен проект, което да налага изготвянето на екзекутивна документация; по т. 2 „вида и местоположението на парапета съответстват на чл. 16 ал. 1 т. 5 от Наредба № 4/01 юли 2009 г. на МРРБ“; по т. 3 „сайтът на общината се поддържа като информационен и не е предназначен за качване на видеоматериали“.
Въпреки подаденото пояснение /възражение/ е издадено и процесното решение за отказ от верификация на БФП.
Изрично в същото, ответникът е посочил и начина на определяне на отказаните суми за верификация – определянето на размера на същите е поради липса на предвидените в чл. 57 ал. 1 т. 4, съответно чл. 57 ал. 1 т. 3 и чл. 57 ал. 1 т. 2 и т. 3 от ЗУСЕСИФ, съответно във вр. с чл. 26 ал. 1 от ЗУСЕСИФ, чл. 7 ал. 1, ал. 2 и ал. 3 от ПМС № 189/28.07.2016 г. на МС; чл. 23 ал. 2 и чл. 23 ал. 1 т. 3 от сключения на 07.12.2016 г. АДБФП, а именно сума, съответно в размер на 3805.32 лв.; 12 148.92 лв. и 115 040.03 лв.
Несъгласен с издаденото решение, Община Кюстендил, чрез представляващия я кмет, оспорва същото.
По делото е приета и съдебно – техническа експертиза, с допълнителна задача към нея, изготвена от в.л. инж. Ц.. Направени са и допълнителни уточнения към заключението направени от в.л. в о.с.з. Същата е неоспорена от страните, с направените уточнения.
Съдът приема горната фактическа обстановка на писмените доказателства, съдържащи се в административната преписка.
Жалбоподателят е субект на правото на съдебно оспорване, упражнил е правото си надлежно и съдът приема, че жалбата е в срок, което прави жалбата им допустима.
При съдебната проверка по чл. 168 ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК се обосновават следните правни изводи:
Като доказателство за компетентността на издателя на решението по делото е представена Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройство, с която Д. Н.е определена за ръководител на УО на ОПРР 2014 – 2020, в това число и да издава всички нормативни актове по ЗУСЕСИФ.
В конкретният случай, обжалваният административен акт е издаден на 30.04.2019 г., получен е от жалбоподателя на 30.04.2019 г. и на 14.05.2019 г. е подадена жалба против него, т. е. в срока по чл. 149 от АПК. С решението за адресата възникват неблагоприятни правни последици – направен е отказ за верификация на БФП, налице е правен интерес за него и жалбата се явява допустима.
Административният акт е издаден от компетентния за това орган, в дължимата форма и с оглед целта на закона.
Оспореният акт не противоречи на материалния закон и административно -производствените правила. Решението отговаря на изискванията на чл. 59 ал. 2 от АПК за форма на административния акт – съдъжа всички реквизити, като са изложени и доводи във връзка с възражението на жалбоподателя за неоснователност на констатациите, направени в рамките на конкретната проверка на отказаната за верификация БФП.
В административното производство приключило с издаденото решение, не са допуснати съществени процесуални нарушения. Община Кюстендил е надлежно конституирана в производството по отказът за верификация. Жалбоподателят е бил уведомен за искането за допълнителни пояснения и се е възползвал от дадената му възможност да изложи своите възражения по констатациите. В уведомлението нарушението е надлежно мотивирано, като са посочени вида и формата на нарушението, както и нормите на закона, които не са спазени.
По приложението на материалния закон, съдът приема следното:
Производството по верификация на разходи се съдържа в чл. 60 – 68 от ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 62 ал. 3 от закона, УО извършва верифициране на разходите въз основа на проверка на документите, представени към искането за плащане и на проверки на място, когато това е приложимо. Общите условия за допустимост на разходите са регламентирани в чл. 57 и чл. 58 от ЗУСЕСИФ. Следователно разпоредбите, които регламентират условията за допустимост, респ. за недопустимост на разходите по опиративната програма, респ. представляващи правно основание за верифициране или отказ от верифициране на разходи, се съдържат в чл. 57 и чл. 58 от ЗУСЕСИФ. Конкретно изброените условия за допустимост са посочени в в чл. 57 ал. 1 от ЗУСЕСИФ общо за всички програми. Съгласно чл. 57 ал. 1 т. 2 от ЗУСЕСИФ, за да се считат разходите за допустими, следва да попаднат във включени в документите по чл. 26 ал. 1 и в одобрения проект категории разходи. Един от документите по чл. 26 ал. 1 от ЗУСУСИФ са Насоките за кандидатстване по съответната процедура. Изхождайки от изложеното дотук, съдът излага и мотивите си по конкретните откази за верификация, както следва:
По т. 1 от обжалваното решение управляващият орган е отказал верификация и плащане на разходи в размер на 3 805.32 лв., поради липсата на предвидените в чл. 57 ал. 1 т. 4 от ЗУСЕСИФ условия. Съгласно тях, допустими са само онези разходи, които са извършени законосъобразно. В този смисъл, установено е, че общо верифицираните преки допустими разходи с натрупване по проекта е в размер на 3 368 512.56 лв. Съгласно т. 5.4.8.1 от Насоките за кандидатстване по процедура на директно предоставяне на БФП BG16RFOP001-1.001-039, максималният размер на разходите за организация и управление не могат да надвишават 2% от преките допустими разходи - /„Разходите за организация и управление не трябва да надвишават 2% от стойността на общите преки допустими разходи, финансирани от безвъзмездната финансова помощ по проекта“ - стр. 65 от Насоките – лист 100 по делото/. В конкретният случай такова надвишаване е налице, тъй като за верификация се претендира сума в размер на 71 175.57 лева. Надвишаването над 2% от преките допустими разходи е в размер на 3 805.32 лв., като същите са подробно описани по бюджетни пера /технически координатор, ръководител на проект, счетоводител, юрист, инвеститорски контрол/ и не се верефицират по Ведомост 1 от 30.04.2018 г. Жалбоподателят обосновава това надвишаване с обстоятелството, че основата, върху която административният орган изчислява съответните 25 от максимална граница за разходи за организация и управление, не вкл. неверифицираните разходи по т. 2 и т. 3 от обжалваното решение. Както обаче бе посочено и по – горе, допустими са само онези разходи, които са извършени законосъобразно. Тези извършени по т. 2 и т. 3 от решението са недопустими, поради което и не могат да участват в основата, която съдържа само допустимите разходи.
По т. 2 от обжалваното решение управляващият орган е отказал верификация и плащане на разходи в размер на 12 148.92 лв., поради липсата на предвидените в чл. 57 ал. 1 т. 3 от ЗУСЕСИФ условия. Жалбоподателят не представя каквито и да било доказателства относно установените в т. 2.1 и т. 2.2 разлики между актуваните в протоколите на извършени СМР и реално изпълнените количества, които да опровергават изводите на административния орган за установените разлики между актуваните и изпълнените СМР по съответните позиции, установени в ППИССМР № 2/09.07.2018 г. и ППИССМР № 3/03.07.2018 г. С оглед на това, жалбата по отношение на отказаните за верифициране суми в размер на 171.72 лв. с ДДС и 2960.40 лв. с ДДС ще бъде оставена без уважение. По т. 2.3 от решението, УО е отказал верификация на сума в размер на 9016.80 лв. с ДДС, тъй като е установено, че монтирания парапет на стоманенобетоновата рампа не отговаря на описаното по проекта, тъй като е следвало да бъде монтиран „триструнен парапет с две ръкохватки“, а в действителност е бил монтиран „парапет с две ръкохватки“. Горното се доказа и от в.л. в о.с.з. на 21.02.2020 г. Поради това, правилно административният орган е отказал верификация на разходите свързани с изграждането на парапета, тъй като той не отговаря на предварителния проект. Съгласно чл. 79 от Общите условия към административния договор, УО на ОПРР има право да не верифицира дейности или разходи, ако се установи несъответствие на тези разходи с бюджета на проекта. Точно такъв е и конкретният случай.
По т. 3.1 от оспореното решение, УО е отказал верификация на следните разходи:
- 88 764.35 лв. без ДДС / 106 517.22 лева с ДДС/;
Установено е, че тези разходи представляват нови позиции, които са актувани след одобрените по КСС позиции и не са включени в одобрената КСС. В констатациите по т. 2 от основното заключение на в.л. по притата СТЕ, при сравнение между КСС и ППСМР № 4/03.08.2018 г. относно обект „Паркова зона за отдих Галерията“, е установено, че действително има нови позиции, които не са включени в одобрената КСС. Съгласно чл. 23 ал. 1 т. 3 от административния договор между УО на ОПРР и Община Кюстендил изрично е посочено, че не са допустими за верификация изпълнени нови позиции в КСС към договора за строителство и в този смисъл и в тази част жалбата е неоснователна и правилно административният орган е отказал верификацията.
- 3 635.09 лв. без ДДС / 4 362.11 лева с ДДС/;
Съгласно чл. 13 ал. 5 от Договор № BG16FROP001-1.030-0001-C01-S-03 за изпълнение на СМР е посочено, че стойността на непредвидените СМР е 4% от извършените СМР, които са в размер на 2 166815.05 лв. Следоватено основата, върху която се определя 4% надвишаване е не стойността на СМР по КСС /противно на приетото от в.л. в заключението/, нито стойността на сключения с изпълнителя договор, а стойността на реално извършените СМР, които са в размер на 2 166 815.05 лв. /ППСМР № 4/03.08.2018 г. относно обект „Паркова зона за отдих Галерията“/, която сума не се оспорва от страните. Това обосновава и разликата в изчисленията в обжалвания акт и заключението на вещото лице, която разлика бе уточнена в о.с.з. от 21.01.2020 г. В този смисъл, точни се явяват изчисленията в обжалвания акт по отношение на надвишаването на стойността на непредвидените разходи над лимита от 4% установен в чл. 13 ал. 5 от административния договор и правилно административният орган е отказал верификацията.
По т. 3.2 от обжалваното решение, УО е установил, че за обект „Изграждане на улица и благоустрояване на УПИ, VІІІ, кв. 270 по плана на гр. Кюстендил“ по отношение на позиция № 24 са актувани количества над допустимите 15% съгласно чл. 23 ал. 1 т. 3 от административния договор. Видно от ППИСМР № 2/17.10.2017 г. за позиция 24 „Доставка и монтаж на ограда с врата 100х110х5см. за детска площадка от метална конструкция и дървени елементи, височина 1м, според спецификация“, вместо предвидените 6.50м. на стойност 585.00 лева са изпълнени 46м. на стойност 4 140 лева. Количественото надвишаване е установено и от в.л. в допълнителното заключение по притата СТЕ и в този смисъл административният орган правилно не е верифицирал разхода в размер на 3 467.25 лева без ДДС / 4160.70 лева с ДДС/, доколкото същият не съответства на условията за диопустимост, а именно актувани количества над допустимите 15%, съгласно чл. 23 ал. 1 т. 3 от договора.
С оглед на всичко гореизложено, жалбата се явява изцяло неоснователна и следва да бъде отхвърлена като такава. От една страна, по делото не са ангажирани доказателства, оборващи констатациите на ответника послужили за издаване на оспорения акт. От друга страна, при служебното изследване за законосъобразността на оспорения акт, респективно допустимостта на заявените за верифициране разходи, представляващи БФП, настоящият състав на съда не констатира наличие на основание за отмяна или изменение на акта.
Съдът намира издаденият административен акт за законосъобразен, като издаден от компетентен орган, без противоречие с материалноправни разпоредби, при липсата на съществени нарушения на процесуалните правила и изискванията за форма на акта, както и в съответствие с целта на закона.
С оглед изхода на делото и съгласно чл. 143 ал. 3 от АПК, на ответника следва да се присъдят направените съдебни разноски в размер на 4607.93 /четири хиляди шестстотин и седем лева и 93 ст./, съобразени с представените доказателства за това, съгласно представен списък.
Воден от горното и на основание чл. 172 ал. 2 от АПК, Кюстендилският административен съд
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Кюстендил, БУЛСТАТ/ЕИК *****, със седалище и адрес на управление: гр. Кюстендил, пл. „Велбъжд“ № 1, представлявано от П. П. – Кмет, срещу Решение № РД-02-36-567/30.04.2019 год. на Ръководителя на Управляващия орган на „ Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г.
ОСЪЖДА Община Кюстендил, с посочен по – горе адрес, да заплати на Министерството на околната среда и водите, със служебен адрес: гр. София, ул. ”Мария Луиза” № 22, сумата от 4607.93 /четири хиляди шестстотин и седем лева и 93 ст./, дължими разноски по делото, съгласно приложените доказателства.
Решението може да се обжалва в 14 - дневен срок от съобщаването му пред Върховния административен съд на Р. България.
Решението да се съобщи на страните чрез изпращане на преписи от същото.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: