Р Е Ш Е Н И Е №

 

           гр. София, 28.01.2020г.

                                              

                                     В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

 

            Софийски  градски съд, Търговско отделение, VІ-23 състав, в открито заседание на десети декември  две хиляди и деветнадесета година, в състав: 

 

                                                                                                 Председател: Анна Ненова

 

при секретаря Капка Лозева като разгледа  докладваното от съдията докладчик т.д. № 1291 по описа за 2018г. и за да се произнесе  взе предвид, следното:

 

 Предявени са искове с правно основание чл. 55, ал. 1 и чл. 86, ал. 1 от ЗЗД.  

 

 Ищецът „З.с.“ ЕАД твърди, че между страните е бил сключен  договор от 10.11.2017г. Съгласно договора, от ответника е трябвало да бъдат извършени конкретни строително монтажни работи - изработка, доставка и монтаж на окачена фасада, вградени прозорци и врати, фасадна дограма, подпрозоречни дъски, направа на обшивка по периметъра на окачената фасада, хидроизолация по периметъра на дограмата и монтаж на вата зад стъклена фасада. Подготовката и материалите са били изцяло отговорност за изпълнителя и за негова сметка. В изпълнение на договорното си задължение по чл. 2.3.1 от договора, на 13.11.2017г. ищецът - възложител  е платил авансово 30% от уговорената цена (111 248. 98 лева с ДДС), но не е било изпълнено задължението на ответника по чл. 1.1 от договора да снеме точни размери, не е била обективирана готовност за започване на СМР в срок съгласно Приложение № 3, не е давана информация, както и е налице  несъответствие  в материалите, с които изпълнителят смята да изпълни договора, при което следва, че изпълнителят няма да изпълни работата качествено, доколкото параметрите на профилите се различават от исканите от възложителя (исканите от ищеца профили са с размери 105/50/122, с вградени прозорци, съответно на цялостния външен вид на архитектурата на сградата, сходна на други сгради). След проведена лична среща на 25.01.2018г. между представители на страните се е потвърдило възникналото отклонение от поръчката, съответно е било обективирано устно искане на ищеца за преустановяване на съвместната работа. Поради липсата на правновалидни действия от ответника за възстановяване на авансово получената сума, ищецът е изпратил и писмо, получено на 15.02.2018г. в седалището на ответника. 

Като се позовава на разпоредбата на чл. 4.11 от договора и чл. 262, ал. 2 от ЗЗД (явно е че изпълнителят няма да може да изпълни работата по уговорения или надлежен начин),  съответно разваляне на договора, ищецът иска връщане на авансово платената цена от 111 248. 98 лева, със законната лихва за забава от 21.06.2018г., датата на предявяване на исковата молба,  и 4 551. 75 лева, лихва за забава от 25.01.2018г. до 20.06.2018г., с разноските по делото.

 

Ответникът „П.“ ЕООД оспорва исковете като неоснователни и също претендира направените разноски.

Възразява, че  е изпълнил задълженията си по договора, договорът не е бил развален и не се дължи връщане на авансово получената сума. Страните са договорили точно и изчерпателно каква трябва да бъде изработената и доставена стока – профил Alumil, система М7, както и други подробно описани елементи. Подлежащото на изработване е било и допълнително конкретизирано в оферти. Липсвала е уговорка за допълнително уточнение, включително чрез проучване на аналогични обекти на възложителя, служещи за еталон. На възможна промяна е подлежало само количеството. Уговореното е трябвало да отговаря на зададените по договора специфики, а ако има нужда от други решения в параметрите на заданието, то е следвало да се реши от изготвящия проекта – изпълнителя. Никъде  в исковата молба ищецът не е посочил, че изработеното не отговаря на описаните в договора характеристики. Същевременно ищецът твърди, че е развалил договора устно, без да е даден срок за изпълнение, но това противоречи на закона и на договора между страните.   Разпоредбата на чл. 262, ал. 1 от ЗЗД препраща към чл. 87, ал. 1 от ЗЗД, а не се намира съотношение на специална към обща норма. Снети са точни размери, направено е геодезическо заснемане  на 04.12.2017г., а проектът е бил изпратен на 03.01.2018г. Профилите са били поръчани, изработени и доставени, а неколкократно възложителят е канен да одобри проекта, да предостави строителна площадка и фронт на работа, при което ищецът е в забава за изпълнение на собствените си задължения. Оспорва се получаването на писмо изх. № 134/16.02.2018г.

Ако бъде приета основателност на предявените искове, ответникът прави възражение за прихващане с дължими от ищеца суми за извършените дейности – поръчан материал на стойност 74 685. 43 лева, положена боя върху него  за 14 515. 44 лева, извършено проектиране за 14 400 лева, направено геодезическо заснемане за 5 400 лева, транспорт, товаро-разтоварни и други дейности за 2 249 лева, общо 111 249. 87 лева,  стойност на осъществени разходи до момента, които са годни и могат да бъдат ползвани от възложителя, като са му предоставени.   

 

Възражението за прихващане се оспорва от ищеца, който възразява за липса на направени от ответника разноски по договора, както и че извършеното от ответника е безполезно за ищеца.     

 

По предявените искове

Съдът като съобрази фактите и доказателствата по делото, поотделно и в тяхната съвкупност, възприема от фактическа страна следното:

Ищецът е търговско дружество с предмет на дейност включително проучване, проектиране и строителство на промишлени, енергийни и селскостопански обекти, а ответникът – с предмет на дейност, освен другото, производство на метална дограма, монтаж на метална дограма, производство и монтаж на ПВЦ и алуминиева дограма.

На 10.11.2017г. между страните е бил сключен писмено договор, съгласно който ищецът, възложител, е възложил, а ответникът, изпълнител, е приел да извърши срещу възнаграждение дейности по изработка, доставка и монтаж на окачена фасада от АL профил Alumil система М7, вградени прозорци и врати в окачена фасада от АL профил Alumil система М9650, двукрили автоматични врати ЕС Drive, производство на ГЕЦЕ Германия и фасадна дограма от  АL профил Alumil система М9650, както и доставка и монтаж на АL подпрозоречни дъски 21 см, направа на обшивка по периметъра на окачената фасада, хидроизолация по периметъра на дограмата и монтаж на вата, доставена от възложителя  зад стъклена фасада, всичко за обект „Поликлиника и център за психично здраве с подземен гараж“ в УПИ ІІ-773, кв. 13, местност „Люлин 6“, гр. София и „Сграда за обществено ползване с магазини, офиси и подземен гараж“ в УПИ І-772 от същия квартал. (чл. 1.1 от договора). Доставката на стоката и извършването на монтажа е било по график – приложение към договора (чл. 6.1).  Сградите са били с инвеститор „Б.“ ООД.

Изпълнението на възложената работа е трябвало да се осъществи по твърди единични цени, индивидуализирани съгласно предоставена спецификация от възложителя и количество, които подлежат на промяна след снемане на точните размери от техническо лице – представител на изпълнителя.

Изработката е била със средства и материали на изпълнителя (чл. 1.2), който я е извършвал съобразно одобрен от страните проект, с оглед спецификата на местата, където ще бъде монтирана (чл. 1.3). Възложителят си е запазвал правото да контролира цялостно дейността на изпълнителя, предмет на договора във всеки един момент от изпълнението (чл. 3.1). Обектът е следвало да отговаря на условия за нива, отваряемост и размери, съгласувани с възложителя (чл. 6.2).

Възложителят се е задължавал да определи заданието пълно, като даде нивата и отстоянията за монтаж на дограмите и фасадите с всички параметри и изисквания и да предостави необходимата информация за изпълнението на договора, както и при необходимост достъп до местата на монтаж за извършване на съответните измервания (чл. 3.4). Той се е задължил са приеме качествена стока и качествено извършени СМР (чл. 3.5), както и да осигури достъп до мястото за монтаж в деня, за който е уведомен от изпълнителя, както и условията, необходими за неговото извършване. В случай, че възложителят не осигури достъп и условия за извършване на монтажа, сроковете за изпълнение от страна на изпълнителя са се удължавали със срока на забавата (чл. 3.6).  Възложителят се е задължавал още да предаде строителна площадка и фронт за работа с протокол (чл. 3.8 и чл. 3.9).  Той е бил длъжен да осигури готовност на обекта, като изпълни всички евентуални указания и/или изисквания на изпълнителя за привеждането му в необходимото състояние за извършване на монтажа (чл. 6.3). При неизпълнение срокът за монтаж се е удължавал с времето, за което е бил отложен, а в случай че фронт не бъде осигурен за повече от 30 дни, изпълнителят е имал право да се откаже от изпълнение на договора (чл. 6.5).

Правото на собственост е преминавало върху възложителя след окончателното плащане на определеното възнаграждение (чл. 1.4).

Съгласно уговореното в клаузата на чл. 2.1, възложителят е следвало да изплати на изпълнителя възнаграждение от 309 024. 94 лева без ДДС, включващо стойността на проектирането – работни и производствени чертежи, изработка, доставка и монтаж. Плащането е било по график, при първо авансово плащане от 30% от цената – 92 707. 48 лева без ДДС. Договорът е влизал в сила считано от деня на плащане на аванса (чл. 2.3.1 и чл. 10.3).    

При неправомерен отказ от договора от страна на възложителя, изпълнителят е имал право да иска заплащане на направените разходи към датата на разваляне на договорните отношения, констатирани с приемо-предавателен протокол. В тези случаи се е правило прихващане с авансово платената сума (чл. 8.3).

При разваляне на договора по вина на изпълнителя, той е възстановявал авансово платената сума, ведно със законно дължимата лихва за периода. В случай, че към датата на разваляне изпълнителят е извършил качествено, в срок и в уговорения обем СМР, те са се констатирали по реда на глава V с двустранно подписан и одобрен от възложителя протокол. Стойностите между авансово заплатената сума и описаните в протокола и извършени към момента на разваляне работи се е прихващала до размера на по-малкото задължение и съответно се е възстановявало дължимото (чл. 8.5).

Съгласно клаузата на чл. 9.1, б.“г“ от  договора, договорът се е прекратявал при неизпълнение на задължение на една от страните – с едностранно писмено волеизявление до изправната страна, с което се е давал достатъчен срок за изпълнение на неизправната страна, след изтичане на който договорът се е считал прекратен.    

При прекратяване на договора страните са съставяли окончателен констативен протокол с количествата и единичните цени по договора за качествено извършените и в съответствие с договореното работи, които са останали неплатени. Въз основа на реално извършените работи към датата на прекратяване, на изпълнителя се е дължало заплащане на възнаграждение за изпълнение на реално извършените работи (чл. 9.4).

Всички съобщения и уведомления между страните по договора е трябвало да бъдат извършвани в писмена форма като условие за тяхната действителност, която се е считала спазена, ако са били доставени на ръка, чрез куриерска служба или се изпратят чрез препоръчана поща с обратна разписка или по факс или на адрес, за който всяка страна е уведомила другата за промяната. За валидно направено се е считало полученото съобщение (чл. 10.7). Страните са посочили адреси за кореспонденция, които са се считали достатъчни при доставка и изпращане на уведомления по договора (чл. 10.8).

Срокът по договора е бил 4 месеца след превеждане на авансово плащане от възложителя.

Сключването на договора от 10.11.2017г.  не е спорно между страните по делото.

По делото не е спорно и обстоятелството, че на 13.11.2017г. на ответника е била платена сумата от 111 248. 98 лева аванс с ДДС, съгласно уговорката за предварителното плащане и влизането в сила на договора. За това обстоятелство се представя и потвърждение за разчет, съгласно което ответникът е потвърдил пред одитор, одитирал ищцовото дружество, задължение към 31.12.2017г. по аванс в размер на 92 707. 48 лева без  ДДС по фактура № 700/20.11.2017г.

Преди сключване на договора е имало изготвена от ответника оферта включително с технически спецификации и вид и качество на материалите. 

В офертата на ответника не са били сочени размери на профилите, които ще бъдат ползвани при изпълнение на строително-монтажните работи, нито такива размери  е имало посочени (уговорени) в самия договор. В този смисъл са договора с офертата, както и обясненията на вещото лице по делото арх. Е.Х.Т. при приемане на заключението  в открито съдебно заседание на 17.09.2019г.

От показанията на свидетеля Й.П., управител на болницата „С.“ на бул.“Г.М.Д.“***, свидетелствал за среща между страните през есента на 2017г., не се установява постигнато съгласие относно размерите на профилите, които е трябвало да бъдат използвани при строително-монтажните работи.  Няма дадени такива показания от свидетеля. Същевременно свидетелят М.З., търговски директор при ответника, е свидетелствал, че е била посочена сградата, на която строящата се е трябвало да бъде подобна (друга сграда на инвеститора – тази на „С.“ на бул.“Г.М.Д.“***), но не е ставало дума за дебелина на профилите.

Във връзка с договора, и след влизането му в сила, ответникът е избрал размер на профилите чрез оразмеряване за различни въздействия/натоварвания - 85/50/102. Съответно на избора по уговорка с  „А.Б.“ ООД, с което дружество  ответникът е имал сключен рамков договор от 04.12.2014г., са били доставени  профили от системата Alumil  М7 с този размер и върху материала е била положена боя. От ответника е било извършено и проектиране - по договор за възлагане на проектиране от 03.12.2017г. относно работен проект на остъклени фасади – геодезическо заснемане, растери на дограми и окачени фасади, избор на профили.

На 23.01.2018г. представител на ищеца (Е.М.)  е посетил сградата на „П.“ ЕООД, където са му били показани профилите, които ще бъдат вложени за изпълнение на СМР по договора. Ищецът  не ги е одобрил, а е  приел, че профилът следва да бъде с размери 105/50/122, такъв какъвто е бил вложеният профил на други сгради на инвеститора „Б.“ ООД (за болници „С.“ на бул.“Г.М.Д.“***).

Обстоятелството е било разисквано на среща между страните, в която са участвали представляващите дружеството лица, на 25.01.2018г., в сградата на УМБАЛ“С.“. Ответникът е отказал изпълнение с исканите  от ищеца профили поради вече извършената доставка на такива с размер 85/50/102.

Обстоятелствата по срещата от 25.01.2018г. не са спорни между страните. При разпита си свидетелят М.З., е  потвърдил, че авансово платените средства са били вложени за закупуване на профилите от избрания от ответника размер, при което не имало с какво да купят нови елементи.  

С отделно писмо, още на 23.01.2018г., ответникът  е настоял за съдействие от ищеца за изпълнение на договора, тъй като  до този момент не е имало   одобрени растери, позиции и оферти.

Въпреки поканата ищецът не е изпълнявал задълженията си по договора -  не е одобрил проект за  фасадите и дограмите на обекта, така както той е бил изпратен за одобрение на 03.01.2018г., не са били дадени нива и отстояния за монтажа на дограмата и фасадата, не е бил съставян протокол за предаване на строителна площадка и фронт за работа. Строително-монтажните работи са били изпълнени, но не от ответника.

С писмо от 15.02.2018г. (с изх. № 134/16.02.2018г.) ищецът е посочил, че на ответника е била посочена друга сграда на лечебното заведение  („С.“) като отправна точка за сравняване на предстоящите СМР, но изпълнителят не е изпълнил задължението си да снеме точни размери съобразно спецификацията, предоставена от възложителя. С профили 85/50/102 изпълнителят няма да може да изпълни възложената  работа качествено, доколкото параметрите на профилите се различават от исканите от възложителя. Вложените материали не са от нужното качество (чл. 4.11, от договора вр. чл. 261, ал. 2 от ЗЗД) и е налице неизпълнение на задълженията по договора от страна на ответника в качеството му на изпълнител. Съгласно чл. 262, ал. 2 от ЗЗД, ако стане явно, че изпълнителят няма да може да изпълни работата по уговорения или надлежен начин, поръчващият може да развали договора. Съгласно същото писмо, волеизявлението за разваляне е било обективирано устно към момента на срещата на 25.01.2018г., уведомленията за готовност да се изпълни работата са били ненавременни и  не е налице забава при възложителя. Също съгласно писмото, договорът от 10.11.2017г. е бил счетен за развален и е било поискано предприемането на действия по възстановяване на авансово платената сума.

С писма на ответника, изготвени на 20.02.2018г. и на 11.04.2018г., това е било отказано поради липсата, най-общо, на договорно неизпълнение. Ответникът е поддържал, че това би било едностранна промяна на техническата спецификация на офертата, което е недопустимо. Ответникът е считал, че материалите, необходими за изработването и монтажа на фасадите и дограмата са поръчани, изработени, доставени и налични.

Съдържанието на писмото на ответника от 20.02.2018г.  установява и получаването от него на  писмо с изх. № 134/16.02.2018г. на ищеца поне към 19.02.2018г., от когато, съгласно писмото на ответника, са  били датирани обстоятелствата по отговора.

Писмото  на ищеца изх. № 134/16.02.2018г. е било във връзка с уведомление – покана за изпълнение на ответника от 14.02.2018г. за започване на реални действия по доставка на стоката на обекта и започване на действия по монтажа. Същото е било поискано от ответника и с писмо от 30.01.2018г.

  Съгласно заключението на съдебно-техническата експертиза, профилите с размери 50/85/102 се отнасят за колоните на окачената фасада  (колона М 70004 от системата М7 на Alumil), а исканите от възложителя  профили - до колона М 70005 от  системата М7 на Alumil. Имало е разлика в дълбочината на профила на колоната, теглото, статистически стойности. И с предвидения от ответника профил се е отговаряло на изискванията за стабилност и безопасност, не е имало грешки при оразмеряването,  но с оглед натоварването, налягането от вятър, по-надеждни са по-масивните профили.  Съгласно уточненията на вещото лице в открито съдебно заседание, дебелината на профила е била част от проекта.

Обстоятелствата са били потвърдени и при изслушването на вещото лице в открито съдебно заседание.

Също съгласно заключението на вещото лице,  по договора с „А.Б.“ ООД са били доставени  профили от системата Alumil  М7 с размер 50/85/102 на стойност поне 64 318. 99 лева. Разход е бил направен за положената боя върху материала, без той да  е бил конкретно остойностен от вещото лице.      

Поръчаният материал от ответника във връзка с договора между страните понастоящем е при „А.Б.“ ООД  и не е бил влаган при изпълнените СМР (той не е бил и плащан от ответника, а е оставен за евентуална препродажба). За това, че материалът е бил върнат на „Алумил“ е свидетелствал и свидетелят Здравков.

Не се установява  извършено от ответника  проектиране  във връзка с договора и геодезическо заснемане да е било съответно на договора и ищецът да е дължал приемането им. Съгласно заключението на вещото лице, в практиката се случва да не се прави геодезическо  заснемане, както и за изпълнената окачена фасада не е било ползвано геодезическо заснемане. Вещото лице е посочило още, че представените по делото проекти не са пример на добра проектантска практика и спазването на определена форма в проектирането.

Не се установява извършването  от ответника на  транспорт, товаро-разтоварни и други дейности, които да са във връзка с изпълнението на договора между страните. В този смисъл също е заключението на вещото лице.

Не са били налице основания за отвеждане на вещото лице поради некомпетентност, като и не са били налице предпоставки за  допускане на повторно заключение по чл. 201 от ГПК. За това настоящият съдебен състав е изложил съображенията си в открито съдебно заседание на 17.09.2019г. и на 24.10.2019г.

Съдът приема заключението на вещото лице, тъй като то не противоречи на други обстоятелства и доказателства по делото. То не е било оспорвано и по реда на чл. 200 от ГПК, при което да е било дадено друго заключение.

За времето от 27.02.2018г. до 20.06.2018г., включително, върху сумата от 111 248. 98 лева е изтекла лихва за забава в размер поне от 3 522. 88 лева, съответно на промените на основания лихвен процент за периода. Лихвата се определя от съда по реда на чл. 162 от ГПК, при ползване на лихвен калкулатор (Calculator.bg). Размерът на изтеклата лихва (по размер) не се оспорва от ответната страна.

 

При така установеното от фактическа страна, от правна страна съдът намира следното:

Страните са обвързани от договора от 10.11.2017г.,  съгласието за който е било постигнато изрично и писмено. Предвид конкретните уговорки по договора и неговото съществено съдържание, се касае за  договор  за изработка по чл. 258 и сл. от ЗЗД.

В изпълнение на договора и за влизането му в сила, съгласно уговорките на страните, от ищеца - възложител (поръчващ) е била заплатена авансово сумата от 111 248. 98 лева. Ответникът – изпълнител също е започнал дейност по  изработка, доставка и монтаж, включително на окачена фасада от АL профил Alumil система М7 на строящите се сгради. Ответникът сам е  избрал размер на профилите чрез оразмеряване, като е закупил материал от „А.Б.“ ООД. За този размер страните не са постигнали съгласие в договора, включително на база подадената оферта, нито ищецът се е съгласил с избрания от ответника размер на профилите след като е разбрал за него (на 23.01.2018г., след посещение на негов представител при ответника). Съгласно възприетото от фактическа страна, се е касаело за разлика в дълбочината на профила на колоната, теглото и статистическите стойности,  при по-голямата надежност на по-масивните профили. Така изпълнението на ответника с такива профили е щяло да бъде  в отклонение на поръчката, независимо че и с предвидения от ответника профил се е отговаряло на изискванията за стабилност и безопасност и  не е имало грешки при оразмеряването. Възражението на ответника, че  страните са договорили точно и изчерпателно каква трябва да бъде изработената и доставена стока е неоснователно – не е имало постигнато съгласие относно размера на профилите, независимо че не се установява, твърдението на ищеца, че преди оразмеряването от ответника бил показал точните профили, които иска да бъдат вложени.

Неоснователно е и възражението на ответника, че уговореното е трябвало да отговаря на зададените по договора специфики, а ако има нужда от други решения в параметрите на заданието, то е следвало да се реши от изготвящия проекта – изпълнителя. Съгласно уговорките между страните,  самостоятелността на изпълнителя е била ограничена.  Той е извършвал работата съобразно одобрен от страните проект, при възможност за контрол във всеки един момент от изпълнението и при задължителна съгласуваност на  нива, отваряемост и размери.  Това е било поради обстоятелството, че самият ищец е имал качеството на изпълнител по договор с инвеститора и поради сравнително краткият срок за изпълнение на договора – четири месеца. Дебелината на профила е била част от проекта, тя е подлежала на общо одобрение (съгласуваност) между страните.

 С особеното правило на чл. 262, ал. 2 от ЗЗД е предвидено право на поръчващия още в течение на изпълнението, преди изпълнителят да е изпаднал в неизпълнение, но когато стане ясно, че той няма да изпълни точно, договорът да бъде развален. Съгласно разпоредбата, ако стане явно, че изпълнителят няма да може да изпълни в срок работата или че няма да изпълни по уговорения или надлежен начин, поръчващият може да развали договора. В договора между страните по делото липсва отклонение от това правило – не е било предвиждано то да е неприложимо или приложимо, но при други предпоставки. Твърдението на ищеца, че са били налице предпоставките за приложение на разпоредбата на чл. 262, ал. 2 от ЗЗД е основателно.

В съдебната практика (Решение № 186 от 15.07.2014г. по гр.д. № 6836/2013г. на ВКС, ГК, ІІІ г.о., Решение № 175 от 31.01.2019г. по гр.д. № 3115/2017г. на ВКС, ГК, ІІІ г.о. и др., но и Решение № 13 от 07.03.2012г. по т.д. № 15/2010г. на ВКС, ТК, ІІ т.о.) липсва единно разбиране относно това дали в случая на чл. 262, ал. 2 от ЗЗД са прилагат  изискванията на чл. 87, ал. 1 от ЗЗД относно разваляне на договора (включително даването на възможност длъжникът да изпълни задължението), но в процесния договор изрично е уговорена писмена форма на  всички изявления на страните, като нуждаещи се от получаване, както и даване на достатъчен срок за изпълнение, предпоставящ действието на  развалянето  (клаузите на чл. 9 и чл. 10 от договора), съответно и на общото изискване за добросъвестност по чл. 63 от ЗЗД.

Поради това  следва да се приеме, че такива изисквания относно изявлението на ищеца за разваляне на договора включително в хипотезата на чл. 262, ал. 2 от ЗЗД са съществували. Това са възражения и на ответника и те са основателни.

Тези изисквания обаче следва да се приемат изпълнени.

С писмо  изх. № 134/16.02.2018г.  ищецът е заявил развалянето на договора между страните писмено и изявлението е достигнало ответника поне на 19.02.2018г., съгласно възприетото от фактическа страна.

Действително не е бил даден срок за изпълнение преди развалянето, но и в достатъчен срок след изявлението за разваляне ответникът не е изразил воля за изпълнение, нито е изпълнил съответно на уговореното – с влагане на профили в одобрения  от ищеца – възложител размер. Напротив,   и в писмото на ответника, изготвено на 20.02.2018г. и в това от  11.04.2018г. е отказано да се съобрази  волята на възложителя относно профилите, като е  поддържано, че материалите, необходими за изработването и монтажа на фасадите и дограмата са поръчани, изработени, доставени и налични. Ако посоченият срок е подходящ, ефектът на развалянето настъпва ако длъжникът не изпълни до изтичането му, а  ако изявлението на кредитора не съдържа срок или срокът е недостатъчен, ефектът на развалянето настъпва, ако длъжникът не изпълни до изтичането на обективно подходящия с оглед на обстоятелствата срок (Решение № 37 от 22.03.2011г. по гр.д. № 920/2009г. на ВКС, ГК, ІV г.о. и Решение № 163 от 28.05.2014г. по гр.д. № 6458/2013г. на ВКС, ГК, ІV г.о.).   

В случая достатъчен срок за изпълнение от страна на ответника след писмото от 16.02.2018г., получено поне към 19.02.2018г., следва да бъде счетен не повече от една седмица, при което поне от 27.02.2018г. договорът между страните е бил развален. Това е поради краткия срок на договора от 10.11.2017г., съществуването на договорни отношения на ответника с „А.Б.“ ООД,  но и поради обстоятелството, че несъгласие на ищеца с избраните от ответника профили е било изразено още на 23.01.2018г.

С разваляне на договора и заличаване на последиците му, на връщане подлежи авансово платената от ищеца  цена от 111 248. 98 лева.  Предявеният иск по чл. 55, ал. 1 от ЗЗД е основателен.

Съгласно уговореното по договора между страните, от развалянето върху авансово платената сумата е била дължима и законна лихва за забава (клаузата на чл.8.5). В случая за връщането на сумата с писмо изх. № 134/16.02.2018г.   е била отправена и изрична покана. Така от 27.02.2018г. ответникът е бил и в забава за плащане (чл. 86, ал. 1 от ЗЗД). Лихвата е в  законния размер по чл. 84 от ЗЗД, вр. Постановление № 426 от 18.12.2014г. за определяне размера на законната лихва по просрочени парични задължения, като от 27.02.2018г. до 20.06.2018г., съответно на възприетото от фактическа страна, тя е в размер на 3 522. 88 лева. В останалата част до пълния претендиран размер от 4 551. 75 лева и период искът за забава  подлежи на отхвърляне.    

Няма основание за уважаване на предявените от ответника при условията на евентуалност  възражения за прихващане.

Съгласно процесния договор, за разлика от безпричинния отказ на възложителя от договора, когато е било дължимо възстановяване на направените от изпълнителя  разходи, при разваляне по вина на изпълнителя от възложителя са били дължими  извършените към датата на разваляне  качествено, в срок и в уговорения обем СМР работи, т.е за които, ако договорът не е бил развален, за ищеца – възложител би  съществувало задължение да  ги  приеме и заплати (чл. 264 от ЗЗД). Изпълнителят има право да иска приемане на изработената съобразно договора работа – която е съгласно поръчката, без отклонения и то така, че да бъде годна.

По отношение на  поръчания от ответника  материал, с положена боя, не се касае за изпълнение съобразно поръчката – напротив, материалът, с който е трябвало да се изпълни работата, не е бил съгласуван с ответника (не е съответствал на уговорено), което е обосновало и разваляне на договора съответно на разпоредбата на чл. 262, ал. 2 от ЗЗД.

Извършеното от ответника проектиране също не се установява да е съответно на договореното (годно), а  направеното геодезическо заснемане – да е било необходимо, при което за ищеца да е съществувало задължение да приеме работите.

Не се установява и извършването на  транспорт, товаро-разтоварни и други дейности, въз основа на договора, които да са подлежали на приемане.

При изложеното не се установяват насрещни вземания на ответника към ищеца и  няма основание за уважаване на възраженията за прихващане. 

 

По разноските

            Ищецът е поискал присъждане на направените по делото разноски. Установява разноски за платена държавна такса от 4 632. 03 лева е 1057. 40 лева разноски за вещо лице.  С оглед изхода на делото, и на основание чл. 78, ал. 1 от ГПК, са му дължими разноски от 5 638. 88 лева.

Ответникът също е претендирал направените по делото   разноски – 1200 лева разноски за вещо лице. С оглед изхода на делото, на основание чл. 78, ал. 3 от ГПК, дължими са 10. 66 лева разноски.

            Воден от горното съдът

 

 

                                                               Р Е Ш И :

 

 

            ОСЪЖДА „П.“ ЕООД,  с ЕИК ******* и със  седалище и адрес на управление ***,  да заплати на „З.с.“ ЕАД, с ЕИК ******* и със седалище и адрес на управление ***, на основание чл. 55, ал. 1 от ЗЗД, сумата от 111 248. 98 лева (сто и единадесет хиляди двеста четиридесет и осем лева и деветдесет и осем стотинки), подлежащ на връщане аванс по договор от 10.11.2017г., след развалянето му, със законната лихва за забава от 21.06.2018г. до окончателното плащане, на основание чл. 86, ал. 1 от ЗЗД, както и 3 522. 88 лева (три хиляди петстотин двадесет и два лева и осемдесет и осем стотинки) изтекла лихва от 27.02.2018г. до 20.06.2018г., като ОТХВЪРЛЯ иска с правно основание чл. 86, ал. 1 от ЗЗД в останалата част до пълния предявен размер от 4 551. 75 лева и период.

ОСЪЖДА „П.“ ЕООД,  с ЕИК ******* и със  седалище и адрес на управление ***,  да заплати на „З.с.“ ЕАД, с ЕИК ******* и със седалище и адрес на управление ***, сумата от 5 638. 88 лева (пет хиляди шестстотин тридесет и осем лева и осемдесет и осем стотинки) разноски по делото, на основание чл. 78, ал. 1 от ГПК, а „З.с.“ ЕАД да заплати на „П.“ ЕООД сумата от 10. 66 лева (десет лева и шестдесет и шест стотинки)  разноски по делото, на основание чл. 78, ал. 3 от ГПК.

Решението подлежи на обжалване пред Апелативен съд – гр. София в двуседмичен срок от връчването му на страните.                                                                

 

 

                                                                  Съдия: