Р Е Ш
Е Н И Е
№:373 07.04.2023 г. гр. Бургас,
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд - гр.Бургас ХХV-ти състав
На седми април, две хиляди двадесет и трета
година
В публично
заседание в следния състав:
Председател: Тодор Икономов
Секретар:
Вяра Стоянова
като
разгледа докладваното от Тодор Икономов
административно
дело № 1603 по описа за 2022 година, за да се произнесе взе пред вид следното:
Производството
е по чл. 156 и сл. Данъчно-осигурителен процесуален кодекс (ДОПК).
Образувано
е по жалба на "Данистрой" ЕООД, ЕИК*********, със седалище и адрес на
управление - гр. ********, ул. ********" № *, представлявано от Й. С. В.,
против ревизионен акт (РА) № Р-02000221004079-091-001 от 18.05.2022 г., издаден
от началник сектор "Ревизии" - възложител на ревизията и главен
инспектор по приходите-ръководител на ревизията, ТД НАП - Бургас, потвърден с
решение № 105 от 08.08.2022 г. на директора на Дирекция "Обжалване и
данъчно-осигурителна практика"/ОДОП/, гр. Бургас при ЦУ НАП, с който на
дружеството са определени задължения по КСО – недължимо платени осигурителни
вноски, за ДОО, ЗЗО и ДЗПО в общ размер на
- 208 950, 02 лв. главница, и лихви в размер на 0,00 лв. за данъчни
периоди: м. 08, м. 09, м. 10, м. 11, м. 12. 2017 г.; м. 01, м. 02, м. 03, м.
04, м. 05, м. 06 и м. 07. 2018 г. и м. 03, м. 04, м. 05, м. 06 и м. 07. 2019 г.
Излагат
се доводи за нищожност и незаконосъобразност
на оспорения РА.
На
първо място, жалбоподателя счита, че НАП няма компетентност да издаде
обжалвания РА по следните причини. Твърди се, че видно от приобщеното към
настоящето дело адм.д. № 874/2020 г. по описа на АС – Бургас, настоящето
производство е функция от преди това развилото се производство (административно
и съдебно) по издаване на и обжалване на постановено решение на директора на ТП
на НОИ – Бургас № Ц1040-02-3/23.04.2020 г., с което са оставени в сила задължителни
предписания на контролен орган на ТП на НОИ – Бургас изх. №
ЗД-01-02-00735713/11.03.2020 г., с които осигурителят „Данистрой“ ЕООД е задължен в срок от 30 работни дни: 1.) да
подаде в ТП на НАП заличаване на неправомерно подадените данни с декларация
обр. № 1, с код на осигурен 01 към регистъра на осигурените лица на НОИ, за
посочените лица в приложената към предписаниято справка/списък, заверена от
контролен орган на НОИ и 2.) да подаде в ТП на НАП корекции на некоректно
подадените данни с декларация обр. № 1, с код на осигурен 01 към регистъра на
осигурените лица на НОИ, за посочените лица в приложената към предписанията
справка/списък, заверена от контролен орган на НОИ. С решение № 1329/14.10.2020 г., допълнено с
решение № 241/16.02.2021 г. постановени по адм. д. № 874/2020 г. по описа на АС
– Бургас е отменено решение на директора на ТП на НОИ – Бургас №
Ц1040-02-3/23.04.2020 г. и оставените в сила задължителни предписания на
контролен орган на ТП на НОИ – Бургас изх. № ЗД-01-02-00735713/11.03.2020 г.,
като преписката е върната на административния орган за ново произнасяне. Така
постановеното решение е оставено в сила с решение № 1664/09.02.2021 г. по адм.
д. № 13007/2020 г. по описа на ВАС. Предвид на тези обстоятелства се излагат съображения, че указанията на съда
не са изпълнени. Според жалбоподателя,
след като адм. преписка е върната за ново произнасяне на директора на ТП на
НОИ, и казусът касае изцяло осигурителни правоотношения, то новото произнасяне
не може да бъде извършено от органите на НАП с издаване на РА. В тази връзка
счита, че оспореният акт е издаден от некомпетентен орган.
На
второ място, излага становище за незаконосъобразност на оспорения РА поради
противоречие с материалния закон. Посочва, че относно доказването на връзката
на работодателя с изпращащата държава не съществуват универсални правила, а
следва да се вземат предвид всички критерий характерни за дейностите,
извършвани от предприятието на жалбоподателя. В тази връзка твърди, че
жалбоподателят е представил достатъчно писмени доказателства, от които
безспорно се установява, че дружеството осъществява обичайно дейността си на
територията на изпращащата държава – Република България. Смята за неправилни
изводите на административния орган, че „Данистрой“ ЕООД не осъществява обичайно
дейността си на територията на Република България, поради което неправилно е
прието, че за работниците командировани в чужбина е било приложимо
осигурителното законодателство на ФР Германия и Р. Полша. По
подробно изложени в жалбата доводи претендира отмяна на оспорения РА и
присъждане на разноски по делото.
Ответникът
по жалбата - директора на Дирекция "ОДОП" - Бургас при ЦУ НАП,
редовно уведомен, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата, счита
същата за неоснователна. Представя административната преписка по издаване на
оспорения акт. Не ангажира допълнителни доказателства. Претендира
юрисконсултско възнаграждение.
Административен
съд - Бургас, като взе предвид доводите на страните, след преценка на
доказателствата и като съобрази закона, намира следното от фактическа страна:
Видно
от представената административна преписка, ревизионното производство е
образувано със заповед за възлагане на ревизия /ЗВР/ №Р-02000221004079-020-001
от 20.07.2021 г. на началник сектор "Ревизии", ТД НАП Бургас, със
следния обхват: данък върху доходите от трудови и приравнените на тях
правоотношения за периода - 01.01.2017 г. -31.12.2019 г.; ДОО за осигурители за
периода от 01.01.2017 г. до 31.12.2019 г.; вноски за здравно осигуряване - за
осигурители за периода от 01.01.2017 г. до 31.12.2019 г.; универсален пенсионен фонд /УПФ/
за осигурители за периода от 01.01.2017 г. до 31.12.2019 г. и професионален пенсионен
фонд за периода от 01.01.2017 г. до 31.12.2019
г., със срок на ревизията до 3 месеца от датата на връчване /връчена на 26.07.2021
г. по електронен път, л. 237 от делото/; изменена със заповед за изменение на
заповед за възлагане на ревизия /ЗИЗВР/
№Р-02000*********-020-002
от 12.10.2021 г., със срок
на ревизията до 23.12.2021 г. /л. 161/; ЗИЗВР № Р-02000*********-020-003 от 25.02.2022 г., със срок
на ревизията 25.03.2022 г. /л. 143/; спряна със заповед №
Р-02000*********-023-001 от
19.11.2021
г. (л.154), възобновена със заповед Р-02000*********-143-001 от 21.02.2022 г. Цитираните
заповеди са подписани с електронен подпис, който е валиден към всяка от датите
на издаването им.
Ревизионният
доклад /РД/ № Р-02000*********-092-001
от 12.04.2022 г. (л.99) е издаден от
ревизиращия екип, подписан с електронни подписи, и е връчен по електронен път
на 18.04.2022 г. /л. 142/. Срещу ревизионния доклад, задълженото лице, в срока
по чл. 117, ал. 5 ДОПК, не е
депозирало възражение.
Въз
основа на ревизионния доклад е издаден процесния РА № Р-02000*********-091-001 от 18.05.2022 г., след извършена ревизия на
жалбоподателя по общия ред, който е обжалван по административен ред и е
потвърден с решение № 105 от 08.08.2022 г. на директора на Дирекция "ОДОП"
Бургас, ЦУ НАП, с което са потвърдени установените с РА задължения.
Според
отразеното в констативната част на РД през ревизирания период „Данистрой“ ЕООД
е извършвало основна дейност - Други довършителни строителни дейности с код по НКИД 4339 и спомагателни дейности в растениевъдството с
код по НКИД 0161.
Дружеството осъществява
дейността си в обект - офис, находящ се в гр. Карнобат, ул. „Кофарджиев“ № 7 и
има регистриран ЕКАФП с изградена дистанционна връзка с НАП. Регистрирано е по
ЗДДС на основание чл. 100, ал.1 от ЗДДС, считано от 23.03.2007 г. и няма
последващи промени по регистрацията по ЗДДС.
На „Данистрой“ ЕООД е извършена
предходна ревизия, приключила с издаване на Ревизионен акт №
102-*********/05.01.2012 г., задълженията по който са погасени.
Контролните действия в
ревизионното производство, приключило с издаването на обжалвания ревизионен акт
са насочени към правилното приложение на ЗДДФЛ и дължимите задължителни
осигурителни вноски по КСО и 33О за периода от 01.01.2017 г. до 31.12.2019 г.
В хода на ревизията,
органът по приходите е констатирал, че през ревизирания период „Данистрой“ ЕООД
извършва обичайната си дейност: други довършителни строителни дейности и
селскостопански услуги, както на територията на България, така и на територията
и на държави - членки от ЕС, за което са сключени следните договори:
Договор от 10.08.2016 г.
с „Бургасстрой“ ООД - главен изпълнител за ремонт на сгради на общинската
администрация на гр. Айтос, кметство и читалище е. Карагеоргиево.
Договор от 03.07.2018 г.
с ОУ „Петко Р. Славейков“ - гр. Карнобат, Община Карнобат - инвеститор за
изграждане на ограда със срок на обекта 50 работни дни.
Договор от 04.06.2018 г.
с Община Айтос — Инвеститор за ремонт на ограда на гробищен парк със срок на
изпълнение - един календарен месец.
Договор от 2017 г. между
консорциум в състав Гюлемарк, Тежка индустрия, строително-монтажна фирма Турция
гр. Коня и „Предприятие за строеж на пътища и мостове“ ООД гр. Минск,
регистрирано в Република Полша, гр. Варшава извършващи стопанска дейност под
формата на гражданско сдружение - главен изпълнител и „Данистрой“ ЕООД -
доставчик на услуги във връзка с обект „Проект и изграждане на експресен път -
южна дъга на Варшава. С този договор на задълженото лице са възложени услуги по
подреждане и благоустройство на терена на Инвестицията на цена 5 евро за 1
човекочас работа. Период на договора до 11.09.2020 година.
Договор с Х. А., ул. **********. № 1а, *******.
Задцгитер, дан № 51/101/15172, DE, който възлага на „Данистрой“ ЕООД като подизпълнител за периода от 20.08.2017 г.
до 20.08.2018 г. дейности за различни селскостопански предприятия във
федералните провинции Долна Саксония - Анхалт, Бранденбург, Берлин и Тюрингия —
разчистване на камъни по площите, отстраняване на плевели, почистване на дворни
съоръжения и други.
Договор с А. А., ул. *********
28, *******, Залцгитер, дан. № 21/101/18392 , DE, който
възлага на „Данистрой“ ЕООД като подизпълнител, поръчка за периода от
01.03.2018 г. до 28.02.2019 г. за различни селскостопански предприятия във
федералните провинции Долна Саксония — Анхалт, Бранденбург, Берлин и Тюрингия —
дейности за разчистване на камъни по площите, отстраняване на плевели,
почистване на дворни съоръжения и много други.
Споразумение, договор за
подизпълнител с А. А., ул. ********** 28, ******, Залцгитер, дан. №
21/101/18392, DE
за периода от 01.03.2019 г. до 28.02.2020 г. за различни селскостопански
предприятия във федералните провинции Долна Саксония - Анхалт, Бранденбург,
Берлин и Тюрингия - разчистване на камъни по площите, отстраняване на плевели,
почистване на дворни съоръжения и др.
За изпълнение на
услугите по посочените договори, ревизираното дружество е наело персонал от
нискоквалифицирани работници, които са командировани по местоизвършването на
работата - около магистралата на гр. Варшава и в различни селскостопански
предприятия във федералните провинции Долна Саксония — Анхалт, Бранденбург,
Берлин и Тюрингия. Разходите за транспорт за
отиване и връщане на командированите лица са за сметка на дружеството -
собствен транспорт с микробуси. Разходите за вътрешен транспорт по време на
командировката до и от обектите са за сметка на възложителя на работата.
Установено е, че работодателят не изплаща на работниците дневни пари, а
основното месечно трудово възнаграждение е в зависимост от длъжността на
съответното командировано лице, като размерите са съобразени с изискванията за
минимално часово заплащане на отработен час в страната на пребиваване за същата
или подобна работа. Режимът на работа и почивка, както и полагащия се платен
отпуск са съобразени със законодателството на приемащата държава - членка на
ЕС.
Ревизията е установила,
че през периода 01.01.2017 г. - 31.12.2019 г. „Данистрой“ ЕООД е подало
уведомления по чл. 62, ал. 5 от КТ за 259 бр., сключени трудови договора с 204
лица. За 215 бр. трудови договора е посочен код по КИД 161- „Спомагателни
дейности в растениевъдството“, и за 44 трудови договора - 4339 „Други
специализирани работи в строителството“. Трудовите договори са сключени в гр.
Карнобат - България. 220 бр. трудови договори са сключени с лица с цел
командироване за работа в чужбина, за което има сключени допълнителни
споразумения по чл.119 от КТ и 39 трудови договора с лица на работа по обектите
на дружеството в България. На основание чл. 121, ал.1 от КТ на командированите
лица са издадени и заповеди за командировки.
Установено е, че
командированите лица са работили във Федерална Република Германия на длъжност
„общ работник“ в изпълнение на сключени договори от „Данистрой“ ЕООД със
следните клиенти: Халил Аксу, ул. Бесарабиенщрасе, № 1а, 38226, Залцгитер,
дан № 51/101/15172 и Айсун Аксу, ул. Мартин-Лутьр 28, 38226, Залцгитер, дан.№
21/101/18392 , DE
с основна дейност разчистване на камъни по площите, отстраняване на
плевели, почистване на дворни съоръжения и други.
В Република Полша лицата
са командировани във връзка със сключен договор с консорциум в състав Гюлемарк,
Тежка индустрия - строително-монтажна фирма Турция гр. Коня и „Предприятие за
строеж на пътища и мостове“ ООД - гр. Минск, регистрирано в PC
Варшава, извършващи стопанска дейност под формата на гражданско сдружение -
услуги по поддържане и благоустройство на терена на Инвестицията.
„Данистрой“ ЕООД е
изпълнител и на обекти на територията на Република България, за което има нает
персонал за работа в страната.
При извършения анализ на
сключените трудови договори е установено, че 33% от наетия персонал е работил в
България, а останалите 67% са наемани за работа в страните членки на ЕС. Няма
лица, работили в Германия и Полша за срок по — дълъг от 183 дена през
календарна година. Няма командировани лица за срок по-голям от 24 месеца, както
и командировани лица с цел да заместят други лица. Констатирано е, че възнагражденията на командирования
персонал са съобразени с минималните ставки на приемащите държави. Установено
е, че „Данистрой“ ЕООД няма регистрация в Агенция по
заетостта като предприятие, осигуряващо временна работа. Трудовите договори са
сключвани по реда на чл. 68, ал. 1, т. 1 от КТ, срочни – до края на годината.
Към трудовите договори са сключени допълнителни споразумения по чл. 119 от КТ
за командироване на работниците в Германия, респ. Полша с възнаграждения
съобразно минималните ставки в посочените страни. Органът по приходите е установил, че за посочения период
ревизираното дружество е начислявало и внасяло задължителните осигурителни
вноски на наетия от него персонал в съответствие с изискванията на българското
законодателство. Посочил е, че приложимото законодателство се определя съгласно
разпоредбите на Дял II от Регламент (ЕО) №
883/2004 и като принцип е установено, че държавата, чието законодателство е
определено като приложимо, се явява и компетентна по отношение на
осигурителните права и задължения на лицата. Основно правило при определяне на
приложимото законодателство е, че лицата са подчинени на законодателството на
държавата-членка, на чиято територия полагат труда. Като изключение от
основното правило в Дял II от Регламент (ЕО) №
883/2004 е въведена разпоредбата на чл. 12, параграф 1, която предвижда при
командироване запазване на приложимото законодателство на изпращащата
държава-членка спрямо заетите лица, които временно извършват работа за своя
работодател на територията на друга държава-членка и поставя задължителни
изисквания, чието изпълнение е абсолютно условие за това. При командироване, преценката относно изпълнението на
задължителните условия във връзка с определяне и удостоверяване на приложимото
законодателство се извършва от компетентната институция на изпращащата
държава-членка (НАП). Прието е, че за да се
запази приложимо законодателството на изпращащата държава-членка (в случая
Република България) спрямо заетите лица, които временно извършват работа на
територията на друга държава- членка, осигурителят следва да подаде искане по
утвърден образец до съответното ТД на НАП за издаване на удостоверение А1 за
приложимото законодателство в областта на социалната сигурност за всяко
изпратено лице и в случай, че се постанови отказ за издаване на удостоверение
А1 за съответно лице, следва да се прилага общия принцип, че приложимо за това
лице е законодателството на държавата, в която е положен труда. С издаването на
формуляр А1 се удостоверява, че изпратеното/командировано лице остава подчинено
на българското законодателство.
Разпоредбата на чл. 12
(1) от Регламент (ЕО) № 883/2004 въвежда пет условия, чието изпълнение е
абсолютно задължително, за да остане приложимо законодателството на изпращащата
държава като изключение от основното правило.
- Първото задължително условие е законодателството в областта на социалната
сигурност на изпращащата държава да е било приложимо спрямо работника или
служителя непосредствено преди командироването му. Фирма „„Данистрой“ ЕООД отговаря
на това условие.
- Второто задължително условие е командироващият работодател обичайно да
осъществява дейността си на територията на изпращащата държава членка Фирма „Данистрой“
ЕООД не отговаря на това условие.
Реализираният оборот на дружеството за периода от 2017 г. до 2019 г. е 2 033038,82лв.
както следва: За 2016 г. реализиран оборот 139421.26 лв. За 2017 г. на територията на страната е 68 346.94 лв., а на територията
на ЕС е 251 803.40 лв., т.е. реализираният оборот на дружеството в страната
спрямо общия реализиран оборот за 2017 г. е 21,348 %. За 2018 г. на територията
на страната е 41 465.78 лв., а на територията на ЕС е 731 788.17лв., т.е.
реализираният оборот на дружеството в страната спрямо общия реализиран оборот
за 2018 г. е 5.362 %. За 2019 г. на
територията на страната е 14 710,46 лв., а на територията на ЕС е 924 924.07лв.
т.е. реализираният оборот на дружеството в страната спрямо общия реализиран
оборот за 2019 г. е 1.6162 %.
- Трето задължително условие за прилагане на чл. 12, параграф 1 от Регламент
(ЕО) №883/2004 е поддържането на „пряка връзка" между работодателя и
изпратеното лице. Фирма „„Данистрой“ ЕООД отговаря на това условие.
- Четвъртото задължително условие е лицето да не е изпратено да замества
друго командировано лице. Фирма „Данистрой“ ЕООД отговаря на това условие.
- Петото задължително условие, определено в чл. 12, параграф 1 от Регламент
(ЕО) №883/2004, е предвиденото времетраене на работата на командированото лице
да не превишава 24 месеца. Фирма „ДАНИСТРОЙ" ЕООД отговаря на това
условие.
След анализ на наличните
у лицето документи и при съобразяване на задължителните условия, на които „Данистрой“
ЕООД следва да отговаря при командироване на персонал в страни членки на ЕС,
регламентирани с Регламент /ЕО/ № 883/2004, ревизиращият орган е обосновал
извод, че дружеството не отговаря на задължителните условия на разпоредбата на
чл. 12 (1) от Регламент (ЕО) № 883/2004 за издаването на формуляр А1 на
командированите от него лица и спрямо тях е приложимо законодателството на
държавата членка, на чиято територия се полага труда, съгласно чл. 11, параграф
3, буква „а" от Регламент (ЕО) №883/2004 — в конкретния случай Федерална
Република Германия и Република Полша.
Предвид
горното, органът по приходите е съставил списъци в табличен вид на лицата,
подчинени на съответното приложимо законодателство на Република Полша и на
Федерална Република Германия по период на командироване и по месечен
осигурителния доход, за периода на командироване, върху който са начислени и
недължимо внесени задължителни осигурителни вноски по реда на българското
законодателство - КСО и 33О. В тази връзка приходните органи са издали
оспорения РА, с който на „Данистрой“ ЕООД са установени недължимо платени
осигурителни вноски, за ДОО, ЗЗО и ДЗПО в общ размер на - 208 950, 02 лв. главница, и лихви в
размер на 0,00 лв. за данъчни периоди: м. 08, м. 09, м. 10, м. 11, м. 12. 2017
г.; м. 01, м. 02, м. 03, м. 04, м. 05, м. 06 и м. 07. 2018 г. и м. 03, м. 04,
м. 05, м. 06 и м. 07. 2019 г. По отношение на констатациите по ЗДДФЛ,
ревизиращият орган е приел, че правилно е определена данъчната основа и
правилно е внесен дължимия данък.
При така установената фактическа обстановка,
съдът осъществявайки пълна служебна проверка на валидността и
законосъобразността на оспорвания РА съгласно разпоредбата на чл. 168 от АПК вр. § 2 от ДОПК, намира от правна страна следното: Жалбата е допустима, като подадена в
срока по чл. 156, ал.
1 от ДОПК, от ревизираното лице, до компетентния
съд, след изчерпване на процедурата по административното оспорване на РА.
Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните мотиви:
В настоящото
производство и съгласно чл. 160, ал.
2 от ДОПК съдът преценява законосъобразността и
обосноваността на ревизионния акт, като проверява дали е издаден от компетентен
орган и в съответната форма, спазени ли са процесуалните и материалноправните
разпоредби по издаването му.
Съдът, въз основа на
приложените по делото доказателства, констатира, че обжалваният РА е издаден от
компетентни органи по смисъла на чл. 119, ал. 2 ДОПК, във
връзка с чл. 7, ал. 1, т. 3 и т. 4 от Закона за НАП,
– възложителят ревизията - началник сектор „Ревизии“ при ТД на НАП – Бургас Р.
К. Т., оправомощена с Заповед № РД-3/04.01.2022 г. и Заповед №
РД-265/17.05.2022 г. (л.21 и л.23), и ръководителя на ревизията – П. И. Г., на
длъжност главен инспектор по приходите при ТД на НАП – Бургас.
Настоящата инстанция
констатира, че РА е подписан с електронни подписи от органите по приходите–
негови издатели. Съгласно чл. 3 от
ЗЕДЕУУ (ред. - ДВ, бр. 85 от 2017 г., действаща към момента на издаване на РА)
електронен документ е електронен документ по смисъла на чл. 3, т. 35
от Регламент (ЕС) № 910/2014 на Европейския
парламент и на Съвета от 23 юли 2014 г. относно електронната идентификация и
удостоверителните услуги при електронни трансакции на вътрешния пазар и за
отмяна на Директива
1999/93/ЕО (OB, L 257/73 от 28 август 2014 г.); като
писмената форма се смята за спазена, ако е съставен електронен документ. В
конкретния случай РА е създаден като електронен документ по смисъла на чл. 3, ал. 1
ЗЕДЕУУ, по отношение на които с оглед фикцията, установена в ал. 2 се приема, че
е спазено изискването за писмена форма. Доказателствената сила на подписания с
КЕП електронен документ е такава, каквато законът признава на подписания писмен
документ. Именно като електронен документ, подписан от посочените в тях органи
по приходите с електронен подпис, актът е изпратен като електронно съобщение и
връчен на ревизираното лице по реда на чл. 30, ал.
6 ДОПК и това обстоятелство е удостоверено по предвидения за това в цитираната
норма ред с разпечатка на записа в информационната система. С оглед
разпореденото от законодателя в чл. 184, ал.
1 ГПК, приложима в съдебното производство по оспорване на РА на основание § 2 ДР на
ДОПК, тези електронни документи са представени на съда като възпроизведени на
хартиен носител преписи, заверени от страната. Това е относимо и за РД, ЗВР и
ЗИЗВР. Предвид на изложеното, РА е издаден в предвидената форма съгласно чл. 120, ал.
1 от ДОПК и съдържа реквизитите по чл. 120, ал.
1 от ДОПК, както и указанието, че се приемат
констатациите от ревизионния доклад, който на практика представлява неразделна
част от издадения ревизионен акт. Оспореният РA съдържа разпоредителна част в
табличен вид, в която е определен размерът на обжалваните задължения.
Не могат да бъдат споделени изложените в жалбата
доводи за липса на компетентност на органите по приходите за издаване на
оспорения РА. Неправилно
е изложеното от жалбоподателя разбиране, че с връщането на преписката на орган
на НОИ, последният единствен е оправомощен да пререши спорния въпрос съобразно
указанията на съда. Това е така по
следните причини. Видно от приобщеното към настоящето дело, адм. д. № 874/2020
г. първоначално производство е започнало
по повод извършена проверка по разходите за държавното
обществено осигуряване на дружеството осъществена от органите на ТП на НОИ -
Бургас. Проверката е приключила с издадени предписания изх.
№ ЗД-01-02-00735713/11.03.2020 г., потвърдени от директора на ТП на НОИ- Бургас
с решение № Ц1040-02-3/23.04.2020 г.. Така постановеното решение на директора
на ТП на НОИ – Бургас е отменено с решение № 1329/14.10.2020 г., допълнено с
решение № 241/16.02.2021 г. постановени по адм. д. № 874/2020 г. по описа на АС
– Бургас. Решението на АС – Бургас е оставено в сила с решение №
1664/09.02.2021 г. по адм. д. № 13007/2020 г. по описа на ВАС. Според настоящия
съдебен състав, именно в изпълнение на горецитираното съдебно
решение на АС – Бургас е сезирана
приходната администрация, която да определи приложимото за конкретния случай
законодателство, тъй като, както и съдът отбелязва, водената до този момент
кореспонденция между НАП и НОИ не е от естество да предизвика каквито и да е
правни последици нито за самите административни органи, нито за осигурителя и
осигурените лица, както и че това могат да сторят само актове, които имат
характеристики на индивидуален административен акт или на отказ за издаване на такъв,
респ. на формуляр А1 или отза за издаването му. Съдът правилно е приел, че ТД
на НАП —Бургас се явява компетентната институция, която да предприеме действия
по изясняване на статута на командированите работници, при спазване на
процедурата на чл.16 от Регламент (ЕО) 987/2009 с цел да бъде определено приложимото
законодателство в сферата на социалната сигурност. Предвид
на изложеното, напълно неоснователни са оплакванията на жалбоподателя
„Данистрой“ ЕООД, който счита, че не е спазена функционалната връзка между
волята на съда и административния орган, доколкото повторното произнасяне след
връщането на преписката от съда не е направено от органа, на когото преписката
е върната /НОИ/, а от друг орган — в случая орган по приходите с ревизионен
акт.
На следващо място,
спазени са процесуалните правила за извършването на ревизията. Съдът не
констатира съществени процесуални нарушения на административно-производствените
правила. Ревизионният доклад е надлежно връчен на ревизираното лице на
18.04.2022 г. по електронен път видно от приложената разписка на л. 142 от делото, като в
законоустановения 14-дневен срок не е подадено възражение срещу констатациите в
него. РА също е надлежно връчен на дружеството жалбоподател на 26.05.2022 г.
(л.48), като в законоустановения срок, е подадена жалба до директора на
Дирекция „ОДОП“ гр. Бургас, по която последният се е произнесъл с Решение №
105/08.08.2022 г. като е потвърдил установените с РА задължения.
По приложението на
материалния закон съдът намира следното:
Между страните няма
формиран спор относно обстоятелството, че дружеството жалбоподател е осигурител
по смисъла на чл. 5 от КСО. Освен това, между страните не се спори, а това се потвърждава и от
доказателствата по делото, че през ревизираните периоди (01-01-2017 г. –
31-12-2019 г.) част от лицата ( 220
работника), заети по трудови правоотношения с „Данисторой“ ЕООД, са били командировани
в държави, членки на ЕС, каквито са Федерална република Германия и Република
Полша. Видно от приложеното адм. д. № 874/2020 г. по описа на АС – Бургас, с
всички командировани работници са
сключени трудови договори на основание
чл. 68, ал. 1, т. 1 от КТ, допълнителни споразумения към трудовите договори
сключени на осн. чл. 119 от КТ във вр с чл. 2, ал. 1 от Наредбата за условията
и реда за командироване и изпращане на работници и служители, както и
командировъчни заповеди издадени на основание чл. 121а, ал. 1 във вр. с чл. 215
от КТ. Възнагражденията на командирования персонал са съобразени с минималните
ставки на приемащите държави – 17,30 лв./ч за ФР Германия и 900 лв. месечно
възнаграждение за работещите в Полша, при минимална работна заплата за 2017 г.
в размер на 808 лв. В качеството му на осигурител, „Данистрой“ ЕООД е
начислявало и внасяло дължимите вноски за ДОО, ДЗПО - УПФ и ЗО за лицата, заети
по трудови правоотношения в предприятието му в размери изчислени съгласно разпоредбите
на чл. 6а от КСО. При извършване на ревизията е установено, че от жалбоподателя
не са подавани искания до ТД на НАП Бургас за издаване на удостоверения за
определяне на приложимото законодателство А1.
Спорът
по делото е по приложението на материалния закон и в частност, как следва да се
тълкува режимът на командироване на работниците от „Данистрой“ ЕООД в Германия и Полша, и
респективно съгласно осигурителното законодателство на коя държава е следвало
да се внесат дължимите осигурителни вноски. В тази връзка дали е приложима
разпоредбата на чл. 11, пар. 3, б. „а“ от Регламент (ЕО) № 883/2004 г., или
разпоредбата на чл. 12, § 1 от посочения регламент.
Събраният
доказателствен материал дава основание на съда да приеме, че обобщеният извод
на органа по приходите е правилен и законосъобразен, като в случая за наетите и
командировани лица през ревизирания период следва да бъде приложимо
осигурителното законодателство на Федерална Република Германия и Република
Полша съгласно разпоредбата на чл. 11, пар. 3, б. „а“ от Регламент (ЕО) №
883/2004 г., на чиято територия са полагали труда си.
В тази връзка следва да
се посочи, че по отношение на лицата, граждани на държави - членки на
Европейския съюз, които осъществяват трудова дейност, упражнявайки правото си
на свободно движение в рамките на Европейския съюз, се прилагат Регламент
(ЕО) № 883/2004 на Европейския парламент и на Съвета за
координация на системите за социална сигурност /Регламент (ЕО) № 883/2004/ и Регламент
(ЕО) № 987/2009 на Европейския парламент и на Съвета за
установяване процедурата за прилагане на Регламент (ЕО) № 883/2004 за
координация на системите за социална сигурност /Регламент (ЕО) № 987/2009/.
Разпоредбите,
регламентиращи правилата за определяне на приложимото законодателство, се
съдържат в Дял II на
Регламент № (ЕО) № 883/2004. Тези правила имат
приоритет над разпоредбите на националното законодателство на държавите членки
по отношение на това, къде трябва да бъде осигурено едно лице.
Основното правило при определяне на приложимото законодателство в сферата
на социалната сигурност е, че лицата са подчинени на законодателството на
държавата членка, на чиято територия полагат труда си (основание чл. 11, § 3,
точка “а“ от Регламент (ЕО) № 883/2004).
В Дял II от
Регламент (ЕО) № 883/2004 са предвидени разпоредби относно
запазване на приложимото законодателство на изпращащата държава членка спрямо
заетите лица, които временно извършват работа за своя работодател на
територията на друга държава членка. Съгласно чл. 12, § 1
от Регламент (ЕО) № 883/2004 лице, което осъществява
дейност като заето лице в държава членка от името на работодател, който
обичайно осъществява дейността си в нея и което е командировано от този
работодател в друга държава членка, за да осъществява там дейност от името на
същия работодател, продължава да е подчинено на законодателството на първата
държава членка, при условие, че предвиденото времетраене на тази работа не
превишава двадесет и четири месеца и че не е изпратено да замества друго
командировано лице.
Цитираната разпоредба
поставя пет задължителни изисквания, чието изпълнение е абсолютно условие за
запазване на приложимото законодателство на изпращащата държава членка спрямо
работник, който временно извършва работа на територията на друга държава
членка.
1) Законодателството в
областта на социалната сигурност на изпращащата държава да е било приложимо
спрямо работника или служителя непосредствено преди командироването му;
2) Командироващият
работодател обичайно да осъществява дейността си на територията на изпращащата
държава–членка;
3) „Пряката връзка“
между работодателя и изпратеното лице да се запази през срока на
командироването;
4) Лицето да не се
изпраща, за да замества друго командировано лице;
5) Предвиденото
времетраене на работата на командированото лице да не превишава 24 месеца.
Следствие на
определянето на приложимото за дадено лице законодателство е, че се определя
държава членка, в която се дължат задължителните осигурителни вноски.
Приложимото
законодателство се удостоверява на основание чл. 19, § 2
от Регламент (ЕО) № 987/2009 чрез издаване на
атестация (Удостоверение А1) от институцията на
държавата членка, чието законодателство е приложимо по силата на дял II
Регламент (ЕО) № 883/2004 по искане на лицето.
Всяко едно командироване
на дадено лице се разглежда поотделно от компетентния орган по приходите и в
случай, че попада в хипотезата, предвидена в чл. 12 от
Регламент (ЕО) № 883/2004, то при поискване и в случай че са
изпълнени по-горе посочените задължителни изисквания, ще бъде издадено Удостоверение А1 за периода на съответното
командироване.
Съгласно процедурата за
прилагане на чл. 12 от
Регламент (ЕО) № 883/2004 работодателят следва да уведоми, при
възможност предварително, компетентната институция на държавата членка, чието
законодателство се прилага (чл. 15 от
Регламент (ЕО) № 987/2009). Уведомлението и/или искане за издаване
на Удостоверение А1 могат да бъдат подавани и
за минал период.
В конкретния случай, както правилно е приел ревизиращия екип,
дружеството „Данистрой“ ЕООД не отговаря на второто посочено по-горе условие на
чл.
12, § 1 от Регламент (ЕО) № 883/2004, а
именно командироващият работодател обичайно да осъществява дейността си на
територията на изпращащата държава–членка.
Действително относно доказването на връзката на работодателя с изпращащата
държава членка не съществуват универсални правила, но в случая следва да бъде
съобразена разпоредбата на чл. 14, пар. 2 от Регламент (ЕО) № 987/2009 г. и
правилата регламентирани в Практическия наръчник за законодателството,
което се прилага към работниците в Европейския съюз, Европейското икономическо
пространство и Шенген, в който е даден отговор на въпроса „Въз основа на какви
критерии се определя дали работодателят обичайно осъществява дейността си в
изпращащата държава?“
Съгласно чл. 14, пар.
2 от Регламент (ЕО) № 987/2009, за
целите на прилагането на член 12, параграф 1 от основния регламент,
изразът „което обичайно осъществява дейността си в нея“ се отнася до
работодател, който обичайно извършва значителни по обхват дейности, различни от
чисто вътрешни управленски дейности, на територията на държавата-членка, в
която е установен, като се вземат под внимание всички критерии, характерни за
дейностите, извършвани от въпросното предприятие. Приложимите критерии трябва
да отговарят на специфичните характеристики на всеки работодател и на
действителния характер на извършваните дейности. В практическия наръчник е
посочено, че наличието на съществена дейност в изпращащата държава може
да се провери чрез редица обективни фактори, като посочените по-долу са от
особена важност. Следва да се отбележи, че този списък не е изчерпателен, тъй
като критериите следва да бъдат съобразени с конкретния случай, като се има
предвид характерът на дейността, извършвана от предприятието в държавата, в
която е установено. Може да се наложи да бъдат взети предвид и други критерии,
съответстващи на характерните особености на предприятието и на действителното
естество на дейността на предприятието в държавата, в която е установено:
ƒ-
мястото, в което се намира седалището и управлението на командироващото
предприятие;
ƒ
- броят на административните служители на командироващото предприятие, намиращи
се в изпращащата държава и в държавата по заетост — наличието само на
административен персонал в изпращащата държава изключва само по себе си
възможността по отношение на предприятието да бъдат приложени разпоредбите,
регулиращи командироването;
-
мястото на наемане на командирования работник
или служител;
-
ƒ мястото, където са сключени по-голямата
част от договорите с клиенти;
-
ƒ законодателството, приложимо по
отношение на договорите, сключени от изпращащото предприятие с неговите клиенти
и с работниците или служителите му; ƒ
-
броят на договорите с местоизпълнение
изпращащата държава и държавата по заетост; ƒ
-
оборотът на изпращащото предприятие в
изпращащата държава и в държавата по заетост през съответния типичен период
(например, оборот от около 25 % от общия оборот в изпращащата държава може да
бъде достатъчен показател, а случаите, при които оборотът е под 25 %, ще
изискват по-обстойна проверка) 8
-
ƒ периодът от време, през който
предприятието е установено в изпращащата държава членка.
При анализ на посочените критерий безспорно
се установява, че „Данистрой“ ЕООД отговаря на някои от тях, а именно, че
седалището и управлението на командироващото предприятие се намира в Р. България,
мястото на мястото на наемане на командирования работник или служител е в Р.
България. Доказателства относно това
какъв е броят на административните служители на командироващото предприятие,
намиращи се в изпращащата държава и в държавата по заетост не са събрани от
приходните органи. По отношение обаче на останалите критерий, съдът смята, че
същите обсъдени в съвкупност потвърждават изводите на приходните органи. Административният орган правилно е приел, като
критерий за определяне на обичайното място за осъществяване на дейността на
дружеството, процентното съотношение на реализираните обороти в България и ЕС.
Анализът на същите показва, че за 2017 г. на
реализирания оборот на територията на страната е в размер на 21,348 %,
за 2018 г. е 5,362 % и за 2019 г. е в размер на 1,6161 %. При това положение обосновани
са изводите, че дружеството извършва значителни по обхват дейности на
територията на страни от ЕС, поради което по отношение на него не може да
бъде приложено изключението на член 12, параграф 1 от основния регламент.
Законодателството, приложимо по отношение на договорите, сключени от
изпращащото предприятие с неговите клиенти и с работниците или служителите му,
както и мястото им на сключване са също от съществено значение. Видно от
административната преписка, от жалбоподателя са представени и договори сключени
на територията на Р. България с община Айтос, със СУ „Христо Ботев“, с ОУ
„Петко Р. Славейков“, с „Бургас строй: ООД и с други физически лица, но
основните договори, от които „Данистрой“ ЕООД е реализирало по-голямата част (в
посочените по-горе проценти) от оборота си са с чуждестранни физически и юридически
лице. В
случая следва да бъде съобразено и обстоятелството, и че 2/3 (66%) от
наетите работници са работили на държави членки на ЕС (ФРГ и Р. Полша), като
само 1/3 (33%) са работили на обектите на дружеството в Р. България, което също
свидетелства, че основната дейност е осъществявана извън България. Предвид на
изложеното и съобразно направения съвкупен анализ на критериите, съгласно които
се определя дали работодателят обичайно осъществява дейността си в изпращащата
държава, настоящият съдебен състав счита изводите на приходните органи за
правилни и законосъобразни. В тази връзка следва да се приеме, че по отношение
на жалбоподателя е приложима разпоредбата на чл. 11, § 3, б. “а“ от Регламент (ЕО) №
883/2004, а именно: че командированите работници са подчинени на законодателството на
страната членка, на чиято територия полагат труда си. В тази връзка и на
основание чл.21, §1 от Регламент (ЕО) № 987/2009 за „Данистрой*" ЕООД
възниква задължение да приведе осигурителните вноски на командированите лица в
съответствие с националното законодателство на компетентната държава-членка,
което е приложимо за наетите от него лица, независимо дали предприятието е
регистрирано в тази държава-членка. Предвид на изложеното, правилно органите по
приходите са констатирали, че се касае за неоснователно внесени суми, които
са подробно отразени в ревизионния акт в
колона 10 /сума за приспадане/ на таблица 1 със знак минус.
Предвид
горното, съдът намира, че ревизионният акт, като издаден от компетентен орган,
в предвидената от закона форма и в съответствие с материалния закон и
процесуалните правила, е правилен и законосъобразен, а жалбата на „Данистрой“ ЕООД като
неоснователна следва да се отхвърли.
При
този изход на спора и предвид направеното искане от процесуалния представител
на ответника, в полза на НАП следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение
на основание чл. 161, ал. 1, изр. 3 от ДОПК в размер на 13 008 /тринадесет
хиляди и осем/ лева, изчислено по реда на чл. 7, ал. 1, във вр с чл. 8, ал. 1
от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери
на адвокатските
възнаграждения.
Мотивиран
така и на основание чл. 160, ал. 1 ДОПК,
Административен съд -
Бургас, XXV състав,
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата "Данистрой"
ЕООД, ЕИК*********, със седалище и адрес на управление - гр. *********, ул.
"******" № *, представлявано от Й. С. В., против ревизионен акт (РА)
№ Р-02000221004079-091-001 от 18.05.2022 г., издаден от началник сектор
"Ревизии" - възложител на ревизията и главен инспектор по
приходите-ръководител на ревизията, ТД НАП - Бургас, потвърден с решение № 105
от 08.08.2022 г. на директора на Дирекция "Обжалване и
данъчно-осигурителна практика”,
гр. Бургас при ЦУ НАП, който на дружеството са определени задължения по КСО –
недължимо платени осигурителни вноски, за ДОО, ЗЗО и ДЗПО в общ размер на - 208 950, 02 лв. главница, и лихви в
размер на 0,00 лв. за данъчни периоди: м. 08, м. 09, м. 10, м. 11, м. 12. 2017
г.; м. 01, м. 02, м. 03, м. 04, м. 05, м. 06 и м. 07. 2018 г. и м. 03, м. 04,
м. 05, м. 06 и м. 07. 2019 г.
ОСЪЖДА "Данистрой"
ЕООД, ЕИК********, със седалище и адрес на управление - гр.********, ул.
"******" № *, представлявано от Й. С. В., да заплати на дирекция Национална
агенция по приходите, разноски в размер на 13 008 /тринадесет хиляди и
осем/ лева.
Решението
може да се обжалва, в 14- дневен срок от съобщението за изготвянето му, пред
Върховен административен съд на Република България.
СЪДИЯ: