Решение по дело №309/2024 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 459, ал. 1 от Изборния кодекс ИК) във връзка с чл. 42, ал. 5 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА).

Образувано е по жалба от Ц. Д. Ц. [ЕГН], чрез адв. К. М. и адв. Я. С. против Решение № 294/02.02.2024 г. на Общинска избирателна комисия /ОИК/ – гр. Варна, с което са прекратени предсрочно пълномощията на Ц. Д. Ц. като районен кмет на район „Одесос“, Община Варна и е анулирано издаденото му удостоверение за избран за районен кмет на район „Одесос“, община Варна в изборите за общински съветници и кметове, проведени на 29.10.2023 г. в община Варна.

Наведени са доводи за съществени процесуални нарушения и материална незаконосъобразност на оспореното решение, иска се отмяната му. Не се претендират разноски.

Ответникът – Общинска избирателна комисия – гр. Варна, представлявана от председателя В. Ж. и адв. Е. С. оспорва жалбата. Не претендира присъждане на разноски.

Встъпилият в производството прокурор от Окръжна прокуратура Варна взема становище за неоснователност на жалбата.

Съдът приема за установено следното от фактическа страна:

С Решение № 282/06.11.2023 г. на ОИК – Варна е обявен за избран за кмет на район „Одесос“, общ. Варна на ІІ тур Ц. Д. Ц., издигнат от коалиция „Продължаване промяната – Демократична България“, получил 8803 действителни гласа. Решението е обявено на 06.11.2023 г.

Ц. Д. Ц. е положил клетва в качеството на кмет на район „Одесос“, общ. Варна и е подписал клетвен лист на основание чл.32, ал.1 и ал.2 от ЗМСМА на 13.11.2023 г.

На 27.01.2024 г. е подаден сигнал до ОИК – гр. Варна от С. О. Л., в който е посочено, че след направена справка в Търговски регистър е установила, че Ц. Д. Ц. е собственик ЕТ „ТУКИ – Ц. – Ц. Ц.“.

От Удостоверение № 20240129111747/29.01.2024 г. издадено от Агенция по вписванията, се установява, че в търговски регистър и регистър на ЮЛНЦ по партидата ЕТ „ТУКИ – Ц. – Ц. Ц.“ в част „Вписани актове“ и част „Обявени актове“ към 29.01.2024 г. е вписано обстоятелство фирма: ЕТ „ТУКИ – Ц. – Ц. Ц.“, [ЕИК] с физическо лице търговец Ц. Д. Ц. [ЕГН].

ОИК – Варна е отправила запитване до Общински съвет – Варна във връзка с постъпили сигнали за несъвместимост срещу Ц. Ц. и Н. Ж.. Писмо рег. № ОС24000070ВН_001ВН/29.01.2024 г. от председателя на Общински съвет – Варна до председателя на ОИК – Варна посочва, че към момента на издаване на писмото, в Общински съвет – Варна е постъпило само писмо от Н. Т. Ж. и представя същото – вх. № 61/13.12.2023 г.

ОИК - Варна е отправила запитване до Национален осигурителен институт. С писмо № 1013-03-72#1 от 29.01.2024 г. от директора на ТП – Варна на НОИ е заявено, че няма постъпило заявление – декларация за ЕТ „ТУКИ – Ц. – Ц. Ц.“, съгласно чл. 5, ал.10 от КСО.

Решение № 292/29.01.2024 г. на ОИК – Варна е връчено лично срещу подпис на 29.01.2024 г. на Ц. Ц., с посоченото решение Ц. е уведомен за постъпили документи в ОИК – Варна, даващи основание за прекратяване на пълномощията му като кмет на район „Одесос“, Община Варна и му е предоставена възможност да направи писмено възражение в 3 – дневен срок пред ОИК – Варна.

Подадено е възражение от Ц. – вх. № 475/01.02.2024 г., в което сочи, че е предприел действия относно прекратяване на ЕТ „ТУКИ – Ц. – Ц. Ц.“. Уведомил е Общински съвет – Варна и КПКОНПИ. Представил е към възражението:

известие за доставяне на писмо с обратна разписка от Ц. до КПКОНПИ получено на 12.12.2023 г.;

известие за доставяне на писмо с обратна разписка от Ц. до председател на Общински съвет – Варна получено на 12.12.2023 г.;

справка за издадени документи: № РД23026778ОД/11.12.2023 г. относно несъвместимост по чл.35, ал.1, т.1 от ЗПКОНПИ.

ОИК – Варна е провела заседание на 02.02.2024 г. и е приела Решение № 294/02.02.2024 г., с което са прекратени предсрочно пълномощията на Ц. Д. Ц. като районен кмет на район „Одесос“, община Варна и е анулирано издаденото му удостоверение за избран за районен кмет на район „Одесос“, община Варна в изборите за общински съветници и кметове, проведени на 29.10.2023 г. в община Варна.

Жалбоподателят е представил в съдебното производство: 1. Договор за възлагане извършването на оценки на активи от 27.11.2023 г. сключен между Ц. Ц. – възложител и Д. Х. – изпълнител, с предмет на договора – извършване експерта оценка за определяне пазарната стойност на ЕТ „ТУКИ – Ц. – Ц. Ц.“, във връзка с предстоящо прехвърляне на търговското предприятие. С чл. 5 от договора е определен срок от един месец за изпълнение на договора и с чл.7, ал.1 е предвидено изпълнителя да предаде оценителния доклад с приемо – предавателен протокол. 2. Сертификат за оценителска правоспособност рег. № *********/12.12.2011 г. за оценка на недвижими имоти на Д. П. Х.. 3.Уведомление № 77, ал.1 от ДОПК, вх. № 03000243050442/30.01.2024 г. до НАП, подадено от ЕТ „ТУКИ – Ц. – Ц. Ц.“ и прието на 30.01.2024 г. 4. Справка № 187489/09.02.2024 г. чрез отдалечен достъп до данни за физическо лице /юридическо лице/ за всички служби по вписвания за периода 13.11.2023 г. до 09.02.2024 г., в която е посочено, че за лицето ЕТ „ТУКИ – Ц. – Ц. Ц.“ на са налични вписвания, отбелязвания или заличавания. 5. Решение № 3526/16.09.2016 г. на ЦИК и решение 62/04.04.2019 г. на ЦИК за определяне на условията и реда за приемане и разглеждане на жалби и сигнали в РИК и ОИК.

Съдът служебно е изготвил справка от Търговски регистър за актуално състояние към 12.02.2024 г. на ЕТ „ТУКИ – ЦВЕТКОВ – Ц. Ц.“, от която се установява, че посочената фирма е с физическо лице – търговец Ц. Д. Ц..

Съдът прави следните правни изводи по спора:

Оспореното решение е обявено в сайта на ОИК – Варна на 02.02.2024 в 21:31 часа. Жалбата е подадена на 09.02.2024 г., в срока по чл.459, ал.1 от ИК, вр. чл. 42, ал.5 от ЗМСМА, от надлежна страна, с правен интерес от оспорването, пред компетентния съд, поради което е допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

На основание чл.42, ал.1, т.5 и ал.3 от ЗМСМА, ОИК – Варна има компетентност да прекрати пълномощията на кмет на район в община Варна, който не е изпълнил задължението по чл.41, ал.3 от ЗМСМА.

С решение № 2178-МИ/01.09.2023 г. на Централна избирателна комисия /ЦИК/ е назначена ОИК – Варна с правомощия от 09.09.2023 г., състои се от 27 членове /чл.76, ал.4, т.3 от ИК/. С Решение № 2511-МИ/26.09.2023 г. на ЦИК и Решение № 2954-МИ/25.01.2024 г. на ЦИК е извършено освобождаване, съответно назначаване на членове на ОИК – Варна. На основание чл.74, ал.1 от ИК, ОИК – Варна има местна компетентност за района на община Варна. Съгласно чл.77, ал.1 от ИК ОИК – Варна е назначена за срока до назначаването на ОИК за следващите общи избори за общински съветници и за кметове. Следва, че към датата на вземане на Решение № 294/02.02.2024 г. ОИК – Варна е била със статут на действаща комисия. Изложеното обосновава извод, че оспореното решение е взето от материално и териториално компетентен административен орган.

В ОИК – Варна е постъпил сигнал вх. № 469/29.01.2024 г. от С. О. Л., в който е посочено, че Ц. Ц. е с фирма ЕТ „ТУКИ – Ц. – Ц. Ц.“. От жалбоподателят е оспорена истинността на подписа на подателя на сигнала. Относно даденото указание на основание чл.193, ал.3 от ГПК вр. чл.144 от АПК от ответника не са ангажирани доказателства в тази насока. Поради липса на категорични доказателства, че подписа в сигнала е положен от лице с имена С. О. Л. съдът приема, че подписа не е положен от посоченото лице, но в случая това е без значение за спора. Съгласно чл.42, ал.2 от ЗМСМА, обстоятелствата по ал. 1 се установяват служебно от общинската администрация относно съдимостта и със съответните други документи, издадени от компетентните органи. Следва, че ОИК – Варна има правомощия да се самосезира, по арг. на чл. 42, ал.3 от ЗМСМА, задължаващ ОИК да приеме решение при наличие на предпоставките предвидени в чл. 42, ал.1 от ЗМСМА. Поради това в случая е неприложима нормата на чл. 111, ал.4 от АПК, въвеждаща забрана за образуване на производство по анонимен сигнал и такъв отнасящ се за нарушения извършени преди повече от две години. Не е било необходимо потвърждаване на сигнала, установяване самоличността на подателя и от кой е положен подписа в сигнала. В този смисъл е неоснователен доводът на жалбоподателя, че ОИК – Варна като е разгледала сигнал от лице, за което не е посочено ЕГН е допуснато съществено процесуално нарушение, което е основание за отмяна на оспореното решение. В този смисъл решение на ВАС по адм. дело № 10973/2010 г. Представените от жалбоподателя Решения № 3526/16.09.2016 г. на ЦИК и Решение № 62/04.04.2019 г. на ЦИК, с които са определени условията и реда за приемане и разглеждане на жалби и сигнали в РИК/ОИК не отменят чл.42, ал.2 и 3 от ЗМСМА, поради което не установяват недопустимост на проведеното административно производство.

При спазване на чл.42, ал.3 от ЗМСМА, ОИК – Варна е провела заседание и с решение № 292/29.01.2024 г. е приела на жалбоподателя да се предостави възможност за становище.

Жалбоподателят е уведомен за започналото административно производство на 29.01.2024 г., чрез връчване на Решение № 292/29.01.2024 г. на ОИК – Варна, в съответствие с изискването на чл. 42, ал.3 от ЗМСМА. В предоставения срок жалбоподателят е представил възражение вх. № 475/01.02.2024 г. с писмени доказателства. В мотивите на оспореното решение възражението и писмените доказателства са обсъдени и е прието, че са неоснователни.

ОИК – Варна е провела заседание на 02.02.2024 г., на което са присъствали 27 – те членове, при спазване на изискването за кворум въведено с чл.85, ал.3 от ИК /ОИК заседава, когато присъстват повече от половината от членовете й/.

Решение № 294/02.02.2024 г. на ОИК – Варна е взето с поименно гласуване, което е отразено в протокола съобразно чл.85, ал.7 от ИК, 20 членове са гласували „за“ и 7 членове са гласували „против“. Нормата на чл.85, ал.4 от ИК определя, че ОИК се произнася с решения, които се приемат с мнозинство две трети от присъстващите членове и се подписват от председателя и секретаря. В случая са гласували „за“ над две трети от членовете, поради което решението е прието с нужното мнозинство.

Съставен е протокол № 41/02.02.2024 г. за проведеното заседание, който е подписан от председателя и секретаря на ОИК – Варна, съгласно чл.85, ал.6 от ИК. В протокола са посочените трите имана на 27 – те членове, които са присъствали на заседанието.

Преди вземане на решението са проведени обсъждания, изложени са подробни фактически и правни основания, въз основа на които е направено заключение, че Ц. Д. Ц. и към момента на приемане на решението, чрез ЕТ „ТУКИ-Ц.-Ц. Ц.“ извършва дейност по смисъла на Търговски закон /ТЗ/, с което е нарушил чл.41, ал.3 от ЗМСМА, което налага прекратяване предсрочно на пълномощията му.

С оглед установеното съдът приема, че процесното решение е прието от компетентен орган, при спазване на процесуалните правила.

Предвидено е с чл.38, ал.4 от ЗМСМА, че пълномощията на кмет на район възникват от датата на полагане на клетва по чл.32, ал.1. Клетва е положена от Ц. Ц. като кмет на район „Одесос“, Община Варна на 13.11.2023 г.

Съгласно чл.41, ал.1 от ЗМСМА, кметовете на общини, на райони и на кметства, кметските наместници, заместник-кметовете на общини и на райони и секретарите на общини не могат да извършват търговска дейност по смисъла на Търговския закон, да бъдат контрольори, управители или прокуристи в търговски дружества, търговски пълномощници, търговски представители, търговски посредници, синдици, ликвидатори или да участват в надзорни, управителни и контролни органи на търговски дружества и кооперации за времето на мандата им.

Целта на разпоредбата е да предотврати всякакви възможности за възникване конфликт на интереси и злоупотреба с власт от страна на визираните в разпоредбата лица. Същата изключва съвместяване на функциите на кмет на район с извършване на търговска дейност. Изискването е строго формално, валидно е за целия период на мандата и е продиктувано от волята на законодателя да изключи всяка потенциална възможност за конфликт на интереси и злоупотреба със служебни права. Съгласно чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА, в едномесечен срок от полагането на клетвата, съответно от приемането на решението на общинския съвет, лице, което при избирането му за кмет заема длъжност или осъществява дейност по ал. 1, предприема необходимите действия за прекратяване на дейността и/или за освобождаването му от заеманата длъжност и уведомява писмено за това председателя на общинския съвет и общинската избирателна комисия. Следвало е жалбоподателя в изпълнение на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА: 1. Да предприеме необходимите действия за прекратяване на дейността на едноличния търговец /ЕТ/; 2. Да уведоми писмено за предприетите действия председателя на Общински съвет – Варна и 3. Да уведоми писмено за предприетите действия Общинската избирателна комисия - Варна. Законовите предпоставки по тази разпоредба са кумулативни. Неизпълнението на изискванията на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА води до предсрочно прекратяване пълномощията на кмета според изричната разпоредба на чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА.

Съгласно мотивите на Решение №13/24.09.2020 г. на КС по к.д. № 5/2020 г., Разпоредбата /чл.41, ал.3 от ЗМСМА/ изисква тези действия "да бъдат предприети", т.е. да бъде демонстрирана категорично волята на лицето, намиращо се в състояние на несъвместимост, да приведе положението си в съответствие със законовите изисквания. ... Тук следва да се посочи и това, че негативните правни последици на разпоредбата на чл. 42, ал. 1, т. 5 ЗМСМА настъпват не автоматично, а само при бездействие на лицето за прекратяване на несъвместимост в посочения в закона срок и при предвидената процедура, която на свой ред включва индивидуална преценка по същество от компетентния орган (в случая общинската избирателна комисия)“.

От Удостоверение изх. № 20240129111747/29.01.2024 г. издадено от Агенция по вписванията и от справка от Търговски регистър направена от съда на 12.02.2024 г. се установява, че жалбоподателят към 13.11.2023 г., началната дата на мандата му е бил регистриран като едноличен търговец. Като едноличен търговец той попада в една от алтернативно посочените хипотези на несъвместимост по чл. 41, ал.1 от ЗМСМА, защото извършва търговска дейност в качеството на търговец по смисъла на чл.1, ал.1 от Търговския закон. Не се изисква извършване на конкретни търговски сделки, за да се счита, че само тогава е налице търговска дейност по смисъла на ТЗ. С чл. 60а, т.1 от ТЗ, е предвидено, че вписването на едноличния търговец се заличава от търговския регистър при прекратяване на дейността му. До заличаване на ЕТ от търговския регистър, той извършва търговска дейност, с всички произтичащи последици от това обстоятелство. В този смисъл липсата на извършени сделки от ЕТ „Т.-Ц.-Ц. Ц.“ след 13.11.2023 г. не води до извод, че Ц. Ц. не извършва търговска дейност по смисъла на ТЗ.

В писмо рег. № ОС24000070ВН_001ВН/29.01.2024 г. от председател на Общински съвет – Варна до председателя на ОИК – Варна е посочено, че относно сигнала за несъвместимост на кмет на район „Одесос“ – Ц. и кмета на район „Приморски“ – Ж. е постъпило само писмо от Ж. /вх. № 61/13.12.2023 г., което е приложено към писмото/. Жалбоподателят е представил справка, в която е посочено, че е подал до Общински съвет – Варна писмо РД № 23026778ОД/11.12.2023 г., относно – несъвместимост по чл. 35, ал.1, т.1 от ЗПКОНПИ, /заглавие от 06.10.2023 г. - Закон за отнемане на незаконно придобитото имущество/. На основание §4 от ПЗР на Закон за противодействие на корупцията - Задължените лица, подали встъпителни декларации по реда на отменените разпоредби на Закона за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобитото имущество, не подават нови встъпителни декларации след влизането в сила на този закон. Те подават декларации при условията и по реда на този закон в сроковете по чл. 52.

Жалбоподателят е направил искане в съдебното производство да се изиска документа, който е представил с писмо рег. № РД23026778ОД/11.12.2023 г., като е уточнил, че не може да посочи какъв документ е подал, защото не е оставил екземпляр за себе си. Съдът приема, че представения документ в Общински съвет – Варна е относно задължението на жалбоподателя в качеството на кмет на район „Одесос“, община Варна да подаде декларация по чл.35, ал.1, т.1 от ЗПКОНПИ, сега ЗОНПИ, тъй като това е вписано в справката за подадения документ. Председателят на Общински съвет – Варна е посочил в писмо от 29.01.2024 г., че не постъпвало уведомление от Ц. относно обстоятелства за несъвместимост. От установените факти съдът извежда, че Ц. не е уведомил Общински съвет – Варна за предприета процедура по прекратяване търговската дейност на ЕТ „Т.Ц.-Ц. Ц.“. Същият не оспорва, че не е уведомил писмено ОИК – Варна за предприети действия относно прекратяване на ЕТ.

С писмо вх. № 472/29.01.2024 г. от ТП – Варна на НОИ е уведомена ОИК – Варна, че няма постъпило заявление – декларация за ЕТ „Т.-Ц.-Ц. Ц.“, съгласно чл.5, ал.10 от КСО.

Уведомление по чл.77, ал.1 от ДОПК е подадено от ЕТ „Т.-Ц.-Ц. Ц.“ на 30.01.2024 г. в Национална агенция за приходите. Направено е след преклузивния едномесечен срок по чл.41, ал.3 от ЗМСМА, който е бил до 13.12.2023 г. и не замества липсващи уведомления до Общински съвет – Варна и ОИК – Варна за предприети действия за прекратяване на търговската дейност на ЕТ.

Договор за възлагане извършването оценки на активи от 27.11.0223 г. с възложител ЕТ „Т.-Ц.В-Ц. Ц.“ и изпълнител Д. Х. е за извършване експертна оценка за определяне пазарна стойност на търговеца, във връзка с предстоящо прехвърляне на търговското предприятие. Този договор не замества липсващи уведомления до Общински съвет – Варна и ОИК – Варна за предприети действия за прекратяване дейността на търговеца. Към настоящия момент не са налице доказателства за изпълнение на договора, поради което въпреки, че е сключен на 27.11.2023 г. не може да се приеме, че жалбоподателя е изпълнил задълженията по чл.41, ал.3 от ЗМСМА, да предприеме действия за прекратяване на търговската дейност като ЕТ, да уведоми Общински съвет – Варна и ОИК – Варна.

Следва, че до 13.12.2023 г., както и до настоящия момент Ц. извършва търговска дейност като ЕТ „ТУКИ-Ц.-Ц. Ц.“, защото не е извършено заличаване на едноличния търговец от търговския регистър, с акт по реда на чл.22 от ЗАКОН за търговския регистър и регистъра на юридическите лица с нестопанска цел.

Жалбоподателят не е предприел действия в срок до 13.12.2023 г. да прекрати търговската си дейност, не е уведомил Общински съвет – Варна и ОИК – Варна. Тъй като законовите изисквания по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА са кумулативни, неизпълнението само на едно от тях е достатъчно да се приеме, че жалбоподателя, в качеството на кмет на район „Одесос“, община Варна не е изпълнил изискванията на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА. Законосъобразно ОИК – Варна е установила, че са налице предпоставките на чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА за предсрочно прекратяване пълномощията. В този смисъл решения по адм. дела на ВАС: № 6945/2021 г. и 3165/2020 г.

На основание чл.38, ал.4 от ЗМСМА, пълномощията на кмета на общината, на кмета на кметството и на кмета на района възникват от полагането на клетвата по чл. 32, ал. 1. След като са прекратени пълномощията на жалбоподателя като кмет на район „Одесос“, Община Варна законосъобразно е анулирано издаденото му удостоверение за избран за районен кмет на район „Одесос“, община Варна в изборите за общински съветници и кметове, проведени на 29.10.2023 г. в община Варна.

Административният акт е издаден в съответствие с целта на чл.41, ал. 3 от ЗМСМА, тъй като обществения интерес е кмет на район „Одесос“, община Варна да е лице, за което липсват предпоставки за злоупотреба със служебно положение и този обществен интерес надделява над личния такъв на жалбоподателя да изпълнява посочената длъжност. В този смисъл оспореното решение е издадено при спазване на чл.6, ал.2 от АПК.

С оглед гореизложеното, жалбата е неоснователна, тъй като не са налице основания по чл.146, т.1 – 5 от АПК за отмяна или обявяване нищожността на оспореното Решение № 294/02.02.2024 г. на ОИК-Варна.

Предвид изложеното и на основание чл. 42, ал. 5 от ЗМСМА вр. чл. 459, ал.7 от Изборен кодекс, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата от Ц. Д. Ц. [ЕГН], против Решение № 294/02.02.2024 г. на Общинска избирателна комисия - гр. Варна, с което са прекратени предсрочно пълномощията на Ц. Д. Ц. като районен кмет на район „Одесос“, Община Варна и е анулирано издаденото му удостоверение за избран за районен кмет на район „Одесос“, община Варна в изборите за общински съветници и кметове, проведени на 29.10.2023 г. в община Варна.

Решението може да бъде оспорено пред Върховния административен съд в 7 – дневен срок от съобщаването на страните.