В публично заседание в следния състав: |
като разгледа докладваното от | Елка Хаджиева | |
Административно наказателно дело |
И ЗА ДА СЕ ПРОИЗНЕСЕ, ВЗЕ ПРЕДВИД СЛЕДНОТО: Производството е по чл. 59 и следв. от ЗАНН. Жалбоподателят моли да се отмени изцяло Наказателно постановление № 11010554/30.07.2012г., издадено от Директора на Агенция за държавна финансова инспекция – С… и излага подробни съображения за това. Счита, че от датата на извършване на деянието, посочено в наказателното постановление в периода от 11.08.2009 г. - 13.08.2009г. до настоящия момент, са изтекли повече от три години, като изтичането на този срок води до погасяване на възможността за продължаване на административно-наказателното производство на основание настъпила абсолютна давност, за прилагането на която съдът следва да следи служебно. Институтът на давността при налагане на административно наказание не е изрично уреден в ЗАНН /изричен текст има само по отношение на изпълнение на вече наложено наказание/, но същият не може да бъде изключен в административно-наказателното производство с аргумент от разпоредбата на чл.11 от ЗАНН, която препраща към разпоредбите на наказателното производство и в частност към чл.81, ал.З от НК. Наличието на специалната норма на чл.127 от ЗОП не дава основание за други правни изводи, тъй като тя касае само сроковете за започване на административно-наказателното производство чрез съставяне на АУАН от контролните органи на АДФИ. В противен случай неприлагането на института на абсолютната давност в административно-наказателния процес би довело до резултат, при който извършилият престъпление би се намирал в по-благоприятно положение от извършилия нарушение, което в крайна сметка е с по-ниска степен на обществена опасност. Увеличаването на срока за изключване на наказателното преследване по давност, извършено с изм. на чл.80 ал.1 т.5 от НК в ДВ бр.26/2011г., което автоматично води до увеличаване срока на абсолютната давност, не следва да се прилага в настоящия случай, тъй като съобразно разпоредбата на чл.З, ал.1 от ЗАНН за всяко административно нарушение се прилага онзи закон, който е действал по времето на извършването му, освен ако последващият е по- благоприятен. В с.з. за въззиваемият Главен Ю.К. К… оспорва изцяло жалбата като неоснователна и излага съображения за това. Относно възражението на жалбоподателя, посочено в жалбата и в депозираната молба в с.з. на 18.10.2012г. за приложение на чл. 11 от ЗАНН и съответно давностните срокове, визирани в чл. 81 ал.3 от НК, счита изцяло за неоснователно приложението на тези разпоредби и счита, че сроковете, предвидени за ангажиране на административно-наказателна отговорност не са давностни, те са преклузивни срокове и с изтичане на тези срокове се прегражда възможността за търсене на адм. наказателна отговорност. В чл. 11 законодателят е предвидил препращане към разпоредбите на НК, но под едно условие, в случай, че в закона, който се прилага не е уреден въпроса за сроковете. В случаят в ЗОП и в Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки изрично са посочени срокове, в които може да бъде ангажирана адм. наказателна отговорност и тези срокове са до 6 месеца от установяване на нарушението, но не повече от 3 години от неговото извършване. В конкретния случай АУАН е съставен именно в рамките на този три годишен срок от момента на извършване на нарушението и съответно в шест месечен срок от момента на неговото установяване, с оглед на което няма основание съдът да се позовава на чл. 11 и съответно нормите на НК, където препраща въпросната разпоредба. Моли съдът да потвърди НК като правилно и законосъобразно. Съдът след като прецени твърденията в жалбата, становищата на страните и събраните по делото доказателства, прие за установено от фактическа и правна страна следното: Жалбатае подадена в преклузивният седемдневен срок по чл. 59, ал.2 от ЗАНН и от надлежна страна, за това е процесуално допустима, разгледана по същество e неоснователна, а атакуваното наказателно постановление следва на основание чл.63, ал.1 от ЗАНН да бъде потвърдено по следните съображения: Установява се от показанията на свидетелят Т..., на длъжност „държавен финансов инспектор” в Агенция за държавна финансова инспекция, че извършили проверка в екип от четири души инспектори на Община Д…. Проверката започнала на 28.02.2012г. по заповед на директора на Агенцията и продължила до 30.07.2012г. По време на проверката били съставени 32 акта за административни нарушения против г -н З.. В... – бивш кмет на Община Д…. Били открити нарушения на ЗОП и на отменената Наредба за възлагане на малки обществени поръчки, както и нарушения на Закона за общинските бюджети. Преди връчване на актовете се свързали с г-н В.., уточнили деня и часа кога да отиде в Общината и той е присъствал при съставяне на акта. За извършената проверка е съставен на 27.03.2012г. констативен протокол. Според констативният протокол при извършената проверка се установило, че през периода от 11.08.2009г. до 13.08.2009г. включително, възложителят не е освободил гаранцията за участие от 15 000лв. на отстранения участник „Р.. Х.."АД, а именно банкова гаранция изх.№ 1082/11.06.2009г. на „И.. А.. Б.."АД-клон К.... Гаранцията за участие на цитираното дружество е освободена от възложителя на 02.09.2009г., т.е 19 дни след изтичане на нормативно регламентирания срок, с писмо-обратна разписка изх.№ 91-1058-4/02.09.2009г. на възложителя до „Р.. Х..."АД, за представяне на оригинал от банковата му гаранция за участие в процедурата, с което е нарушил разпоредбата на чл.28, ал.1, т.1 от НВМОП, отговорен за което е инж.З.. В.. В.., в качеството си на кмет на община Д… и възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.7, т. 1 от ЗОП. В присъствието на жалбоподателя и двама свидетели – З.. Ш. и Н.. Р.., Л.. И.. Т.. на длъжност „ държавен финансов инспектор от Втори отдел при Дирекция „Извънпланова инспекционна дейност” при Агенция за държавна финансова инспекция е съставил Акт за установяване на административно нарушение № 11010554/03.04.2012г., подписан и предявен на жалбоподателя. Жалбоподателят подписал акта, взел си екземпляр от акта, нямал възражение срещу акта. Въз основа на съставения акт за административно нарушение, Директорът на Агенция за държавна финансова инспекция – С… - Т.. П. П.. е издал обжалваното наказателно постановление № 11010554/30.07.2012г., с което за това, че в периода от 11.08.2009г. до 13.08.2009г. вкл. в гр.Д…, в качеството си на кмет на община Д… и възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.7, т.1 от Закона за обществените поръчки, не е освободил гаранция от 15000лв. за участие в процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: „Строително-монтажни работи по изпълнение на обект: „Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа с.Л.., община Д…", на отстранения от процедурата участник „Р.. Х.."АД-гр.К…, съгласно решение № РД-09-395/27.07.2009г. на възложителя за определяне на изпълнител. Гаранцията за участие на „Р. Х.."АД е освободена от възложителя на 02.09.2009г., т.е. 19 / деветнадесет/ дни след изтичане на нормативно регламентирания срок от три работни дни след изтичането на срока за обжалване на решението на възложителя за определяне на изпълнител, който срок в случая е изтекъл на 10.08.2009г., без горепосоченото решение № РД-09-395/27.07.2009г. да е обжалвано, с което е нарушил разпоредбата на чл.28, ал.1, т.1 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки. Наказващият орган предвид АУАН № 11010554/03.04.2012г. и всички събрани и приложени към преписката писмени доказателства, след преглед и преценка на фактите и обстоятелствата по преписката, в съответствие с чл. 27 от ЗАНН е установил, че не са налице основания за прилагане на чл. 28 или чл. 54 от ЗАНН, поради което и на основание чл. 65 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки /отм./ чл. 32 ал.1 от ЗАНН и Заповед № ЗМФ-450/10.04.2012 г. на министъра на финансите е наложил на жалбоподателя глоба в размер на 200 лева. В наказателното постановление подробно са описани обстоятелства, при които е извършено нарушението. С Решение № РД-09-224 от 08.05.2009г., кмета на община Д… - инж.З.. В..., е открил процедура за възлагане на малка обществена поръчка, с посочено правно основание чл.З, ал.2 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки, чрез открит конкурс за строителство с предмет: „Строително-монтажни работи по изпълнение на обект: „Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа с.Л…, община Д…". Със същото решение, възложителят е одобрил обявлението за обществената поръчка, изготвено съгласно образеца по чл.19, ал.7 от ЗОП и документацията за участие в процедурата. В т. ІІІ. 1.1.1. от обявлението за поръчката, възложителят е определил гаранция за участие в процедурата - банкова гаранция или парична сума, внесена по сметка на община Д…, в размер на 15000лв. В определения от възложителя срок за получаване на оферти, в община Д… са регистрирани три получени оферти за участие в процедурата - вх.№ ОП-3-1/15.06.2009г. в 11.00ч. от „П.."ООД-гр.С…, вх.№ ОП-3-2/15.06.2009г. в 14.33ч. от „Р. Х.г"АД-гр.К... и вх.№ ОП-3-3/15.06.2009г. в 15.13ч. от „В..."ООД-гр.С…, отразено във входящ регистър на община Д… за подадени оферти за процедурата. Определената от възложителя гаранция за участие в процедурата, в размер на 15 000лв., е представена от горните дружества под формата на банкови гаранции, а именно: от „П.."ООД - банкова гаранция изх.№ 1653/01.06.2009г. на „Банка „ДСК" ЕАД-гр.С…, със срок на валидност от 05.06.2009г. до 17.10.2009г.; от „Р.. Х.." АД - банкова гаранция изх.№ 1082/11.06.2009г. на „И.. А.. Б.." АД-клон К.., със срок на валидност от 15.06.2009г. до 15.11.2009г. и от „В.."ООД - банкова гаранция изх.№ Д-735/11.06.2009г. на „И.. А. Б.." АД-клон С…, със срок на валидност от 15.06.2009г. до 13.10.2009г. След провеждане на открития конкурс, на основание чл.42, ал.1 и ал.2 от НВМОП, с решение № РД-09-395/27.07.2009г. на кмета на община Девин, е обявено класирането и участника, определен за изпълнител на поръчката - „П…"ООД, като в същото решение са посочени и отстранените от процедурата участници „Р. Х.."АД и „В.."ООД, както и мотивите за отстраняването им. Решението не е обжалвано. В регламентирания тридневен срок по чл.42, ал.З от НВМОП, възложителят е изпратил решение № РД-09-395/27.07.2009г. до тримата участници в процедурата, съгласно три писма-обратни разписки от 27.07.2009г. на кмета на община Д…, съответно изх.№ 91-740-18 до „П..."ООД (подписано за получено от дружеството на 27.07.2009г.), изх.№ ОП-3 до „Р.. Х.."АД (получено на 29.07.2009г.) и изх.№ ОП-3-6 до „В.."ООД (подписано за получено на 30.07.2009г.). В хода на съдебното производство от събраните писмени и гласни доказателства се потвърди изложената фактическа обстановка в наказателно постановление и акта, както от приложените по делото и описани по-горе писмени доказателства. Еднопосочни са и гласните доказателства, разпитаните като свидетели в съдебно заседание, актосъставителят Т... потвърди констатациите в акта, това се потвърди и от свид. Ш. и Р..- свидетели при съставяне на акта. При преглед съдържанието на наказателното постановление се установява, че обстоятелствената му част припокрива констатациите в АУАН. При така установеното от фактическа страна, съдът направи следните правни изводи: Съдът намира, че административно-наказващият орган преди да се произнесе по преписката е проверил акта, относно неговата законосъобразност и обоснованост, както изисква чл. 52, ал.4 от ЗАНН, поради което е издал наказателното постановление съобразно императивните разпоредби на процесуалния закон и материалния закон. Акта е съставен от компетентно лице, също и наказателното постановление е издадено от компетентен орган – Т.. П. П.. – директор на Агенция за държавна финансова инспекция – С… съгласно Заповед № ЗМФ-450/10.04.2012 г. на Министъра на финансите, спазени са формата и редът за издаването му и съдържат необходимите реквизити по чл. 42 от ЗАНН и чл. 57 от ЗАНН. При съставяне на акта и НП и тяхното връчване не са допуснати нарушения. При съставяне на наказателното постановление и неговото връчване е спазен процесуалния закон. АУАН е съставен, съответно спорното НП е издадено, за нарушение на разпоредба на НВМОП/отм./. АУАН № 11010554/03.04.2012г. е съставен по време на финансова инспекция от длъжностно лице при АДФИ, за което обстоятелство не се спори по делото. Съгласно чл.38, ал.1 от ЗМСМА, орган на изпълнителната власт в общината е кмета на общината. Същият е възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.7, т.1 от ЗОП, установява се, че кмет на община Д… от 09.11.2007г. до 24.10.2011г. е инж.З.. В.. В.... По време на финансовата инспекция, възложена със заповед на директора на АДФИ е съставен констативен протокол от 27.03.2012 г., с който е констатирано нарушението, за което на 03.04.2012г. е съставен акта, съответно е открит и нарушителят, а именно кмета но Община Д…, който в периода от 11.08.2009г. до 13.08.2009г. вкл. в гр.Д…, в качеството си на кмет на община Д… и възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.7, т.1 от Закона за обществените поръчки, не е освободил гаранция от 15000лв. за участие в процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: „Строително-монтажни работи по изпълнение на обект: „Р.. на в.. в..мрежа с.Л.., община Д…", на отстранения от процедурата участник „Р. Х.."АД-гр.К..., съгласно решение № РД-09-395/27.07.2009г. на възложителя за определяне на изпълнител. Не се спори, а това се и установява, че решение № РД-09-395/27.07.2009г. не е обжалвано, гаранцията за участие на „Р.. Х.."АД е освободена от възложителя на 02.09.2009г. - деветнадесет дни след изтичане на нормативно регламентирания срок от три работни дни след изтичането на срока за обжалване на решението на възложителя за определяне на изпълнител, който срок в случая е изтекъл на 10.08.2009г. – нарушение на чл.28, ал.1, т.1 от НВМОП. За изтичане на давностните срокове в административно-наказателното производство съдът е задължен да следи и служебно. По въпросите на давността ЗАНН съдържа изрична уредба в чл. 34, като регламентира срокове, след изтичането на които правото на административно-наказателно преследване от оправомощените по закон държавни органи се погасява. В него са уредени сроковете за съставяне на АУАН и издаване на НП, след изтичането на които не се образува административно-наказателно производство, а образуваното се прекратява. Чл. 34 ал.1 б. „в“ от ЗАНН съдържа препратка към предвидените в закон или указ предпоставки, при които не се образува административно-наказателно производство, а образуваното се прекратява. АУАН е съставен, съответно спорното НП е издадено, за нарушение на разпоредба на НВМОП / отм./, поради което за конкретния случай намират приложение сроковете, регламентирани в чл. 66, ал. 1 от Наредбата, респективно чл. 127 от ЗОП, тъй като те са специални по отношение на сроковете в чл. 34, ал. 1 и ал. 2 от ЗАНН. Съгласно чл. 66, ал. 1 от НВМОП, актовете за установяване на нарушения по наредбата се съставят от длъжностни лица на Агенцията за държавна финансова инспекция в срок 6 месеца от деня, в който нарушителят е открит, но не по-късно от 3 години от извършването му. Текста на чл.66, ал.1 от НВМОП е сходен изцяло с този на чл.57, ал.1 от ППЗОП…, съгласно която актовете за установяване на нарушения по правилника се съставят от длъжностни лица на Агенцията за държавна финансова инспекция в срок 6 месеца от деня, в който нарушителят е открит, но не по-късно от 3 години от извършването му. Аналогичен е и текста на чл.127, ал.1 от ЗОП /в редакцията му действала към момента на извършване на проверката /, съгласно който актовете за установяване на нарушения по този закон се съставят от длъжностни лица на Агенцията за държавна финансова инспекция в срок 6 месеца от деня, в който нарушителят е открит от органи на агенцията, но не по-късно от три години от извършването му. Актовете за нарушения на правилата за възлагане на обществени поръчки по закона и наредбата се съставят в срок от 6 месеца от деня, в който нарушителят е открит, но не по-късно от 3 години от извършването му. Нарушението е открито при извършената финансова инспекция – от 28.02.2012г. до 30.07.2012г., за което на 27.03.2012г. е съставен констативен протокол. Според НП нарушението е извършено в периода от 11.08.2009г. до 13.08.2009г. АУАН е съставен на 03.04.2012г.- в шестмесечен срок от откриване на нарушението и преди изтичане на максималния тригодишен срок от извършването му. НП е издадено на 30.07.2012г. – в рамките на шест месеца, считано от съставяне на АУАН. Затова не може да се приеме, че административно-наказателното преследване е погасено по давност. То е реализирано в рамките на сроковете, предвидени в специалния закон – чл. 66 ал.1 от НВМОП и чл. 127 от ЗОП – за съставяне на АУАН и чл. 34 ал.3 от ЗАНН – за издаване на НП. Следователно АУАН от 03.04.2012г. е съставен в рамките на шестмесечния срок от откриване на нарушението по НВМОП, както и в рамките на три години от извършване на нарушението – в периода от 11.08.2009г. до 13.08.2009г., т. е. спазени са преклузивните срокове за съставяне на актове за нарушения по НВМОП. Излагат се доводи от страна на жалбоподателя, че в случая е изтекла абсолютната тригодишна давност, която изключвала възможността за административно-наказателно преследване и излага съображения, че следвало да се приложи разпоредбата на чл.11 от ЗАНН, която от своя страна препращала към разпоредбите на Наказателния кодекс и в частност към чл.81, ал.3 от НК. Противоречива е съдебната практика по въпроса за прилагане на абсолютната погасителна давност в административно- наказателното производство, но съдът, с оглед и гореизложеното, споделя съдебна практика, според която с оглед изричната уредба на института на давността в ЗАНН и специалния закон - НВМОП/ЗОП, разпоредбите на чл. 80 и чл. 81 от НК, уреждащи института на абсолютната погасителна давност за наказателно преследване не намират приложение в административно-наказателното производство. В ЗАНН е уредена материята относно установяването на административното нарушение и налагане на съответното административно наказание, включително и основанията за прекратяване на административно-наказателното производство, изчерпателно посочени в чл. 34 от същия. В разпоредбата на чл. 82 от ЗАНН е уреден института на погасителната давност, след изтичането на която наложеното административно наказание не се изпълнява, както и различните срокове, в които тази давност изтича и от кога започва да тече. Съгласно ал. 2 давността започва да тече от влизане в сила на акта, с който е наложено наказанието. Според ал. 3 на същата разпоредба, независимо от спиране и прекъсване на давността, административното наказание не се изпълнява, ако е изтекъл срок, който надвишава с една втора срока по ал. 1(две години), т. е. абсолютната давност за изпълнение на административното наказание "глоба" е три години. От горните разпоредби е видно, че в ЗАНН е уреден институтът на погасителната давност, поради което не следва да се прилагат нормите на НК по аргумент от чл. 11 от ЗАНН. С изтичане на погасителната давност наложеното наказание не се изпълнява, но тази давност започва да тече от влизане в сила на акта, с който е наложено наказанието, а не от момента на извършване на деянието, както е по правилата на НК, нито от момента на налагане на административно наказание с издаване на НП. Прилагането на разпоредби от общата част на НК по въпроси на ЗАНН е възможно само по отношение на тези, които визира текста на чл.11 от ЗАНН, т.е. по въпросите на вината, вменяемостта, обстоятелствата, изключващи отговорността, формите на съучастие, приготовлението и опита, доколкото в него не се предвижда друго. Разпоредбата на чл.34 от ЗАНН установява сроковете, в които може да се състави АУАН, тяхното начало се определя спрямо откриването на нарушителя и извършването на нарушението, като в нея са определени и сроковете за издаване на наказателното постановление. Тези срокове са преклузивни, т. е. процесуалноправни, и изтичането им е абсолютна пречка да се образува административно-наказателно производство, респ. абсолютно основание да се прекрати вече образуваното такова. С тяхното изтичане се погасява правото на субектите, оправомощени от закона да осъществяват наказателно преследване. За разлика от тези срокове, давностните срокове са материалноправни и като такива се различават по своя характер и правни последици от преклузивните, като с тяхното изтичане се погасява правото да се търси наказателна отговорност за извършено нарушение. Двата вида срокове не се конкурират. Както е посочено и по-горе, давностните срокове, предвидени в ЗАНН, са тези по чл.82, но те касаят изпълнението на наказанието за извършено административно нарушение, като започват да текат от влизане в сила на акта, с който е наложено наказанието (НП), прекъсват се и се спират при наличие на предвидените в закона предпоставки. В ЗАНН липсват разпоредби относно давността за наказателно преследване на административни нарушения, както и липсва изрично препращане към разпоредбите относно давността по НК. Разпоредбата на чл.11 от ЗАНН препраща към разпоредбите от общата на НК, без да ги визира изрично по текстове, при което положение приложението им следва съответното тълкуване. Давността в НК е в глава девета „Погасяване на наказателното преследване и на наложеното наказание”, като трите предвидени основания за това са смърт на дееца, амнистия и давност-обстоятелства, които са пречка единствено за реализиране на наказателната отговорност, а не такива, които изключват отговорността. Давността, обаче, е обстоятелство, което води до погасяване Ýа наказателното преследване, като тя е пречка за реализиране на наказателната отговорност по отношение на дееца и се свързва с изтичане на сроковете, предвидени в НК, тяхната продължителност е определена съобразно вида и размера на предвиденото наказание за съответното престъпление. ЗАНН препраща към НК по отношение на обстоятелствата, изключващи отговорността, които са уредени в общата част на НК-гл.2, и са пречка деянието да бъде квалифицирано като престъпление. Съдът намира, че институтът на погасителната давност, включително и абсолютната такава, не намира приложение по отношение на наказателното преследване за административните нарушения, като приложението на нормите от НК по аналогия е недопустимо. Липсва правна норма в ЗАНН, която да предвижда давностни срокове относно наказателното преследване на административните нарушения и при липсата на препращане в този закон към разпоредбите относно давностните срокове по НК, недопустимо се явява приложението на разпоредбата на чл.24 ал.1 т.3 от НПК, във връзка с чл.81 ал.3 във връзка с чл.80 ал.1 т.5 от НК в административно-наказателния процес и прекратяването на производството, поради погасяване на отговорността по давност. След като в ЗАНН е уреден института на давността чл.34, а в чл.82 - изпълняемостта на наложеното наказание, не следва да се прилагат нормите на НК. Не е налице погасителна давност за извършено престъпление и препращането на чл.11 от ЗАНН към чл.81 от НК е неправилно. В подкрепа но тезата е и разпоредбата на чл.33 от ЗАНН, отчитаща разграничението между наказателно преследване за извършено престъпление и легалното понятие за административно нарушение, свързани с процесуалните последици на две различни производства. Отделно от изложеното, в текста на чл.81 ал.3 от НК е посочено условието за изключване на наказателното преследване при изтичане на срок, надвишаващ с една втора срока , предвиден в предходния член. А предходният член недвусмислено указва за изключване на наказателно преследване по давност, в случай, че то не е възбудено в продължение на конкретно посочени срокове за конкретни деяния. Тези текстове обосновават извод на уредена в НК материя за давността във връзка с изключване на наказателно преследване, когато такова не е възбудено и по отношение спиране и прекъсването и. Допълнителен аргумент е и липсата на пряко прилагане на спиране и прекъсване на давността по см. на чл.81 НК. Не на последно място следва да се има предвид и целта на ЗАНН, съпоставена с целите на НК. Административното нарушение и образуваното спрямо него административно-наказателно производство е свързано с конкретни страни и охранява обществени отношения, неправомерното развитие на които се преодолява със съответна санкция. По аргумент от чл.61 ал.1 от ЗАНН страна в процеса е винаги административен орган / учреждение или организация / и това е така, защото с административното нарушение винаги се застрашават или пряко нарушават отношения, които по силата на закона се регулират и контролират от съответен административен орган. В настоящият случай, предвид извършването на административното нарушение в периода от 11.08.2009г. до 13.08.2009г. с изтичането на седем дневния срок за уведомяване, към момента на съставяне на акта 03.04.2012г. не е изтекъл шестмесечния срок от откриване на нарушението и три години от извършването му по НВМОП и към 30.07.2012год. – датата на издаване на НП предвиденият в закона – чл.34, ал.3 от ЗАНН шестмесечен срок не е изтекъл. Установява се, че жалбоподателя от обективна и субективна страна е извършил вмененото му нарушение по чл.28, ал.1, т.1 от НВМОП, като в качеството си на кмет на Община Д… и възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 от ЗОП, извършеното от жалбоподателя деяние е съставомерно и е основание за реализиране на административно – наказателна отговорност по чл.28, ал.1, т.1 от НВМОП / изм. ДВ, бр.З/2009г. в сила от 01.01.2009г. - редакция към момента на извършване на нарушението/, съгласно който възложителят освобождава гаранциите за участие на отстранените участници в срок 3 работни дни след изтичането на срока за обжалване на решението на възложителя за определяне на изпълнител. Съгласно чл. 120, ал. 2 от ЗОП /Изм.ДВ, бр.37/2006г./, жалба може да подава всяко заинтересовано лице, в 10-дневен срок от уведомяването му за съответното решение или действие на възложителя. В случая срока за обжалване на решение № РД-09-395/27.07.2009г. на кмета на община Д… - за класирането и определянето на изпълнител на поръчката (получено последно от „В…"ООД на 30.07.2009г.), е изтекъл на 10.08.2009г., без цитираното решение да е обжалвано, поради което гаранцията за участие от 15000лв. на отстранения участник „Р… Х…"АД, е следвало да бъде освободена от възложителя в следващите три работни дни - от 11.08.2009г. до 13.08.2009г. включително, с което е нарушил разпоредбите на чл. 28 ал.1, т.1 от НВМОП. Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки е отменена с ДВ бр. 17 от 28.02.2012 г., в сила от 26.02.2012 г., с изключение на разпоредбата на чл.34, ал.6, която се отменя от 1.04.2012 г., но съгласно чл. 3, ал.1 от ЗАНН за всяко административно нарушение се прилага нормативният акт, който е бил в сила по време на извършването му. Ал.2 от същата правна норма придвижда, че ако до влизане в сила на наказателното постановление последват различни нормативни разпоредби, прилага се онази от тях, която е по-благоприятна за нарушителя. НВМОП е издадена на основание чл. 14 ал.5 от ЗОП – редакция при обнародването му. С изменението на чл. 14 от ЗОП – ДВ бр. 37/2006г., ал.5 е станала ал. 7, но е запазила своето съдържание. С последващо изменение на чл. 14 на ЗОП обаче – ДВ бр. 93/2011 г., в сила от 26.02.2012г., чл. 14 от ЗОП е добил различна редакция, като в последния вече няма разпоредба, която да делегира компетентност на Министерския съвет за издаване на НВМОП, нито такава съгласно която НВМОП продължава действието си до приемане на нов подзаконов акт. Видно от актуалното към настоящия момент съдържание на ЗОП обаче, в същия са предвидени опростени правила и нова глава осма „а“, които заместват случаите на обществени поръчки с малка стойност, дотогава уреждани от подзаконовия акт – НВМОП. В тази връзка следва да бъде отчетено, че в ЗОП са предвидени всички задължения на възложителите досежно провеждането на т. нар. „малки обществени поръчки“, в това число са предвидени и санкции при неизпълнението им. Разпоредбата на чл. 62, ал.1,т.1 от ЗОП предвижда аналогични правила на чл. 28, ал.1, т.1 от отменената Наредба, която е визирана като нарушена от органа. Разпоредбата на чл. 62 от ЗОП предвижда, че възложителят освобождава гаранциите за участие на: 1. отстранените кандидати или участници в срок 5 работни дни след изтичането на срока за обжалване на решението на възложителя за предварителен подбор, съответно за определяне на изпълнител; 2. класираните на първо и второ място участници - след сключване на договора за обществена поръчка, а на останалите класирани участници - в срок 5 работни дни след изтичане на срока за обжалване на решението за определяне на изпълнител. Гаранциите подлежат на връщане след като изтече срока за обжалване за всички участници и решението влезе в сила и се превърне в стабилен административен акт, подлежащ на изпълнение. По аргумент на чл. 29, ал.1, т.2 от НВМОП в случай, че участникът в процедурата обжалва, неговата гаранция се задържа до решаване на спора, както и когато определения изпълнител не изпълни задължението си да сключи договор за обществена поръчка, а гаранциите на останалите участници се връщат. В административно-наказателната преписка са приложени писмени доказателства /от л.37 до л.42/, удостоверяващи кога е съобщено решението на всички участници, респективно кога е изтекъл срокът за обжалване на решението за последния от тях, получил съобщението, след изтичането на който е започнал да тече 3-дневния срок за връщането на гаранциите на участниците. Правилно наказващият орган е изчислил срока, тъй като съобщението е получено последно от „В…" ООД на 30.07.2009г./л.41, 42/, и срока е изтекъл на 10.08.2009г., а гаранцията е освободена на 02.09.2009г. /л.43, 44/. Неизпълнението на чл. 28, ал.1, т.1 от НВМОП /отм./ съгласно чл. 65 от ЗОП за нарушаване на наредбата виновните лица се наказват по чл. 32 от ЗАНН, а съгласно чл.32, ал.1 от ЗАНН санцията е глоба от 100 до 2000 лева. За неизпълнението на задължението по чл. 62, ал.1,т.1 от ЗОП е предвидена санкция в разпоредбата на чл. 131а от ЗОП във връзка с чл.133 от ЗОП, които предвиждат наказание глоба или имуществена санкция диференцирани /намалени на половина/ в последната разпоредба досежно случаите на провеждане на малки обществени поръчки. От изложеното следва, че законодателят не само е въвел института на провеждане на малки обществени поръчки в ЗОП след отмяната на Наредбата, но при наличие на аналогични задължения за възложителите в същата, е въздигнал същите в нарушения и е определил съответнÞ санкции. В този смисъл съдът приема, че липсва по- благоприятен закон, поради отмяна на НВМОП. За това в конкретният случай е приложима Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки като нормативният акт, който е бил в сила по време на извършване на нарушението, сега ЗОП не е по-благоприятен за нарушителя. Правилно наказващият орган в наказателното постановление е приел, че в конкретния случай не е налице „маловажен случай“ по смисъла на чл.28 от ЗАНН. Така определеното наказание – глоба в размер от 200 лева съответства с тежестта на извършеното нарушение, кореспондира с всички изисквания при определяне на наказанието, регламентирани в разпоредбата на чл. 27 от ЗАНН. С оглед горното ще следва да се потвърди атакуваното наказателно постановление като законосъобразно. Водим от гореизложеното и на осн. чл.63, ал.1 от ЗАНН, съдът Р Е Ш И : ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление № 11010554/30.07.2012 г., издадено от Т.. П.. П.. – Директор на А.. за д.. ф.. и.. – С.., с което на З.. В.. В.. ЕГН ..., с адрес: гр. Д., обл. С., ул. Т. № ... за извършено нарушение по чл.28, ал.1, т.1 от НВМОП и на основание чл. 65 от НВМОП /отм./, чл. 32 ал.1 от ЗАНН му е наложена глоба в размер на 200 лева като ЗАКОНОСЪОБРАЗНО. РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред Смолянски административен съд в 14 - дневен срок, считано от съобщението му до страните. СЪДИЯ : |