РЕШЕНИЕ
№ 370
гр.Плевен, 14.07.2023
г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд-Плевен, І-ви състав, в открито съдебно заседание на деветнадесети юни две
хиляди двадесет и трета година, в състав:
Председател:
Даниела Дилова
при секретар Венера
Мушакова, като разгледа докладваното от съдия Дилова административно дело № 287
по описа на съда за 2023 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от
Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.70, ал.1, т.3 и т.9 и
чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при
споделено управление (ЗУСЕФСУ - заглавието изменено, ДВ, бр. 51 от 2022 г., в
сила от 1.07.2022 г., предишно заглавие Закон за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове - ЗУСЕСИФ), във
връзка с т.23, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 и т.2 от Приложение №
2 към чл. 2, ал.3 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /по-долу Наредба за посочване на нередности/.
Делото е образувано по
жалба от Община Никопол, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Никопол,
ул.”Ал. Стамболийски” №5, чрез кмета на общината И.С., против Решение за
налагане на финансова корекция /ФК/ № РД-02-14-403/29.03.2023 г. по
проект ROBG-128: „The Bridges of Time: An integrated
appoaeh for improving the sustainable use of Nikopol-Turnu Magurele
cross-border cultural heritage" по Програма за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния
- България 2014-2020 г., изпълняван от община Никопол.
Твърди, че Община Никопол е бенефициер
на безвъзмездна финансова помощ от програма Interreg V-A Румъния - България 2014-2020 г. въз основа на Договор за
безвъзмездна помощ и Договор за национално сьфинансиране по посочения проект, финансиран
по
програма
Интеррег V-А Румъния-България 2014-2020 и в изпълнение на предвидените
по проекта дейности, Община Никопол, в качеството си на Възложител е провела
публично състезание по реда на Закона за обществени поръчки (ЗОП) за възлагане
на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение
на строително-монтажни работи и изграждане на обект Музей на открито „Археологически
парк „Пристани на времето“ по програма „ИНТЕРРЕГ V-A
РУМЪНИЯ – БЪЛГАРИЯ. Твърди се, че финансовата
корекция е наложена неоснователно поради това, че липсва нередност. Сочи, че не е налице незаконосъобразно изменение на договора
за обществена поръчка.Неоснователно е твърдението на Националния орган /НО/,
че „първият етап е следвало да бъде завършен не по-късно от 01.07.2022 г.“, тъй
като в резултат на възникналите „непредвидени обстоятелства“, строителството е
спряно, за което е съставен Протокол 10 от 20.05.2022 г., в съответствие с
изискванията на ЗУТ. Внимателния анализ на естеството на „непредвидените
обстоятелства“, изброени в цитираното Допълнително споразумение показва, че
„първоначално определените срокове“ не зависят от „волята на потенциалните
кандидати“, а са поради обективни причини, които не могат да се вменят във вина
нито на избрания Изпълнител, нито на Възложителя. Твърди, че от датата на
откриване на строителната
площадка на 03.05.2022 г. до датата на спиране на строежа на 20.05.2022 г. са
изминали 17 дни. След извършване на изменението на проекта, съответно
изменението на разрешението за строеж и сключване на допълнителното
споразумение, строителната площадка е открита на 01.12.2022 г., като срокът за
изпълнение на Етап 1 е удължен с Допълнителното споразумение № 1 от 08.11.2022
г. на 143 (сто четиридесет и три) календарни дни, поради необходимостта от
изпълнение на допълнителни видове работи, Твърди, че твърдението, че „в досието
на поръчката липсват данни да са подписвани актове за спиране на строителството
за етап 1 след дата на откриване на строителната площадка, липсват и данни и
кога, кое лице и по какъв повод е установило необходимостта от съществено
изменение на проекта по чл. 154, ал. 2, т. 5 от ЗУТ, довело до издаването на
Заповедта за допълване на Разрешение за строеж № 76/16.12.2022 г„ която на свой
ред е послужила като основание за подписването на допълнителното споразумение
от 08.11.2022 г.“ е неоснователно. Твърди, че в досието на обекта са налични следните
документи, с които разполага и НО, които оборват твърденията, посочени в
обжалваното решение, а именно: Протокол 10 от 20.05.2022 г. за спиране на
обекта, както за Етап 1, така и за Етап 2. Протоколът е изпратен до НО като част от процедурата по установяване
на нередност, но съдържанието му е неправилно интерпретирано от НО.Твърди, че от
двата протокола е видно на какво основание е спряно строителството на обектите;
Писмо от Изпълнителя „ПОИС Дунав 2015“ с вх. на Община Никопол № 26-247 от
11.05.2022 г., с което
Изпълнителя информира Възложителя за съществуващи несъответствия, които не
позволяват продължаване на строителните работи.
Неоснователно е твърдението, че „Във възражението
си бенефициерът така и не взима отношение по въпроса кога, кое лице и по какъв
повод е установило необходимостта от съществено изменение на проекта по чл.
154, ал. 2, т. 5 от ЗУТ, довело до издаването на Заповедта за допълване на
Разрешение за строеж № 76/16.12.2022 г.“. В резултат на горецитираното писмо от
Изпълнителя „ПОИС Дунав 2015", от проектантите на обекта, осъществяващи
авторски надзор, са предприети действия по изготвяне на изменение на
инвестиционния проект, в което
подробно са описани причините, водещи до необходимост от съществено изменение,
както и допълнителните строителни работи, които следва да бъдат изпълнени, в
резултат на това изменение.
Цитираното в обжалваното решение изменение на
договора за обществена поръчка се дължи на изброените в Допълнителното
споразумение № 1 от 08.11.2022 обстоятелства, които са законосъобразно
основание за изменение, по смисъла на чл. 116, ал. 1, т. 2 и ал.2 от ЗОП.
Неоснователно е твърдението, че в досието на
поръчката липсват данни защо самото допълнително споразумение е сключено два
месеца след влизане в сила на Заповедта за допълване на Разрешение за строеж №
76/16.12.2022 г. (последната влязла в сила на 07.09.2022 г., а допълнителното
споразумение е подписано едва на 08.11.2022 г.), тъй като през този период
Община Никопол е инициирала процедура за изменение на Договора за субсидия, с
цел прехвърляне на бюджетни средства от други бюджетни пера. НО е страна в този
процес, затова остава неясно защо не взема под внимание този обективен факт, но
Modification request е иницииран в eMS
на 18.08.2022, като на Addendum
8 е подписан на 30.01.2023 г. Община Никопол не е
могла да продължи изпълнението на договора без да е одобрено изменението на
проекта, съответно да осигури цялото необходимо финансиране за изпълнение на
непредвидените дейности.
Между датата на издаване на Заповедта за допълване
към Разрешението за строеж (17.08.2022 г.) и датата на подписване на
допълнителното споразумение 08.11.2022 г. е изминал относително дълъг период от
време, но това се дължи на вече споменатата по-горе процедура за изменение пред
Управляващия орган на Програмата Интеррег V- А Румъния-България 2014-2020 за
изменение на проекта.
НО противоречиво твърди, че „Инициираната процедура
за изменение на договора за субсидия в случая не може да се яви правно
обосновано основание за отлагане подписването на допълнителното споразумение, а
и в случая това забавяне само по себе си не е констатирано като самостоятелно
нарушение и дори и такова забавяне да не е било налице, крайният извод за
допусната от бенефициера нередност не се опровергава.“, а от друга страна,
по-нататък в решението се позовава на тези обстоятелства за да мотивира
извършено нарушение. Инициираната процедура за изменение на проекта не е
достатъчна за да осигури липсващо финансиране за непредвидените видове строителни
работи, поради което причина за отлагане на подписването на допълнително
споразумение е в липсата на средства за обезпечаване на плащанията по допълнителното
споразумение. След намиране на недостигащото финансиране, включително чрез
осигуряване на допълнителни средства за от бюджета на общината (Решение на
общински съвет № 444 от 24.10.2022 г.), Община Никопол е подписала
споразумението на 08.11.2022 г.
НО неоснователно твърди, че: „незаконосъобразното
изменение на договора се състои в обстоятелството, че допълнителните дейности,
предвидени в новата КСС и формално обосновани със Заповедта за допълване на
Разрешение за строеж № 76/16.12.2022 г. всъщност са могли да бодат предвидени
от бенефициера още на етап изготвяне на документацията за участие в
обществената поръчка и техническата спецификация към нея.“
Не става ясно, на какво основание НО коментира и
черпи аргументи от прекратена процедура на пряко договаряне № 00402-2020-0001 с
предмет: „Инженеринг - изготвяне на технически проект, авторски надзор и СМР за
аварийно укрепване на срутища в обхвата на обект „Музей на открито
археологически парк „Пристани на времето“, гр. Никопол“. Тази процедура е била
обявена с предмет инженеринг, като е включвала в предмета си дейност по
изготвяне на технически проект и след това СМР. Същата е прекратена без да е
изготвен технически проект, съответно няма никакво основание предмета и
техническата спецификация на същата да се обвързва с предмета на действащия
договор за обществена поръчка, а още по-малко да се твърди, че „Възложителят е
знаел, че е налице необходимост от изграждането именно на бетонна или габионна
стена“. Липсата на технически проект, придружен с количествени сметки, прави
невъзможно нито бюджетирането, нито получаването на разрешение за строеж. Този
подход цели на всяка цена да се намери и обоснове несъществуващо нарушение.
Изразява несъгласие с твърдението на НО: „че в
случая не са налице нито предпоставките на чл. 116, ал. 1, т. 2 от ЗОП
(формално посочени от бенефициера като основание за изменение на договора),
нито тези на чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП (също посочени от бенефициера като
основание за изменение на договора макар и не с конкретно посочване на
въпросната правна норма).“
За да се прецени дали са налице предпоставките на
чл. 116, ал. 1, т. 2 от ЗОП, следва да се вземе под внимание разпоредбата на т.
27 от ДР на ЗОП, според която: „27. "Непредвидени обстоятелства“ са обстоятелства,
които са възникнали след сключването на договора, не са могли да бъдат
предвидени при полагане на дължимата грижа, не са резултат от действие или
бездействие на страните, но правят невъзможно изпълнението при договорените
условия.“
Очевидно, в настоящия случай всички изброени
условия са налице, което несъмнено доказва наличието на „непредвидени
обстоятелства“ по смисъла на т.27 от ДР на ЗОП.
Изразява несъгласие и с твърдението на НО, че „така
допуснато от бенефициера изменение на договора се явява съществено по смисъла
на чл. 116, ал. 5, т.1 и т.3 от ЗОП“. В настоящия случай е без значение, дали
изменението е съществено или не, тъй като са налице предпоставките на чл. 116,
ал.1, т. и ал. 2, което според константната практика на ВАС – решение № 1192 от
3.02.2023 г. по адм.д. № 6533/2022: „Видно от съдържанието на оспореното пред
първоинстанционния съд решение, ръководителят на УО на ОПТТИ не е изследвал
налице ли са били предпоставките на чл. 116, ал. 1, т. 1 и 3 ЗОП за изменение
на договорното споразумение. Органът не е извършил преценка дали изложените в
допълнителното споразумение фактически обстоятелства обосновават предпоставките
на чл. 116, ал. 1 и/или т. 3 ЗОП, при които може да се допусне изменение на
договорното споразумение. Ако се установи, че посочените предпоставки са били
налице, то тогава изменението на договорното споразумение, макар и да е
съществено, би било допустимо, а съответно и законосъобразно.“
Във връзка с твърдението, че е налице „Нарушение на
принципа на добро финансово управление“ сочи, че НО приема, че съгласно отговора на общината до
контрольора, услугите по авторски надзор се осъществяват от изпълнителя по
Договор №309 от 06.12.2018 г. От друга страна продължава да твърди, че: „Така
действащия договор в частта авторски надзор обаче касае втория етап от
проверявания сега договор. Именно защото в хода на изпълнение на Договор № 309
от 06.12.2018 г. се е установило необходимост от извършване на СМР за укрепване
на свлачището, същият с прекратен в частта за строителството.“
Излага твърдения, че е приложим чл.12 от Закона за
авторското право и сродните му права. Проекта е изготвен в резултат на
изпълнение на Договор № 309 от 06.12.2018 г., което означава, че проектантите,
изготвили проекта, имат право и осъществяват авторски надзор при изпълнението
му, което е видно от подписите върху съставените протоколи и актове по време на
строителството.
Твърди, че е ирелевантен въпросът на какво правно
основание авторите на проекта осъществяват авторския надзор, дори и да го
правят pro bono, тъй като няма
законово ограничение за това.
Неоснователно е твърдението, че „в досието на
поръчката липсват данни кое лице е автор на проекта за първия етап и съответно
осъществява и авторски надзор, тъй като: Авторите на проекта за Етап 1
(Предпазна стена), са посочени на титулната страница на Техническия проект,
копие от което е предоставено на НО.
Видно от Заповедната книга на обекта, както и
подписите върху цитираните от НО и приложени Протоколи 10 и 11 за Етап 1,
специалистите осъществяващи авторски надзор са идентични с изготвили
инвестиционния проект за същия Етап 1.
С действията си Община Никопол не нарушава принципа
на добро финансово управление, посочен в чл. 4 параграф 8, чл.7 и 8 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември
2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд аз
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско
дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския
фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на
Съвета /по-долу Регламент 1303/2013/, тъй като не е доказано нарушение на трите
проявления на принципа на добро финансово управление - принципа на
икономичност, на ефективност и на ефективност.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ
финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни
фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни
основания, т. е. българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл.
70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало
като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до
отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
В тази връзка, сочи съдебна практика – решение №
450 от 10.09.2021 г. на Административен съд Плевен по адм.д. № 480/2021,
оставено в сила с решение № 1974 от 01.03.2022 г. на ВАС по адм.д. № 10959/2021
г., като твърди, че в случая липсва
вреда на бюджета на съюза.
Моли да се отмени решението и да се присъдят
разноски,
прилага документ за платена държавна такса /л.9/.
С определение
№882/03.05.2023 г. /л.л.196-197/ са конституирани страните и е дадена
възможност за писмен отговор.
Ответникът е подал
писмен отговор на жалбата, чрез юрк.Иванова. В същия /л.л.209-217/ се сочи, че
жалбата е неоснователна, решението е издадено от компетентен орган, в
предписаната от закона форма, при съобразяване със административно
производствените правила, материалния закон и целта на закона. Поддържат се мотивите,
изложени в решението. Иска се присъждане на разноски за юрисконсултско
възнаграждение, алтернативно се прави възражение за прекомерност на разноските
на другата страна.
В съдебно заседание
оспорващият – ОБЩИНА НИКОПОЛ, представлявана от Кмета И.С. – редовно уведомен
от предходно съдебно заседание, се представлява от адвокат И.Г. с пълномощно по
делото. Моли да се отмени на базата на събраните и неоспорени по делото писмени
доказателства обжалваното решение изцяло. Съображения за това излага в подробни
писмени бележки, които представя в съдебно заседание. Моли да се присъдят и
направените за настоящата съдебна инстанция разноски, за което представя списък
на разноските ведно с доказателства за заплащане на същите. В представената
писмена защита отново се навеждат основанията, наведени в жалбата, като сочи,
че е налице изменение на инвестиционния проект, измененията на договор по
чл.116, ал.1, т.2 от ЗОП могат да са както съществени, така и несъществени, за
разлика от предходната процедура по пряко договаряне е налице инвестиционен
проект, с който обществената поръчка е следвало да се съобрази.
В съдебно заседание
ответникът – РЪКОВОДИТЕЛЯТ НА НАЦИОНАЛЕН ОРГАН ПО ПРОГРАМА ИНТТЕРРЕГ V-А
РУМЪНИЯ - БЪЛГАРИЯ 2014-2020 - редовно уведомен по реда на чл. 138, ал. 2
от АПК, не се явява, не се представлява.
Административен
съд-Плевен, първи състав, като провери законосъобразността на оспорения акт,
съобрази доводите на страните и представените доказателства, приема за
установено от фактическа страна следното:
Предмет на делото е Решение
за налагане на финансова корекция № РД-02-14-403/29.03.2023 г. по
проект № 15.2.1.104 ROBG-128: „Мостовете на времето: Интегриран подход за
подобряване на устойчивото използване на Никопол -Турну Мъгуреле - Гранично
културно наследство“ („The Bridges of Time: An Integrated Approach for Improving
the Sustainable Use of Nikopol - Turnu Magurcle Cross-border Cultural
Heritage“), по програма за трансгранично сътрудничество INTERREG V-A Румъния - България
2014-2020 (Програмата), изпълняван от община Никопол /л.л.34-55/. Номерът на
решението е виден от писмото, с което същото е изпратено – л.31.
Решението е постановено от зам.министър на МРРБ и
ръководител на национален орган по Програмата, и със същото е определена
финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи
(допустими разходи без собствен принос на бенефициера - 1 752 496,36 лв. с
ДДС), финансирани със средства на европейските структурни и инвестиционни
фондове по договор № 16/04.02.2022 г. с изпълнител Консорциум „ПОИС - ДУНАВ
2015“, с членове на обединението: „ПОЛИМЕРИНЖЕКТ“ ЕООД и „ИСТА А.“ ООД, на
стойност 1 490 233,20 лв. без ДДС / 1 788 279.84 лв. с ДДС (стойност на
договора след договореното увеличение, съгласно допълнително споразумение № 1
от 08.11.2022 г.,) за установена нередност по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата за посочване на нередности, и
Финансова корекция в размер на 100 % от
допустимите разходи (допустими разходи без собствен принос на бенефициера - 599
917,46 лв. с ДДС), финансирани със средства на европейските структурни и
инвестиционни фондове за изпълнение на етап 1 от договор № 16/04.02.2022 г. с
изпълнител Консорциум „ПОИС - ДУНАВ 2015“, с членове на обединението:
„ПОЛИМЕРИНЖЕКТ" ЕООД и „ИСТА А.“ ООД, съгласно ценовото предложение,
неразделна част от договора и допълнително споразумение № 1 от 08.11.2022 г.,
възлизащи на обща стойност 510 139,10 лв. без ДДС /612 166,92 лв. с ДДС за
установена нередност по Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за
посочване на нередности.
Посочено е, че ФК е определена върху стойността на
допустимите разходи, финансирани със средства от европейските структурни и
инвестиционни фондове. От стойността на договора е изваден собственият принос в
размер на 2 %.
От приобщените доказателства е видно, че Община
Никопол е бенефициер на безвъзмездна финансова помощ от програма Interreg V-A
Румъния - Бьлгария 2014-2020 г. въз основа на Договор за субсидия № 32881/14.03.2017
г. (л.л. 111-120, превод на български език на л.л.121-130), за финансиране на
проект с код № 15.2.1.104. Страна е и по договор за предоставяне на национално
съфинансиране по същия проект /л.л.104-110/.
По делото е приобщено допълнително споразумение № 8 към
договора за субсидия /л.л.482-490/, с което се изменя срокът за изпълнение на
проекта, общата недопустима стойност от бюджета на проекта е в размер на
95 615,69 евро, и следва да бъде подкрепена от ГБ и партньорите му,
съгласно одобрения бюджет. Посочено е, че сумите 2305,80 евро, 62,95 евро и
23,06 евро се прехвърлят по бюджета на ГБ от други пера на бюджета.
По делото е приобщена кореспонденция между общината
и Съвместния секретариат на Програмата във връзка с изменението на
административния договор /л.л.491-523 на български език, л.л.524-529 на
английски език/, с което общината иска промяна в срока на изпълнение, промяна
на оборудването, и промяна на техническия проект. По отношение на промяната в
техническия проект от Секретариата е поискано да се отразят становище на МРРБ и
препоръки от геоложко проучване от 2019 г. Разменени са редица писма за
отстраняване на несъответствия. Общината е уведомена, че само част от
необходимото допълнително финансиране може да се прехвърли от други пера, а
останалата сума следва да се оформи като недопустим разход и да се финансира от
община Никопол. Посочено е, че е имало среща за оказване на техническа помощ на
15.11.2022 г. Формулярът за кандидатстване по проекта е затворен след
подписването на допълнителното споразумение към административния договор.
Първоначално в изпълнение на предвидените по проекта
дейности община Никопол в качеството си на Възложител е обявила обществена
поръчка по реда на ЗОП с предмет „Избор на изпълнител за реализация на проект
по обособени позиции: Обособена позиция /ОП/ № 1: „Инженеринг - проектиране,
изпълнение и осъществяване на авторски надзор на Път до археологически обект
“Скална Църква” гр. Никопол” и Обособена позиция № 2: Инженеринг - проектиране,
изпълнение и осъществяване на авторски надзор на обект: Музей на открито -
Археологически парк “Пристани па времето”, финансиран чрез програма „INTERREG
V-A Румъния – България“ и национално съфинансиране, по Обособена позиция № 2.
Въз основа на
тази процедура, по ОП № 2 е сключен договор № 309/06.12.2018 г. с изпълнител
обединение „Стройкомерс дизайн“ /л.л.134-140/.
До общината е изпратено писмо от МРРБ /л.л.131-133/,
от 11.08.2020 г., с което МРРБ на основание чл.96, ал.3 от ЗУТ дава
предварително съгласие за извършване на геозащитни мерки и дейности по двете ОП
на тази обществена поръчка, като в писмото обособените позиции са наименовани подобекти.
Приобщено е писмо от общината до изпълнителя по ОП №2
Обединение „Стройкомерс дизайн“ от 13.09.2021 г. /л.л.467-469/, в която
изпълнителят се уведомява, че договор № 309/06.12.2018 г. се прекратява в частта
относно изпълнението на чл.1, ал.2, т.2 от същия – Извършване на
строително-монтажни работи за обект Музей на открито - Археологически парк
“Пристани па времето”, като остава в сила в частта относно осъществяване на
авторски надзор по ЗУТ, технически решения, доработки на проекта, технологичен
контрол и съдействие при въвеждане на обекта в експлоатация.
С обявление в РОП от 20.09.2021 г. /л.л.146-148/
общината съобщава, че изпълнението по приетия от нея на 17.8.2021 г. Технически
проект по ОП №2 за обект Музей на открито - Археологически парк “Пристани на
времето”, ще представлява съществено изменение на поръчката, тъй като попада в
хипотезата на чл.116, ал.5, т.3 от ЗОП, и поради невъзможността договорът да
бъде изменен го прекратява. В обявлението не е изрично посочено, че
прекратяването е само по отношение на изпълнението на приетия технически
проект.
Община Никопол в качеството си на Възложител е
обявила последваща обществена поръчка по реда на ЗОП за възлагане на обществена
поръчка чрез публично състезание с обект строителство и предмет „Изпълнение на
строително-монтажни работи и изграждане на обект Музей на открито
„Археологически парк „Пристани на времето“ по програма „ИНТЕРРЕГ V-A РУМЪНИЯ - БЪЛГАРИЯ” (уникален номер 00402-2021-0012),
по която е сключен договор № 16/04.02.2022 г. /л.л.162-168/.
По делото са приобщени решението за откриване на тази
процедура от 22.10.2021 г. /л.л.551-553/, както и обявлението за поръчка в ОВ
от 05.11.2021 г. /л.л.546-550/. Приобщена е и техническата спецификация /л.л.667-699/,
както и инвестиционния проект от 2021 г. /изготвен въз основа на предходната,
посочено по-горе обществена поръчка /л.л. 700-740/. В образеца на техническо
предложение и техническа спецификация /л.л.171-178, 183-184/ изрично е посочено
/л.174/, че изпълнението на СМР е съгласно изготвен технически проект и
техническа документация, приложени към техническата спецификация, като е в ход
процедура по издаване на разрешение за строеж.
Приобщени са докладът и протоколите на комисията по чл.103, ал.1 от
ЗОП /л.л.536-565/, като видно от същите, оферти са подали двама кандидати, един
е отстранен, и с решение /л.566/ за изпълнител на обществената поръчка е
определен Консорциум „ПОИС - ДУНАВ 2015“. Приобщен е подаден ЕЕДОП от този
консорциум /л.л.579-663/. Консорциумът е учреден въз основа на договор
/л.л.186-188/, и анекс към него /л.л.169-170/.
Приобщено е разрешение за строеж /РС/ №76/16.12.2021
г. на обект „Музей на открито „Археологически парк-„Пристани на времето“,
етапно изпълнение: първи етап “Предпазна стена“, втори етап - „Музей на открито
„Археологически парк-„Пристани на времето“, влязло в сила на 05.01.2022 г.
/л.157/. За същото РС е налице заповед за допълнение от 17.08.2022 г. /л.476/,
с която същото РС се допълва в частта му относно първи етап „Предпазна стена“,
като се сочи, че изменението е съществено по чл.154, ал.2, т.5 от ЗУТ.
Заповедта е влязла в сила на 07.09.2022 г.
Към посочения договор № 16/04.02.2022 г. е сключено
допълнително споразумение /ДС/ № 1 от 08.11.2022 г. /л.л.471-475/. В същото се
сочи, че със заповедта за изменение на РС е изместена джоб-стената и габионната
стена за укрепване на откоса, което представлява съществено изменение на
проекта. Изложени са мотиви, че промяната представлява непредвидено обстоятелство,
че смяната на изпълнителя по договора е невъзможна, и гореизложеното
представлява предпоставка за изменение на договора по чл.116, ал.1, т.2 от ЗОП.
Увеличен е срокът на строителството на етап 1 от 59 на 143 календарни дни, и
стойността на договора от 1 243 653,10 лева без ДДС /1
492 383,72 лева с ДДС/ на 1 490 033,20 лева без ДДС /1 788
039,84 лева с ДДС/, като част от ДС е КСС – Таблица за замяна на отпаднали и
нови видове работи по договора /л.475/.
По преписката и делото е приобщено обявление за
поръчка „Инженеринг – изготвяне на технически проект, авторски надзор и
изпълнение на СМР за аварийно укрепване на срутища в обхвата на обект „Музей на
открито - Археологически парк "Пристани на времето", гр.Никопол“ /л.л.149-156/,
с номер 00402-2020-0001, от 24.07.2020 г. Посочено е, че предметът включва
изпълнение на спешни и неотложни аварийни и възстановителни работи, предвижда
се изграждане на противосрутищни анкерирани мрежи – джоб стени. Процедурата е
пряко договаряне. Посочено е, че на 08.01.2020 г. е констатирано ново
активизиране на свлачище и срутище в района на обекта /музей и път до него/.
Няма данни по делото по тази обява е сключен договор.
С уведомление за съмнение за нередност от 31.10.2022
г. /л.л.85-103/ Националният орган по Програма „Interreg“ МРРБ е информиран, че
при провеждането на обществената поръчка и при изпълнение на договора са
допуснати пет различни нарушения, представляващи нередности.
С писмо от 07.03.2023 г. /л.л.64-84/ кметът на
общината е уведомен за тези съмнения за нередности, като НО счита, че са налице
част от тях, а едно нарушение е преформулирал, и е посочил следните нарушения: Недостатъчна документална проследимост
(одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка;
Критериите за подбор са
приложени неправилно; Незаконосъобразни
изменения на договора за обществена поръчка; Нарушение на принципа за добро финансово управление;
Същото писмо е получено на 07.03.2023 г. /датата на
издаването му – л.64/. Посочено е, че в двуседмичен срок могат да се представят
коментари, бележки или допълнителни документи, с които да се мотивира
възражение.
На л.л. 56-59 от делото е приложено възражение от
общината от 20.03.2023 г. във връзка с уведомлението, в което са изложени
същите доводи, изложени и в жалбата пред съда.
По делото е приобщено Решение № 444/24.10.2022 г. на
Общински съвет – Никопол /л.л.477-480/, с което се актуализира бюджета на
общината, като с т.4.11, за процесния проект се актуализира стойността, като
същата се завишава с 245 000 лева.
Във връзка със строителството по процесната
обществена поръчка по делото са представени:
Писмо от изпълнителя до строителния надзор и
общината, с вх.№ на общината 26-247/11.05.2022 г. /л.192/, в което се сочи, че
координатите дадени за местоположение на стълбовете за предпазната стена не
отговарят на ситуацията на терена и не е възможно да бъдат положени на място.
Първият и последният стълб попадат в зона с насип. Поканени са за работна среща
на обекта на 16.05.2022 г. за преодоляване на проблема. На това писмо е налице
в текста поставен № ПОИС /001/12.06.2022 г.
По преписката и делото е налице Акт № 2а за
откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво за
етап 1 03.05.2022 г. /л.л.141-143/.
Приобщени са и останалите издадени актове и
протоколи по време на строителството на етап 1 /л.л.224-324/.
Видно от акт № 6/13.05.2022 г. са извършени дейности
по първи етап - Предпазна стена: Изкоп за оформяне на берма за монтаж на
предпазна стена; Направа на насип за запълване на котлован /л.л.301-305/;
Видно от акт №12/13.05.2022 г. /л.235/ са извършени
дейности по първи етап - Събаряне на незаконна сграда, двуетажна с РЗП 267,00 м2;
Събаряне на съществуваща сграда, двуетажна с РЗП 142,00 м2;
Видно от Акт за установяване на състоянието на
строежа при спиране на строителството – приложение 10 от 20.05.2022 г. /л.л.260-262/,
първи етап се спира с оглед проектиране на допълнителни детайли за строежа. Посочено
е, че се били извършени следните СМР: Изкоп за оформяне на берма за монтаж на
предпазна стена; Направа на насип за запълване на котлован; Събаряне на
незаконна сграда, двуетажна с РЗП 267,00 м2; Събаряне на
съществуваща сграда, двуетажна с РЗП 142,00 м2;
Видно от Акт за установяване на състоянието на
строежа при продължаване на строителството за етап 1 от 01.12.2022 г. /л.л.62-63/,
като извършени са посочени същите СМР - Изкоп за оформяне на берма за монтаж на
предпазна стена; Направа на насип за запълване на котлован; Събаряне на
незаконна сграда, двуетажна с РЗП 267,00 м2; Събаряне на
съществуваща сграда, двуетажна с РЗП 142,00 м2;
За етап 1 е налице и акт №15 от 11.04.2023 г.
/л.л.225-231/.
По преписката и делото е налице Акт № 2а за
откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво за
етап 2 /л.л.144-145/.
Видно от Акт за установяване на състоянието на
строежа при спиране на строителството – приложение 10 от 20.05.2022 г.
/л.л.60-61/, съгласно който втори етап се спира с оглед липсата на възлагателно
писмо от възложителя съгласно чл.8 от договор № 14/04.02.2022 г. Като извършени
са посочени същите СМР, посочени и относно етап 1. По делото няма данни
строителството на етап 2 да е продължено до приключване на устните състезания.
Приобщена е титулната част от заповедта книга на
строежа, заверена на 05.05.2022 г. /л.л.193-194/.
Приобщен е и инвестиционния проект от 2021 г.
/л.л.700-740/, като и преработеният от 2022 г. /л.л.325-438/.
Приобщени са фактури и документи за плащане /л.л.439-453/.
Със заповед № РД-02-14-195/21.02.2022 г. на
министъра на регионалното развитие и благоустройството (л.л. 27-28, номерът е
виден от описа на л.17, гръб) е възложено на г-жа Десислава Георгиева,
зам.министър на МРРБ, да ръководи и организира дейността на Националния орган
по Програмата Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014-2020.
С последваща заповед № РД-02-14-472/13.04.2023 г. /л.л.29-30/
е възложено на Милен Обретенов да ръководи и организира дейността на
Националния орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014-2020, и
същият е представлявал НО по делото.
На 29.03.2023 г. е издадено процесното решение,
приобщено на л.л. 34-55 от делото. Със същото е определена финансова корекция в
размер на 25 % от стойността на допустимите разходи (допустими разходи без
собствен принос на бенефициера - 1 752 496,36 лв. с ДДС), финансирани със
средства на европейските структурни и инвестиционни фондове по договор №
16/04.02.2022 г. с изпълнител Консорциум „ПОИС - ДУНАВ 2015“, с членове на
обединението: „ПОЛИМЕРИНЖЕКТ“ ЕООД и „ИСТА А.“ ООД, на стойност 1 490 233,20
лв. без ДДС / 1 788 279.84 лв. с ДДС (стойност на договора след договореното
увеличение, съгласно допълнително споразумение № 1 от 08.11.2022 г.,) за
нередност по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, и Финансова корекция в размер на 100 % от допустимите
разходи (допустими разходи без собствен принос на бенефициера - 599 917,46 лв.
с ДДС), финансирани със средства на европейските структурни и инвестиционни
фондове за изпълнение на етап 1 от договор № 16/04.02.2022 г. с изпълнител
Консорциум „ПОИС - ДУНАВ 2015“, с членове на обединението: „ПОЛИМЕРИНЖЕКТ"
ЕООД и „ИСТА А.“ ООД, съгласно ценовото предложение, неразделна част от
договора и допълнително споразумение № 1 от 08.11.2022 г., възлизащи на обща
стойност 510 139,10 лв. без ДДС /612 166,92 лв. с ДДС/ за установена нередност
по Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности.
В решението след описание на уведомлението за
нередност и възражението на общината, са изложени мотиви от НО, като е посочено, че се констатират две нарушения:
1.Незаконосъобразно
изменение на договора за обществена поръчка – нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 2
във вр. е чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 3 от ЗОП.
Съгласно чл. 1, ал. 1 от
договора предметът му е конкретизиран като „... изпълнителят приема да изпълни
обществената поръчка... при условията и в съответствие с Техническата
спецификация на Възложителя, вкл. Техническото задание (Приложение 1),
Технически проект, Техническото и Ценовото предложение на Изпълнителя,
неразделна част от договора, както и ... в съответствие с ... нормативните и
технически изисквания за този вид работа...“.
В Техническата
спецификация на Възложителя (Приложение № 7), неразделна част от договора, като
важно уточнение е записано, че „Стартирането на Етап 2 е допустимо само след
въвеждане в експлоатация на Етан 1 и потвърждаване на въздействието на
изпълнените в инженерно-геоложки доклад геозащитни мерки и дейности, в
съответствие с изискванията, посочени в предварително становище от
Министерството на регионалното развитие и благоустройството“.
В образеца на „Техническо
предложение за изпълнение на обществената поръчка“ (Приложение № 2), т. 3 е
записано: „Важно! - Срокът за изпълнение на строителство започва да тече от
датата на съставяне на Протокол за откриване на строителна площадка и
определяне на строителна линия и ниво на строежа и получаване на Възлагателни
писма от Възложителя за всеки от етапите поотделно и приключва със съставянето
и подписването на Констативен акт за установяване годността за приемане на
строежа (Приложение 15 към чл. 7, ал. 3, т. 15) от същата наредба.
С писмо изх. № АУ
17-9-(7)/02.09.2020 г. на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството (МРРБ) (вх. № 04-85(7)/03.09.2020 г. в Община Никопол), е
дадено предварително съгласие по реда на чл. 96, ал. 3 от ЗУТ за изпълнение на
геозащитни мерки и дейности за двата строежа по проекта - „Изграждане на път до
археологически обект „Скална църква“ и „Музей на открито - археологически парк
„Пристани на времето”. Предварителното съгласие е част от техническата
спецификация, съответно договора. С писмото са дадени задължителни условия за
изпълнение, част от които е и: „Към инвестиционния проект за укрепване и/или
отводняване да се изготви част „Контролно-измервателна система“ (КИС), които да
се изгради и въведе в експлоатация след нулево измерване едновременно с
въвеждането в експлоатация на укрепителните/ отводнителни съоръжения.
В приложения
Инженерно-геоложки доклад и оценка на геодинамичния риск, част от Техническата
спецификация, фигурира следния текст: „т. 2.5.4. Контролно-измервателна
система. За следене на състоянието на свлачищата и срутишата, както и за оценка
на ефективността от изпълнените укрепителни, дренажни и брегоукрепителни
съоръжения трябва да бъде изградена контролно-измервателна система и да се
провеждат режимни измервания.“
Съгласно чл. 157, ал. 1
от ЗУТ: „За начало на строежа съобразно издаденото разрешение за строеж се
счита денят на съставяне на протокола за откриване на строителна площадка и
определяне на строителна линия и ниво, а когато такъв не се изисква - датата на
заверка на заповедната книга“.
Съгласно §5, т. 45 от
Допълнителните разпоредби на ЗУТ: „Етап“ е част от строежа със самостоятелно
функционално предназначение, за която може да бъде издадено отделно разрешение
за строеж и разрешение за ползване.
Изискване на чл. 152, ал.
2 от ЗУТ е, когато строежът се извършва на отделни етапи, те да могат да се
използват самостоятелно (тоест да са въведени в експлоатация).
Страните по договора са
подписали допълнително споразумение № 1 от 08.11.2022 г., е което са променени
следните елементи на договора:
Срокът за изпълнение:
първоначално договореният общ срок от 239 дни, включващ за етап 1 - 59 дни, а
за етап 2-180 дни, считано от датата на съставяне на протокол обр. 2 (2а) и
възлагателно писмо е увеличен на 323 дни, включващ за етап 1 - 143 дни, а за
етап 2-180 дни, считано от датата на съставяне на протокол обр. 2 (2а) и
възлагателно писмо.
Увеличена е стойността на
договора от 1 243 653,10 лв. без ДДС на 1 490 033,20 лв. без ДДС.
Договорът е допълнен е
нови приложения - Инвестиционен проект, преработен съгласно чл. 154 ЗУТ и КСС -
Таблица за замяна на отпаднали и нови видове работа.
Подписването на
допълнителното споразумение е обосновано с настъпила необходимост от изменение
на договора, въз основа на следното:
В съответствие със
Заповед за допълнение към Разрешение за строеж № 76 от 16.12.2021 г., на
основание чл.154, ал. 5 от Закона за устройството на територията е одобрено
съществено изменение на проекта, във връзка с належащото изместване на
джоб-стената към музея и изпълнението на габионната стена за укрепване на
откоса;
Същественото изменение на
проекта представлява „Непредвидени обстоятелства", които са възникнали
след сключването на договора, не са могли да бъдат предвидени при полагане на
дължимата грижа, не са резултат от действие или бездействие на страните, но
правят невъзможно изпълнението при договорените условия;
Смяната на изпълнителя по
договора е невъзможна поради технически причини, включително изисквания за
оперативна съвместимост със съществуващи съоръжения, възложени с първоначалната
поръчка, и би предизвикала значителни затруднения, свързани с поддръжката,
експлоатацията и обслужването или дублиране на разходи на възложителя;
Непредвидените
обстоятелства, водят до необходимост от извършване на допълнително строителство
в етап 1, което не е включено в първоначалната обществена поръчка, като
стойност и срок за изпълнение на Етап 1;
В допълнение, разпоредбата
на чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗОП следва да бъде тълкувана при съобразяване с чл. 72,
параграф 1, б. в) от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета
от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива
2004/18/ЕО (Директива 2014/24), която именно директива Законът за обществените
поръчки транспонира. Съгласно член параграф 1, буква в) Директива № 2014/24/ЕС
договорите за поръчки могат да бъдат изменяни без провеждане на нова процедура
за възлагане на обществена поръчка, когато необходимостта от изменение е
предизвикана от обстоятелства, които добросъвестен възлагащ орган не би могъл
да предвиди, изменението не променя цялостния характер на поръчката и
увеличението на цената не превишава с повече от 50 % стойността на
първоначалния договор за поръчка.
Гореизложеното представлява предпоставка за законосъобразното изменение
на договора на основание чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗОП, а именно: 1. поради
непредвидени обстоятелства е възникнат необходимост от извършване на
допълнителни доставки, услуги или
строителство, които не са
включени в първоначалната обществена поръчка: 2. смяната на изпълнителя по
договора е невъзможна поради технически причини, включително изисквания за
оперативна съвместимост със съществуващи съоръжения, възложени с първоначалната
поръчка, и би предизвикаш значителни затруднения, свързани с дублиране на
разходи на възложителя; и 3. увеличението на цената не превишава с повече от 50
% стойността на първоначалния договор за поръчка.
С оглед на горното,
изменението на договора не е съществено, поради което на основание чл. 116, ал.
1, т. 2 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки и чл. 47 от договора, е
сключено Допълнително споразумение № 1 (при условие, че необходимите
допълнителни средства от бюджета на Общината бъдат гласувани от Общинския
съвет- Никопол).
Цитираната в мотивите
Заповед за допълване към Разрешение за строеж № 76/16.12.2021 г. е издадена на
17.08.2022 г. и е влязла в сила на 07.09.2022 г.
С оглед датата на
подписване на Протокол образец 2 (2а) за първия етап на строителството, а
именно 03.05.2022 г. и с оглед договорените срокове по Договор № 16/04.02.2022
г. за изпълнение на този етап, определен на 59 календарни дни, считано от
датата на откриване на строителната площадка и определяне на строителна линия и
ниво на строежа (което става с Протокол образец 2 (2а)), то първият етап е следвало
да бъде завършен не по-късно от 01.07.2022 г., което е с над месец н половина
преди датата на издаване на въпросната Заповед за допълване към Разрешение за
строеж № 76/16.12.2021 г. Ако действително удължаването на срока за извършване
на първия етап е обусловено от Заповедта за допълване към Разрешение за строеж
№ 76/16.12.2021 г., то строителството изобщо не е започвало в първоначално
договорения срок. В досието на поръчката липсват данни бенефициерът
да е констатирал по какъвто и да било начин забавата в изпълнението на
първоначално договорения срок за изпълнението на първия етап от строителството,
респективно да е начислил и изискал от изпълнителя заплащането на предвидената
неустойка за забавено изпълнение съгласно чл. 36, ал. 1 от сключения договор за
обществена поръчка. В досието на поръчката липсват данни да са подписвани
актове за спиране на строителството за етап 1 след дата на откриване на
строителната площадка, липсват и данни и кога, кое лице и по какъв повод е
установило необходимостта от съществено изменение на проекта по чл. 154, ал. 2,
т. 5 от ЗУТ, довело до издаването на Заповедта за допълване на Разрешение за
строеж № 76/16.12.2022 г., която на свой ред е послужила като основание за
подписването на допълнителното споразумение от 08.11.2022 г.
Твърди, че представеният Протокол
10 от 20.05.2022 г., не касае разглеждания етап 1 от строителството, а етап
2 от него. Липсва нарочен писмен акт, с който строителството се спира. В
представените протоколи №10 и №11 са се подписали различни лица за авторски
надзор.
Изменението на договора
за субсидия и заповедта за изменение на РС не са основания за подписването на
изменението на договора, доколкото са отдалечени значително във времето от
същото, а изменението на договора за субсидия е и последващо.
Видно от приложената към
допълнителното споразумение № 1 от 08.11.2022 г. нова количествено-стойностна
сметка - таблица за замяна на отпаднали и нови видове работи, представляваща
неразделна част от споразумението, изменени са единствено показателите и
стойностите по част Конструктивна - първи етап като на мястото на 6-те описани
видове работи съгласно подписания договор, са описани нови 25 видове работи, в
т.ч. количества за новопроектирана подпорна стена и количества за
новопроектирана габионна стена. При сравнение на новите описани в КСС - таблица
за замяна работи с тези по първоначалната КСС и техническата спецификация прави
впечатление, че макар в техническата спецификация изрично да е предвидено, че
на етап първи следва да се изгради джоб-стена, то в КСС в частта Конструкция
етап 1 не са предвидени дейности, свързани с изграждането на стена, а единствено с поставянето на анкери и полагане на рогозка.
В прекратена процедура на пряко договаряне № 00402- 2020-0001 с предмет:
„Инженеринг - изготвяне на технически проект, авторски надзор и СМР за аварийно
укрепване на срутища в обхвата на обект „Музей на открито археологически парк
„Пристани на времето“, гр. Никопол“ (https://www.aop.bg/case2.php?mode=show
case&case id=377474предшестваща
обявяването на настоящата процедура, е предвидено, че „За защита на хората,
сградите и съоръженията от падащи скални блокове е необходимо предприемане на
превантивни мерки. Една от тях е полагане на анкерирани стоманени мрежи по
скалния откос, които да ограничат падането на блокове от масива - джоб-стени. С
изграждането им се постига задържане на падналите скални блокове зад тях.
Конструкцията им може да бъде стомано-бетонна или от габиони. При
орезмеряването им се отчитат транспортното разстояние и кинетичната енергия на
срутищните блокове“. Това уточнение липсва в предмета/техническата спецификация
на проверяваната процедура, а се предвижда едва с изменението на договора чрез
изготвяне на нова КСС именно относно изграждане на бетонна подпорна стена и на
габионна стена. Доколкото става въпрос за същия обект и за същия по вид строеж,
а именно укрепване на срутище, то може да се извлече еднозначният извод, че възложителят е бил наясно с необходимостта от
изграждането именно на бетонна или габионна стена, поради което и не е налице
твърдяното от него „непредвидено обстоятелство“ като основание за изменение на
договора. Макар да е посочил като основание а изменение на договора чл. 116,
ал. 1, т. 2 от ЗОП, видно от изложените мотиви в допълнителното споразумение,
същият се позовава и на т. 3 от цитираната правна норма (поради обстоятелства,
които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, е
възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на
договора или рамковото споразумение). Бенефициерът твърди, че са налице
обстоятелства, които са възникнали след сключването на договора не са могли да
бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа, не са резултат от действие или
бездействие на страните, но правят невъзможно изпълнението при договорените
условия. Наред това бенефициерът е посочил и че изменението на договора не е
съществено.
Допълнителните дейности,
предвидени в новата КСС и формално обосновани със Заповедта за допълване на
Разрешение за строеж № 76/16.12.2022 г. всъщност са могли да бъдат предвидени
още на етап изготвяне на документацията за участие в обществената поръчка и
техническата спецификация към нея. Доказателство за това е именно предходно
проведената и прекратена процедура за инженеринг - включваща проектиране и
строителство на аварийното укрепване на срутището.
НО е счел, че в случая не
са налице нито предпоставките на чл. 116, ал. 1, т. 2 от ЗОП (формално посочени
като основание за изменение на договора), нито тези на чл. 116, ал. 1, т. 3 от
ЗОП (също посочени като основание за изменение на договора макар и не с
конкретно посочване на въпросната правна норма). Не може да се приеме, че в
хода на изпълнение на договора е възникнало непредвидено за бенефициера и
изпълнителя обстоятелство, което да налага изменение в първоначално определения
срок за изпълнение на първия етап от строителството. Напротив, така допуснато
от бенефициера изменение на договора се явява съществено по смисъла на чл. 116,
ал. 5, т. 1 и т. 3 от ЗОП, тъй като от една страна, изменението въвежда условия
(в частност по отношение на срока за изпълнение на етап 1), които, ако са били
част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към
участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на
други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха
довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата и същевременно
изменението засяга предмета и обема на договора за обществена поръчка. Това е
така, защото бенефициерът е бил наясно още към датата на обявяване на
обществената поръчка със спецификите на обекта, в частност изграждането му в
свлачищен район, поради което е следвало да предвиди максимално прецизно
предмета на договора, а не да допуска негово последващо изменение във връзка
със същата тази специфика на обекта. Това на практика е довело до удължаване на
първоначално обявения максимален срок за изпълнение на етап 1 почти 2.5 пъти,
като освен това договорката за удължаването на срока е направена повече от три
месеца след датата, на която на практика първият етап е следвало да бъде
завършен, съгласно първоначално договорените срокове. Макар формално да е
спазено изискването на чл. 116, ал. 2 от ЗОП, а именно увеличената цена не
надхвърля 50 % от първоначалната цена по договора, в случая не може да се
приеме, че са налице „непредвидени обстоятелства“, които да са наложили
изменението на договора.
Прието е, че нарушението
представлява нередност по чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, и се
квалифицира по т. 23, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности, тъй като касае незаконосъобразно изменение на
договора.
Посочено е, че не е
необходимо настъпването на реална вреда. Наложена е ФК в размер на 25 % по
посочената т. 23, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности.
2. Нарушение на принципа на добро финансово управление
– нарушение на чл. 157, ал. 2 и чл. 161, ал. 4, т. 4 от ЗУТ.
Не е налице действащ
договор за авторски надзор. Посочено е от общината, че услугите по авторски
надзор се осъществяват от изпълнителя по Договор № 309 от 06.12.2018 г.
Съгласно Уведомление за прекратяване на въпросния договор с изх. № 26-
487/13.09.2021 г. на Община Никопол, прекратяването е само „в частта относно
изпълнението на чл. 1, ал. 2, т. 2 - Извършване на строително-монтажни работи.“
Т.е. в останалите две части, в т.ч. и по чл. 1, ал. 2, т. 3 - осъществяване на
авторски надзор, технически решения, доработки на проекта, технологичен контрол
и съдействие при въвеждане на обекта в експлоатация, договорът не е
прекратяван. Така действащия договор в частта авторски надзор обаче касае втория
етап от проверявания договор. Именно защото в хода на изпълнение на Договор №
309 от 06.12.2018 г. се е установило необходимост от извършване на СМР за
укрепване на свлачището, същият е прекратен в частта за строителството. В тази връзка
липсват данни кой и на какво основание осъществява авторски
надзор за Първия стаи - Предпазна стена съгласно издаденото разрешение за
строеж.
Няма данни след
прекратяването на процедурата на пряко договаряне № 00402- 2020-0001 е предмет:
„Инженеринг - изготвяне на технически проект, авторски надзор и СМР за аварийно
укрепване на срутища в обхвата на обект „Музей на открито археологически парк
„Пристани на времето“, гр. Никопол“ (https://wT\rw.aop.bu/case2.php?mode=show case&case id=377474.). бенефициерът да е обявявал и провел друга
обществена поръчка, независимо от нейния вид, в чийто предмет да е включено
проектирането и авторския надзор за първия етап на строителството.
Съгласно чл. 157, ал. 2
от ЗУТ откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво
се извършва при влязло в сила разрешение за строеж и в присъствието на
служители по чл. 223, ал. 2 от лицето, упражняващо строителен надзор за обекта
или от техническия ръководител за строежите по чл. 14, ал. 2 от Закона за
Камарата на строителите, като откриването на строителна площадка и определянето
на строителна линия и ниво, както и заверката на заповедната книга се извършват
след представяне от възложителя на одобрен план за управление на строителните отпадъци, одобрен план за безопасност
и здраве, договор за изпълнение на строежа със строител, който е вписан в
Централния професионален регистър на строителя, с изключение на строежите по
чл. 14, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите, както и договор за авторски
надзор с проектанта. Т.е. при спазване на изискванията на ЗУТ за започване на
строителния процес към датата на подписване на Протокол образец 2 (2а) за
първия етап на строителство - 03.05.2022 г. бенефициерът е следвало да
разполага с подписан договор за авторски надзор с проектанта.
Също така, съгласно чл.
161, ал. 4, т. 4 от ЗУТ възложителят носи отговорност за започване на строеж
със сключен договор за авторски надзор на обекта.
Такъв договор не е
представен от страна на бенефициера, с оглед на което не може да се заключи, че
строителството на първия етап е започнало законосъобразно, както и че изобщо
може да бъде осъществено законосъобразно при липса на лице, което да
осъществява авторския надзор.
Неоснователни са
възраженията относно чл. 12 от ЗАПСП - този нормативен текст не опровергава
извода, че в досието на поръчката липсват данни кое лице е автор на проекта за
първия етап и съответно на това основание осъществява и авторски надзор.
Обстоятелството, че в представения към възражението на бенефициера протокол
обр. 11 от 01.12.2022 г. относно продължаване на строителството за първия етап
има посочено лице, осъществяващо авторски надзор, само по себе си не може да
замести липсата на договор за възлагане изготвянето на проект за укрепване на
срутището и съответно за осъществяване на авторски надзор.
С оглед на горното е направено
заключение, че с действията си бенефициерът нарушава принципа за добро
финансово управление, посочен в чл. 4, параграф 8, чл. 7 и 8 от Регламент (ЕС)
№ 1303/2013. Съгласно разпоредбата на чл. 4, параграф 8 от Регламента,
Комисията и държавите членки следва да спазват принципа за добро финансово
управление в съответствие с чл. 30 от Финансовия регламент (Регламент /ЕС,
Евратом/ № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 г.
относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002
на Съвета).
Съгласно актуалната
версия на Финансовия регламент - Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския
парламент и на съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими
за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) №
1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) №
1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за
отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012, Приложение II Таблица на
съответствието, чл. 30 от Регламент № 966/2012 г. съответства на чл.33 от
Регламент 2018/1046. В Трета част, Преходни и заключителни разпоредби на
Регламент 2018/1046, чл. 281, параграф 3 изрично е посочено, че „Позоваванията
на отменения регламент се тълкуват като позовавания на настоящия регламент и се
четат съгласно таблицата на съответствието в приложение II“.
В чл. 2, т. 59 от
горецитирания Регламент понятието „добро финансово управление“ е дефинирано
като изпълнение на бюджета в съответствие с принципите на икономичност,
ефикасност и ефективност. В чл. 33, §1 от същия Регламент се установява, че
бюджетните кредити се използват в съответствие с принципа на добро финансово
управление и следва да се изпълняват при спазване на следните принципи: 1.Принципа
на икономичност, според който ресурсите, използвани от съответната институция
на Съюза за осъществяване на нейните дейности, се предоставят своевременно, в
подходящо количество и качество и на най- добра цена; 2.Принципа на ефикасност,
който е свързан с най-доброто съотношение между използваните ресурси,
предприетите дейности и постигането на целите; 3.Принципа на ефективност, който
е свързан със степента, в която се постигат поставените цели посредством
предприетите дейности.
В случая, от бюджета на
Съюза към разходите по разглеждания договор в изпълнение на проекта, са
разходвани средства за осъществяване на строителство, за което липсва данни да
са спазени всички задължителните изисквания на действащото законодателство в
областта на строителството. Така бенефициентът е нарушил едновременно и трите
проявления на принципа на добро финансово управление - принципа на икономичност,
на ефикасност и на ефективност. Чрез допускане извършването на строителни
дейности в противоречие с приложимите правни норми бенефициерът не може да
удостовери, че разходва предоставените му ресурси своевременно, в подходящо
количество и на най-добра цена, както и че използва тези ресурси по начин, че
да се гарантира в максимална степен постигането на целите на проекта. По този
начин бенефициерът е допуснал нередност по смисъла на чл. т. 36 от Регламент
(ЕС) № 1303/2013 г., съгласно която разпоредба „нередност“ означава всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следва да се има
предвид, че нито националното, нито европейското законодателство изискват
доказване на наличието на реална вреда, доколкото нередност може да съществува
и тогава когато е налице възможност за нанасяне на вреда.
В конкретния случай от
страна на бенефициера по договора за безвъзмездна финансова помощ е допусната
нередност, която съгласно чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ и чл. 3, ал. 2 от
Наредбата, е основание за налагане на финансова корекция. Налице е извършена
нередност по т. 2 от Наредбата за посочване на нередности, а именно: нарушаване
на принципа за добро финансово управление, съответно принципа на ефикасност при
разходването на средства от бюджета на ЕС. За констатираното нарушение следва
да се определи финансова корекция по пропорционалния метод, с оглед на факта,
че размерът на сумата по нередния разход не е установена.
За нередности по т. 2 от Приложение
№ 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности в действащата
редакция към момента на започване на производството е предвидена финансова
корекция в размер на 100 % от стойността на допустимите разходи като в
съответствие с принципа на пропорционалност е предвидена възможност размерът на
финансовата корекция да бъде намален на 25, 10 или 5 на сто, когато естеството
и тежестта на индивидуалното или системното нарушение не оправдава определяне
на по-висок размер. В случая, НО с оглед тежестта на нарушението, а именно -
започването и осъществяването на строителство в нарушение на задължителните
разпоредби на ЗУТ следва да се определи финансова корекция в максимален размер,
а именно - 100 % от стойността за изпълнение на етап 1 от сключения с
изпълнителя договор, съгласно ценовото предложение, неразделна част от
договора, в т.ч. и увеличената стойност на договора, съгласно допълнително
споразумение № 1, доколкото същата касае именно строителството на етап 1, за
който етап се установява да се изпълнява незаконосъобразно.
Посочено е още, че
другите описани в уведомлението нередности не са налице, и за тях не се налага
ФК.
С писмо от 29.03.2023 г. (лист 31), на общината е
изпратено оспореното решение, като същото е регистрирано на 30.03.2023 г.
Жалбата срещу процесното решение е подадена на
12.04.2023 г., видно от вх.№ на съда /л.2/.
При така установената
фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:
С
оглед на датата на получаване на решението - 29.03.2023 г., съдът приема, че
подадената на 12.04.2023 г. срещу него жалба е допустима като подадена в срок,
от надлежна страна и при наличие на правен интерес, поради което е допустима.
Разгледана
по същество, жалбата е основателна.
В случая Решението, издадено на основание чл. 73,
ал. 1 от ЗУСЕФСУ, е постановено от
компетентен орган.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта.
В чл. 9, ал.5 от ЗУСЕФСУ
е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено,
че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона
за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната
администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо
съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се
предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.
Съгласно чл. 29, ал.1, т.4 от Устройствения
правилник на МРРБ Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество"
изпълнява функциите на Национален орган за програмите за трансгранично
сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 – 2020 (между Румъния и
България и Гърция и България) и всички произтичащи от това задължения и
отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и
инвестиционните фондове, както и въз основа на МЕМОРАНДУМ ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ –
договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество
"ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България" /Ратифициран
със закон, приет от 43-то НС на 11.02.2016 г. – ДВ, бр. 16 от 2016 г. Издаден
от Министерството на регионалното развитие и благоустройството, обн., ДВ, бр.
33 от 26.04.2016 г., в сила за Република България от 28.03.2016 г., по-долу
Меморандум/. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕФСУ, Министърът на регионалното развитие и
благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал.
1 от Закона за администрацията е ръководител на НО, одобрил проекта и той е
компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с
който се налага финансова корекция.
Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал.5,
предл. последно от ЗУСЕФСУ, министърът да
делегира своите правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно приобщената
заповед № РД-02-14-195/21.02.2023 г. /л.л.27-28/.
Решението е издадено в задължителната по закон
писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. От формална страна актът съдържа фактически и
правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, като по отношение на пълнотата
на същите съдът ще изложи мотиви при разглеждане съответствието на решението с
материалния закон.
Като фактическо основание за издаване на акта са
посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нередност –
незаконосъобразно изменение на договор № 16/04.02.2022 г. с
изпълнител Консорциум „ПОИС - ДУНАВ 2015“, както и нарушение на принципа на добро финансово управление поради липсата на действащ
договор за авторски надзор по отношение строителството на етап 1 по същия
договор.
Правните основания в оспорения акт са няколко:
Цитирани са чл. 70, ал. 1, т.3 и т.9, чл.73, ал.1
във връзка с §5, т.4 от ЗУСЕФСУ, във връзка с т.23, буква „а“ от Приложение №1 към
чл.2, ал.1, т.2 от Приложение № 2 към чл.2, ал.3 и параграф 1, т.2 от Наредбата
за посочване на нередности, във връзка с §2, т.2.1, част „Национален орган“,
т.3, букви „к“ и §2, т.2.3, буква „А“, т.1 от МЕМОРАНДУМ ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ –
договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество
"ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България", както и разпоредбите на чл. 2,
т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, както и чл.116, ал.1, т.2 във вр. с
чл.116, ал.5, т.1, т.2 и т.3 от ЗОП /по отношение на първото нарушение/ и
чл.157, ал.2 и чл.161, ал.4, т.4 от ЗУТ /по отношение на второто нарушение/.
Доколко тези фактически основания са налице, и
доколко твърдените факти попадат под хипотезите на правните норми, като са
налице всички елементи на фактическия състав за налагане на финансова корекция
е въпрос на материална законосъобразност на акта.
Законодателят е регламентирал специални правила за
процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ преди издаване на решението за
определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен
да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може
да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и
размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че това
изискване на закона е спазено.
С оглед на изложеното в хода на административното
производство органът не е допуснал съществено нарушение на административно
производствените правила, което да налага отмяна на решението на това
основание.
По съответствието с материалния закон съдът
съобразява следното:
Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят
отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите
финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки
предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно
платените суми.
Така формулираното задължение на държавите-членки
изисква доказването на нередността.
Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които
"нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно при определянето на едно действие или
бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се
вземат предвид три елемента от обективна страна: са: 1) действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове; 2) което води до нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и
3) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на
Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Безспорно Община Никопол има качеството на
икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на
помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое
качество, страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е
осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на
получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. Сключила е договор с избрания за изпълнител и впоследствие е подписала
с него допълнително споразумение.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със
средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде
отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно
българският законодател приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ основания води до нарушение на
правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
Съгласно § 5, т. 4 ЗУСЕФСУ /в приложимата редакция/ органите
за управление и Националните органи осъществяват правомощия по администрирането
на нередности и извършването на финансови корекции по реда на глава пета, раздел III; при извършване на финансови
корекции органите за управление и Националните органи прилагат категориите
нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели,
определени в този закон и с акта по чл. 70, ал. 2;
На органа е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК, и за да се приеме за
законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, органът трябва да докаже този
елемент на фактическия състав на нередността - нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане.
В случая органът твърди, че са налице две нарушения, първото засягащо норми от Закона
за обществените поръчки и касаещо неправомерно изменение на сключен договор с
възложител Община Никопол, а второто засягащо норми от ЗУТ и касаещо липсващ
договор за авторски надзор при извършване на строителството на етап 1.
Първото нарушение, ако бъде доказано като
осъществено, ще попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Второто нарушение, ако бъде доказано като
осъществено, ще попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕСИФ – нередност, изразяваща се в
нарушаване на принципите за добро финансово управление в съответствие с
изискванията на чл. 33, чл. 36, параграф 1 и чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046;
Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се
"посочват" в акт на Министерския съвет.
Актът, който определя видовете нередности по смисъла
на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017
г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от
22.08.2017 г. изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от
23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г. доп., бр. 102 от 23.12.2022 г., в сила от
23.12.2022 г. /Наредба за посочване на нередности/.
Точка 23 на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от
Наредбата - посочена като правно основание относно първата констатирана
нередност, е със съдържание – „Незаконосъобразни изменения на договора за
обществена поръчка.“, като буква „а“ гласи: има промени в договора (включително
намаляване на обхвата на договора), които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1
от ЗОП; промени в елементите на договора няма да се считат за нередности
(следователно не се налага финансова корекция), когато са изпълнени следните
условия: – стойността на изменението е под праговете, определени в чл. 20, ал.
1 от ЗОП, и е до 10 на сто от първоначалната стойност на договора – за поръчки
за услуги и доставки, и до 15 на сто от първоначалната стойност на договора –
за поръчки на строителство, и – промяната не засяга цялостния характер на
поръчката или рамковото споразумение. Съществена промяна на елементите на
договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение,
условията на плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави
изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения.
Във всеки случай изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени
едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП.
Съдът отбелязва, че на някои места в решението
неточно е посочено, че по отношение на второто нарушение е приложима Точка 2 на
Приложение № 1 към чл. 2, ал.2 /вместо точната ал.3/ от Наредбата. Доколкото
обаче на други места е посочена точната ал.3, съдът счита, че нарушението не е
съществено. Посочената т.2 от Приложение
№2 е към чл.2, ал.3 от Наредбата за посочване на нередности е със съдържание: Нарушаване
на принципите по чл. 4, параграф 8, чл. 7 и 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013.
Съгласно §2, т.2.1 от Меморандума, част „Национален
орган“, съответстващ на Управляващия орган, с координационна роля за
територията на Република България, е Министерството на регионалното развитие и
благоустройството, действащо като Национален орган (НО). Съгласно посочената
разпоредба на т.3, букви „к“, функциите и отговорностите на НО са
предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите, допуснати в
Република България. Съгласно §2, т.2.3 Приложими разпоредби в случаи на
трудности при изпълнението, буква „а“, т.1 от Меморандума, всяка страна
членка носи отговорност за разследването на нередности, допуснати от
бенефициерите, разположени на нейна територия. В случай на системни нередности
страната членка разширява разследването, включвайки всички потенциално
засегнати от нередността операции. Страната членка налага финансови корекции
във връзка с отделни или системни нередности, установени по проектите или
програмата. Финансовата корекция се състои в отмяната на част или на цялата
сума на публичните средства, разплатени по отделен проект или по програмата.
Финансовите корекции се записват в годишния счетоводен отчет от Управляващия
орган за финансовата година, през която е взето решение за отмяна на
средствата.
Редът за налагане и извършване на финансови корекции
е регламентиран в ЗУСЕСИФ, Меморандума и цитираната Наредба.
Освен че Националният орган е компетентен да
определи финансова корекция на общината, с оглед на задължението му по
Меморандума и на разпоредбата на § 5 ЗУСЕФСУ, именно по реда на същия закон следва
да бъде осъществен и гарантираният от Меморандума на бенефициера механизъм за
разглеждане на жалба досежно отпускането на средства от програмата. Дотолкова,
доколкото в Меморандума няма дефиниция на нередност, а по отношение на
финансовите корекции за нередности, налагани от Комисията на Европейския съюз,
Меморандумът препраща към Регламент № 1303/2013 г., следва да се приеме, че за
целите на Програмата нередността ще има съдържание идентично с това по чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013, съответно по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Съдържанието на понятието
финансова корекция, съгласно т. А. 1. от Меморандума, е идентично с това по чл. 70, ал. 1 във вр. с чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ.
Следва да се определи налице ли са сочените нарушения
на ЗОП и ЗУТ, и ако са налице правилно ли е наложена финансовата корекция в
посочения размер.
По отношение
на посоченото в решението първо нарушение съдът съобразява следното:
Според НО е налице незаконосъобразно изменение на
договора.
Съгласно чл. 112, ал. 1 ЗОП договорът за обществена
поръчка е писмен, като писмената форма е условие за действителност. Съгласно чл. 116, ал. 1 ЗОП страните по договора за
обществена поръчка могат да го изменят само в посочените в разпоредбите
хипотези. Законодателят не е регламентирал изрично формата на допълнителното
споразумение при изменението на договора, но тъй като писмената форма е условие
за валидност на основния договор очевидно и допълнителното споразумение, за да
породи правно действие, трябва да бъде сключено в писмена форма. В този смисъл
е Решение № 5699 от 13.06.2022 г. на ВАС по адм. д. № 1293/2022 г.
В случая не е спорно, че е налице допълнително писмено
споразумение към първоначалния договор, но НО излага и съображения, че
договорът е изменен и с фактически действия, които не са намерили място в
изменението. По наведените от НО твърдения съдът съобразява следното:
Не е
спорно, че съгласно договора строителството на етап 2 може да започне след
въвеждането в експлоатация на етап 1, както и че строителството за всеки от
етапите следва да започне след получаване на възлагателно писмо от Възложителя
за етапа. Не е спорно също, че въз основа на чл. 157, ал. 1 от ЗУТ за начало на
строежа съобразно издаденото разрешение за строеж се счита денят на съставяне
на протокола за откриване на строителна площадка и определяне на строителна
линия и ниво /Протокол №2а/, като в случая такъв се изисква.
По
делото е налице Протокол №2а, съставен по отношение на етап 2 от строителството
/л.л.144-145/. Следва да се посочи обаче, че съставянето на този протокол не
означава, че договорът е променен. Без съмнение, съставянето му е в нарушение
на договора, който не предвижда съставяне на протокол № 2а за етап 2 преди
въвеждането в експлоатация на етап 1. Такова ранно съставяне не е предвидено и
в изменението на договора. След като това ранно съставяне на протокол №2а
относно етап 2 не е предмет на договора, включително и на неговото изменение,
не може да се приеме, че договорът е изменен, като е предвидено друго по отношение
на началото на строителството на етап 2. Налице е неточно изпълнение на
договора. Доколкото обаче е налице спиране на така започналото строителство на
етап 2, и същото не е продължено до приключване на устните състезания, все още
не може да се търси неустойка, доколкото такава съгласно чл.чл.35-39 от
договора се търси при неизпълнение на етапа в срок. Само ако етап 2 не бъде
изграден в предвидения срок, общината има право на неустойка. С оглед на това
са неоснователни твърденията, че общината не е търсила неустойка, доколкото
правото за неустойка поради неприключване на строителството на етап 2 в срок
още не е налице.
Между
изменение на договор и неточно изпълнение на договор има съществена разлика. В
първия случай страните по договора, след подписването му, постигат съгласие за
неговото изменение, а във втория случай не изпълняват предвиденото в договора.
Следва да се посочи, че в случая, доколкото строителството на етап 2 е спряно,
право на неустойка поради неточно изпълнение на договора ще има общината в
случай, че не бъде спазен срокът за строителство на етап 2 /който срок не е
променен с допълнителното споразумение/.
В
случая по делото са приобщени Протоколи № 10 /актове/ за спиране на
строителството и на двата етапа, от 20.05.2022 г. Причините за спирането са
видни от писмото на изпълнителя, приобщено на л.192, с вх.№ на общината от
11.05.2022 г. В същото се сочи, че координатите, дадени за местоположението на част
от стълбовете за предпазната стена не отговарят на ситуацията на терена и не е
възможно да бъдат отложени на място. Местоположението на първия стълб от предпазната
стена /посока запад/, както и на последния /посока изток/ попадат в зона с
насип. Предложена е работна среща в присъствието на проектант и предписване на
действия за решаване на проблема, като е предложено срещата да се проведе на
16.05.2022 г.
Съдът
счита, че поставената дата на това писмо от общината не е опровергана. Същата
не е оспорена от ответника по реда на чл.193 и сл. ГПК. Посочена е дата на предложената
среща – 16.05. 2022 г., която е последваща датата на постъпването в общината, с
оглед на което следва да се приеме, че е писмото е написано преди 16.05.2022 г.
Поставената в самото писмо дата 12.06.2022 явно не е съобразена и е в
противоречие с останалото му съдържание. Освен това, доколкото строителството е
спряно но 20.05.2022 г., явно същото писмо и по-точно изложените в него факти
са взети предвид при спиране на строителството.
С
оглед на така приобщеното писмо следва да се приеме, че са ясни причините,
поради които строителството не е могло да продължи по първоначалния проект.
Не
са основателни твърденията на НО, че строителството на етап 1 не е било спряно,
трябвало е да приключи до 01.07.2022 г. и не е търсена неустойка. И за двата
етапа са налице Протоколи №10 за спиране на строителството, които са описани
по-горе при изложението на фактите. По тази причина строителството на етап 1
няма как да е следвало да приключи на 01.07.2022 г., както твърди НО. Не е
налице забавяне, което да води до възможност да се иска заплащане на неустойка
съгласно чл. 36, ал. 1 от сключения договор за обществена поръчка, както твърди
НО. Отделно следва да се посочи, че възможността да се иска неустойка не може
да се приравни на изменение на договора. Освен това на етап 2 не е извършвано
никакво строителство, а е посочено извършеното на етап 1, видно от представените
протоколи.
По отношение
представения на общината технически проект по предходния договор съдът съобразява
и следното:
Първоначално
обществената поръчка е била обявена за инженеринг, включващ проектиране,
изпълнение и осъществяване на авторски надзор, като е сключен договор №
309/06.12.2018 г. /л.л.134-140/. Видно същия, той е по две обособени позиции –
както по отношение на пътя до музея, така и за самия музей. От разменената
кореспонденция е видно, че същият е прекратен по отношение на изпълнението
/извършване на СМР за музея на открито/, с оглед на което остава в сила по
отношение на останалите си части – проектирането и авторския надзор
/л.л.467-469/. В този договор за всяка от тези три дейности е предвидено
отделно заплащане в точно определен размер. Следва да се отбележи, че в
обявлението за прекратяване на обществена поръчка е посочено от общината, че
изпълнението по приетия от нея на 17.08.2021 г. Технически проект по ОП №2 за
обект Музей на открито - Археологически парк “Пристани на времето”, ще
представлява съществено изменение на поръчката, тъй като попада в хипотезата на
чл.116, ал.5, т.3 от ЗОП, и поради невъзможността договорът да бъде изменен го
прекратява. Следва да се посочи, че по този договор №309/06.12.2018 г. като
„изпълнение“ се има предвид извършването на СМР, и същият е прекратен само
относно изпълнението – като се има предвид извършването на СМР. Не се има предвид
прекратяване изпълнението на целия договор, както неправилно се счита в
решението. По отношение на така обявеното следва да бъде съобразено, че след
като е приет технически проект, договорът е изпълнен в частта му за проектиране,
и доколкото предвижда авторски надзор, не е и не може да бъде прекратен в
останалите му части. Вярно е, че това не е изрично посочено, но НО е следвало
да съобрази посоченото в обявлението представяне на технически проект, което
означава, че договорът е изпълнен в тази му част.
След
като техническия проект е надлежно представен и приет, и предвиденото в него
строителство е значително различно от първоначално предвиденото, общината не е
имала друга възможност освен да обяви нова обществена поръчка – само за извършване
на строителство. Същото строителство следва да бъде съобразено с представения
технически проект. Във връзка с това са неоснователни твърденията на НО, че от
писмо на МРРБ и обявление по предходна обществена поръчка може да се направят
изводи, че при строителството е необходимо да се извършат нови, непредвидени и различни
СМР. При публикуване на обявлението за обществена поръчка общината е била
длъжна да се съобрази с проекта. Евентуални недостатъци в проекта не са предмет
на делото, нито на процесната процедура по възлагане на обществена поръчка. НО
има възможността да провери предходната процедура и предходния договор,
доколкото видно от същите, те също са по Програмата. В тази връзка са
неоснователни твърденията, че възложителят е бил наясно с необходимостта от
изменението още преди възлагане на обществената поръчка. След като проектът е
съгласно договора от 2018 г., не може общината да иска проектът да се съобрази
с нейно обявление по последваща обществена поръчка от 2020 г.
За
да се прецени дали са налице основанията по чл. 116, ал. 1, т. 2 и чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП, НО е следвало да
извърши съпоставка между проектите – първоначалния, предаден въз основа на
договор №309/2018 г., и преработения след установените проблеми с местоположението
на предпазната стена. И двата проекта са представени по делото. Дали
измененията са наложителни, както и какъв е техният характер може да се прецени
от вещо лице, като въз основа на заключението му се направят правни изводи –
дали е налице основание за прилагането на чл. 116, ал. 1, т. 2 и т.3 от ЗОП, или не. В случая НО въобще не е
изложил мотиви в тази насока – относно фактически установявания по отношение
преработката на проекта. Изложените твърдения относно писмото на МРРБ и
предходна обществена поръчка са неотносими по настоящата процедура, и не могат
да мотивират посоченото от НО нарушение. Доколкото при съдебно оспорване не
могат тепърва да се излагат мотиви към немотивиран административен акт, съдът
не е назначавал експертиза, за да установи дали процесната обществена поръчка е
обявена в съгласие с представените технически проекти или не, както и какви са
измененията в проекта, направени през 2022 г., за да се прецени дали
изменението на договора попада в посочените от общината хипотези на ЗОП или не,
с оглед изменението в проекта.
Съдът
намира, че необходимостта от изместване на предпазната стена в сравнение с
проекта /посочено от изпълнителя непосредствено след започване на
строителството/, както и извършването на допълнителни СМР /габионна стена/
представлява непредвидено обстоятелство за възложителя и изпълнителя, доколкото
и двамата са обвързани с представения технически проект по предходна обществена
поръчка. Налице са икономически причини за изменение да договора, доколкото
новото и измененото строителство следва да са съвместими с предвиденото преди
това строителство, възложено с поръчката. Налице е хипотезата на чл.116, ал.1,
т.2 от ЗОП. Налице е и хипотезата на чл.116, ал.1, т.3 от ЗОП, доколкото
изменението не води до промяна на предмета на договора. Същият си остава в два
етапа – изграждане на предпазна стена и изграждане на самия музей на открито,
като само по отношение на първия етап са налице изменения, които са довели да
увеличаване срока за изпълнение и цената. Налице са отпаднали и нови СМР за
етап 1.
Следва
да се отбележи, че общината не е бездействала след установяването, че проекта
следва да се измени. Проектите са изменени, издадена е заповед за изменение на
разрешението за строеж. На 18.08.2022 г. общината е започнала кореспонденция
със Съвместния секретариат на Програмата с оглед изменението, налагащо и
изменение на административния договор. Същата процедура по изменение е
продължила значително време, като общината е била уведомена, че не са налице
средства за допълнителните разходи по исканото изменение, и следва да вложи и
значителни собствени средства. Видно от изменението на административния
договор, финансирането е увеличено с по-малко от 2400 евро. На 24.10.2022 г.
общинският съвет е гласувал решение, с което от общината се отпускат средства в
размер на 245000 лева за финансиране на изменението. Видно от изменението на
договора за строителство, новата цена е по-висока от старата с 295 656,12
лева /с ДДС/, с оглед на което основната част от увеличението на стойността по
договора е със средства на общината. Едва след осигуряването на допълнително
финансиране, и без да изчаква окончателното изменение на административния
договор, на 08.11.2022 г. строителството на етап 1 е възобновено. Не налице
твърдяното от НО забавяне, доколкото след влизането в сила на изменението на РС
е изчакано само решението за финансиране.
Не
отговарят на фактите твърденията на НО, че в представените протоколи №10 и №11
са се подписали различни лица за авторски надзор. Видно от същите, всички в
частта им авторски надзор са подписани от Т.В.Т.– управител на „Стройкомерс
дизайн“ /л.л.60-63, 257-263/. Посочени са авторите на техническите проекти още
на заглавните им страници, като доколкото изменението засяга само част от
проекта, на изменителния проект са посочени само част от проектантите.
Изменението
на РС е основание за изменение на договора, доколкото съпоставено с решението
за ОбС за финансиране не е отдалечено значително във времето.
Въпреки
че общината е била наясно още към датата на обявяване на обществената поръчка
със спецификите на обекта, в частност изграждането му в свлачищен район, не е могла
да предвиди, че проектът, изработен по предходна обществена поръчка, ще се
наложи да бъде изменен в частта му за изграждане на предпазната стена.
В
случая е спазено изискването на чл. 116, ал. 2 от ЗОП, както сочи и НО в
решението си.
Следва
да се посочи, че в посочените от чл.116, ал.1, т.1-т.6 от ЗОП хипотези
измененията на договора могат да са съществени – в този смисъл е посоченото от
жалбоподателя Решение № 1192 от 3.02.2023 г. на ВАС по адм. д. № 6533/2022 г.
С
оглед на изложеното, посоченото нарушение не съществува.
По отношение на второто посочено нарушение съдът
съобразява следното:
Според НО нарушението се изразява във факта, че
строителството се извършва без да е налице
действащ договор за авторски надзор. НО приема, че Договор № 309 от 06.12.2018
г. касае само втория етап от проверявания договор. НО смесва обособените
позиции по обществената поръчка, въз основа на която е сключен Договор № 309 от
06.12.2018 г. – видно от самия него, същият касае не само строежа на музея, но
и на пътя до него, което е било обособена позиция №1 по тази предходна
обществена поръчка. Представеният инвестиционен проект, изготвен въз основа на
Договор № 309 от 06.12.2018 г. касае както етап 1, така и етап 2 от
строителството – както на предпазна стена, така и на самият музей. Още от
титулната страница на проекта, изготвен въз основа на този договор /л.700/ е
видно, че същият касае и предпазната стена, с оглед на което твърденията на НО,
че този проект касае само етап 2 от строителството, са неоснователни.
Както
е посочено по-горе, при разглеждане на първото нарушение, Договор № 309 от
06.12.2018 г. е прекратен само по отношение на изпълнението на строителството,
но остава в сила по отношение на проектирането и авторския надзор, като за тези
дейности са предвидени отделни пера за плащане. По тази причина строителството
на етап 1 е извършено при надлежно подписан и действащ договор за авторски
надзор, което е видно и от представените протоколи, съставени по време на
строителството – винаги, когато се изисква положен подпис за авторски надзор, е
положен такъв от управителя на обединение „Стройкомерс дизайн“. Изпълнени са
изискванията на чл. 157, ал. 2 и чл. 161, ал. 4, т. 4 от ЗУТ. Основателно е
твърдението в жалбата, че в случая са налице авторски права върху проекта, на
основание чл. 12 от ЗАПСП, като именно проектантът осъществява авторски надзор.
С оглед изложеното, и второто посочено нарушение не
съществува.
С оглед
липсата на сочените нарушения решението за налагане на ФК е постановено в
нарушение на материалния закон.
С оглед липсата на нарушения е безпредметно да се
изследва въпросът за вредата и причинната връзка между нарушенията и вредата.
Решението е в противоречие и с целта на закона, доколкото
само при извършени нарушения на правото на ЕС и националното право, свързано с
неговото прилагане, следва да се налагат ФК.
По отношение на останалите твърдения на страните
съдът съобразява следното:
Посоченото решение
№ 450 от 10.09.2021 г. на Административен съд Плевен по адм.д. № 480/2021,
оставено в сила с решение № 1974 от 01.03.2022 г. на ВАС по адм.д. № 10959/2021
г. е неотносимо в случая, но липсва вреда на бюджета на съюза поради липса на
посочените от НО нарушения.
С оглед
на изложеното, процесното решение, макар и издадено от компетентен орган и при
спазване на съществените административно производствени правила, е частично
немотивирано, издадено в нарушение на материалния закон и целта на закона, и
следва да се отмени като незаконосъобразно.
При
този изход на делото жалбоподателят има право на поисканите още с жалбата /л.8/
разноски. За същите е представен списък л.756, както и доказателства за заплащането
им: държавна такса в размер на 1700 лева /л.762/, договор за правна услуга /л.л.758,759,
от който е видно, че е уговорено адвокатско възнаграждение в размер на 50000
лева без ДДС /60000 лева с ДДС/, за която сума е издадена фактура /л.760/ и действително
е заплатено по банков път, видно от банковото извлечение на л.761.
В
случая НО не е описал в решението наложената ФК по най-коректния начин,
доколкото съгласно чл.7 от Наредбата за посочване на нередности същата не
кумулира. За да се изчисли общия размер на ФК, от общия размер на договора - 1 752
496,36 лв. с ДДС, без собствен принос, за който е наложена ФК в размер на 25 %,
следва да се извади размерът на сумата по отношение на етап 1 от същия договор
№ 16/04.02.2022 г. - 599 917,46 лв. с ДДС /без собствения принос/, за който е
наложена отделна ФК в размер на 100 %. Разликата е 1 152 578,90 лева,
и върху същата ФК в размер на 25 % е 288 144,73 лева. Заедно с ФК по етап
1 - 599 917, 46 лева, общия размер на ФК е 888 062,19 лева.
Направено е възражение
за прекомерност, като с оглед на чл.8, ал.1 вр. чл.7, ал.2, т.6 от Наредба №1 от
9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, минималното
възнаграждение с оглед материалния интерес без ДДС е 36 291,87 лева, с ДДС
е 43 550,24 лева. Доколкото делото няма по-висока от обичайната фактическа
и правна сложност, възражението за прекомерност следва да се уважи, като се
присъди за адвокатско възнаграждение сумата 43 550,24 лева, и заедно с
държавната такса общо следва да се присъдят 45250,24 лева, а в останалата му
част искането за присъждане на разноски следва да се остави без уважение.
Водим от гореизложеното
и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд-Плевен, първи състав
РЕШИ:
Отменя по жалба на
Община Никопол Решение за налагане на финансова корекция №
РД-02-14-403/29.03.2023 г. по проект ROBG-128: „The Bridges
of Time: An integrated appoaeh for improving the sustainable use of
Nikopol-Turnu Magurele cross-border cultural heritage" по
Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния
- България 2014-2020 г., изпълняван от община Никопол.
Осъжда Министерството на
регионалното развитие и благоустройството, гр.София, да плати на Община
Никопол, ЕИК *********, разноски по делото в размер на 45250,24 лв. /словом: четиридесет
и пет хиляди двеста и петдесет лева и 24 стотинки/.
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ
искането на община Никопол за присъждане на адвокатско възнаграждение в частта
му над 43 550,24 лева с ДДС до 60000 лева с ДДС.
Решението да се съобщи
на страните.
Решението може да се
обжалва пред Върховен административен съд в 14-дневен срок от деня на
съобщението, че решението е изготвено.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: /П/