Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 87
гр. Сливен, 09. 05. 2022 г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – СЛИВЕН, в публично заседание
на четиринадесети април, две хиляди двадесет и втора година, в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: ГАЛЯ ИВАНОВА
При участието на секретаря Галя Георгиева и на прокурора Красимир
Маринов, като разгледа докладваното от административния съдия административно дело № 52 по описа на съда за
2022 година, за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/
във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба от Община Сливен, представлявана
от К. на О. С. Р., подадена срещу Решение № РД-02-36-139 от 03.02.2022 г.,
издадено от Заместник-министъра
на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия
орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. /ОПРР/, с
което е определена финансова корекция на бенефициента – Община Сливен,
представляваща 5 % от допустимите разходи по Договор №
BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-2 от 13.04.2018 г. с изпълнител ОБЕДИНЕНИЕ „СЛИВЕН
ТРАНСПОРТ“ ДЗЗД, ЕИК *********, на стойност 947 023, 08 лева без ДДС и Договор
№ BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-3 от 13.04.2018 г. с изпълнител ОБЕДИНЕНИЕ
„СЛИВЕН ТРАНСПОРТ“ ДЗЗД, ЕИК *********, на стойност 1 117 919, 85 лева без ДДС.
В жалбата си оспорващият твърди, че оспореното решение
е постановено при противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с
целта на закона. Излага съображения, че: не е изпълнен фактическият състав на нередност
по смисъла на ЗУСЕСИФ; не е налице незаконосъобразен критерий за подбор относно
изискването в случай на обединение участникът/участниците, които конкретно ще
извършват дейностите по строителство в съответствие с разпределението в
обединението, да са вписани в Централния професионален регистър на строителя
/ЦПРС/ към Камарата на строителите, като се позовава на чл. 59, ал. 6 от Закона
за обществените поръчки /ЗОП/, както и на погрешно тълкуване от
административния орган на чл. 3, ал. 3 и ал. 4 от Закона за Камарата на
строителите /ЗКС/; не е налице незаконосъобразен критерий за подбор досежно
въведено от възложителя уточнение относно обхвата на понятията „сходно
проектиране“ и „сходно строителство“, като възложителят не е стеснил обхвата на
възможния сходен опит, а е изискал от участниците да докажат предходен опит по
проектиране и строителство, но за различни поддейности от обхвата на цялостната
дейност по различните обособени позиции от обществената поръчка; не е налице
незаконосъобразен критерий за подбор досежно поставеното изискване от
възложителя за ОП № 2 експертите от екипа на участниците да притежават пълна
проектантска правоспособност, като се позовава на чл. 63, ал. 1 и чл. 59, ал. 2
от ЗОП; не е налице незаконосъобразен критерий за подбор досежно поставеното от
възложителя изискване участниците да имат в екипа си експерт строителен инженер
с професионален опит минимум 5 г. или строителен техник съгласно чл. 163а, ал.
2 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/ с професионален опит минимум 7
г., като необосновано и неправилно административният орган е приел, че
изисканият от възложителя експерт ще изпълнява функциите на Технически
ръководител, а понятието „техническо ръководство на строежите“ /чл. 163а, ал. 1
и ал. 2 от ЗУТ/ е по-широко и не равнозначно на „Технически ръководител“ по
смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ; използваната в обществената поръчка методика
за оценка на офертите не е незаконосъобразна, като мотивите на административния
орган в тази връзка са противоречиви, необосновани и неправилни по същество; не
е налице незаконосъобразен избор на изпълнител, доколкото в техническото
предложение на участника, определен за изпълнител, са предвидени методи и
техники за работа, които осигуряват постигането и на трите заложени от
възложителя цели, поради което правилно офертата му е била оценена по показателя
с максималния брой точки. Моли оспореното решение да бъде отменено. Претендира
присъждане на направените по делото разноски.
В съдебно заседание оспорващият – Община Сливен, редовно
призована, се представлява от упълномощен процесуален представител, който
поддържа жалбата и моли да бъде уважена.
Административният орган – Заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на УО на ОПРР, редовно призован, не се явява и
не се представлява в съдебно заседание. В писмено становище чрез упълномощен
процесуален представител моли жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна, като
излага съображения, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в
изискуемата от закона форма, при спазване на процесуалните правила и в съответствие
с материалноправните разпоредби, и целта на закона. Претендира присъждане на юрисконсултско
възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатското
възнаграждение, претендирано от оспорващия.
Представителят на Окръжна прокуратура – Сливен,
встъпила в образуваното административно производство, дава заключение за
неоснователност на жалбата.
Административният съд, след като обсъди и прецени
наведените в жалбата доводи, становищата на страните и събраните по делото
относими към спора доказателства, приема за установено от фактическа страна
следното:
Община Сливен е бенефициент по административен договор
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР, процедура на директно
предоставяне BG16RFOP001-1.015
„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020“, сключен между Управляващия орган на ОПРР и Община Сливен.
С Решение № РД 15-389 от 15.03.2017 г., издадено от
З.-к. Р. И., възложител съгласно Заповед № РД 15-1138 от 25.08.2016 г., е открита
обществена поръчка с предмет: „Инженеринг /изработване на инвестиционен проект,
извършване на авторски надзор и изпълнение на строителни и монтажни работи/ на
строително- монтажните работи на обекти: „Въвеждане на мерки за достъпност на
спирките от МГОТ“, „Благоустройство на крайни спирки на градския транспорт“ и „Изграждане
на велоалеи и съоръжения за колоездене“, по три обособени позиции: Обособена
позиция /ОП/ № 1: „Инженеринг /изработване на инвестиционен проект, за
извършване на авторски надзор и изпълнение на строителни и монтажни работи/ на
обект „Изграждане на велоалеи и съоръжения за колоездене“; Обособена позиция
/ОП/ № 2: „Инженеринг /изработване на инвестиционен проект, за извършване на
авторски надзор и изпълнение на строителни и монтажни работи/ на обект
„Въвеждане на мерки за достъпност на спирките от МГОТ“; и Обособена позиция
/ОП/ № 3: „Инженеринг /изработване на инвестиционен проект, за извършване на
авторски надзор и изпълнение на строителни и монтажни работи/ на обект
„Благоустройство на крайни спирки на градския транспорт“. Процедурата е
проведена чрез публично състезание по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП. Вследствие
на процедурата са сключени договори: по ОП № 1 – Договор № BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-2
от 13.04.2018 г. с изпълнител ОБЕДИНЕНИЕ „СЛИВЕН ТРАНСПОРТ“ ДЗЗД, ЕИК *********,
на стойност 947 023, 08 лева без ДДС; по ОП № 2 – Договор №
BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-3 от 13.04.2018 г. с изпълнител ОБЕДИНЕНИЕ „СЛИВЕН
ТРАНСПОРТ“ ДЗЗД, ЕИК ********, на стойност 1 117 919, 85 лева без ДДС.
Със Заповед № РД-02-14-1116 от 31.12.2021 г. на
Министъра на регионалното развитие и благоустройството, издадена на основание
чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията, чл. 5, ал. 4 и чл. 5, ал. 1, т. 10
от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството и чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, Д. И. – з.-м. на р. р. и б., е о.
за р. на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., като едни
от възложените ѝ функции са да о. и п. п. по реда, определен в ЗУСЕСИФ, и
да и. всички и. а. а. по смисъла на ЗУСЕСИФ.
Във връзка с постъпил сигнал за нередност с рег. № 1847,
регистриран в Регистъра на сигналите за нередности, е извършен контрол на
обществена поръчка с предмет: „Инженеринг /изработване на инвестиционен проект,
извършване на авторски надзор и изпълнение на строителни и монтажни работи/ на
строително - монтажните работи на обекти: „Въвеждане на мерки за достъпност на
спирките от МГОТ“, „Благоустройство на крайни спирки на градския транспорт“ и „Изграждане
на велоалеи и съоръжения за колоездене“, финансиран от ОПРР. С Писмо от 21.12.2021
г. административният орган е уведомил бенефициента за този сигнал, както и за
откриването на процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, като му е указал и възможността
да представи бележки и възражения. Възражение от бенефициента Община Сливен е
изготвено и представено на УО с писмо, постъпило в ИСУН на 29.12.2021 г.
С оспореното решение, и. от Д. И. – з.-м. и р. на УО
на ОПРР, е приключен сигналът за нередност с установяване на нередности по: т.
11 „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за
възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации,
които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на
кандидатите или участниците“, буква: б) „случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят
на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата за посочване на нередности/; и т. 14
„Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са
неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което: - определен е
за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за
подбор и/или техническите спецификации“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности. В резултат, с оспореното решение са
установени извършени нарушения, както следва: чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и
чл. 59, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС - незаконосъобразен
критерий за подбор - годност за упражняване на професионална дейност; чл. 2,
ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП -
незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални възможности; чл.
2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП- незаконосъобразен критерий
за подбор - технически и професионални възможности по ОП № 2; чл. 2, ал. 1, т.
1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП- незаконосъобразен критерий за подбор -
технически и професионални възможности; чл. 2, ал. 1 във връзка с чл. 70, ал.
4, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 б. „б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от
ППЗОП - незаконосъобразна методика за оценка; и чл. 107, т. 2, буква „а“ във
връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП и чл. 58, ал. 1 от ППЗОП - незаконосъобразно
избран изпълнител по ОП № 1. С решението е определена обща финансова корекция
на бенефициента – Община Сливен, представляваща 5 % от допустимите разходи по
Договор № BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-2 от 13.04.2018 г. с изпълнител
ОБЕДИНЕНИЕ „СЛИВЕН ТРАНСПОРТ“ ДЗЗД, ЕИК *********, на стойност 947 023, 08 лева
без ДДС и Договор № BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-3 от 13.04.2018 г. с
изпълнител ОБЕДИНЕНИЕ „СЛИВЕН ТРАНСПОРТ“ ДЗЗД, ЕИК *********, на стойност 1 117
919, 85 лева без ДДС, като изчислената финансова корекция е в размер на 123
896,58 лева с ДДС. Решението е подписано с електронен подпис.
Видно от обявлението за обществена поръчка и
документацията за участие /раздел V
„Критерии за подбор“, т. 1 „Годност /правоспособност/ за упражняване на
професионална дейност“/, минималните изисквания за правоспособност за
упражняване на професионална дейност са: „Участникът трябва да има регистрация
в ЦПРС към Камарата на строителите за изпълнение на строежи от категорията
строеж, в която попада обекта на съответната обособена позиция на поръчката,
както следва: 1.За ОП 1 - втора група, III категория; 2.За ОП 2 - самостоятелна
група с подразделение по КИД -2008- 42.99; 43.99; 43.39, съгласно чл. 6 от
Правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС; 3. За ОП 3 - самостоятелна група с
подразделение по КИД -2008 - 42.99; 43.99; 43.39, съгласно чл. 6 от Правилника
за реда за вписване и водене на ЦПРС, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри
съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени или на
друга държава – страна по Споразумението за Европейско икономическо пространство.
В случай на обединение изискването се отнася до участника/участниците, които ще
извършват дейностите по строителство.“.
Видно от обявлението за обществена поръчка и
документацията за участие /раздел V „Критерии за подбор“, т. 3 „Минимални
изисквания към техническите и професионални способности“/, е поставено следното
минимално изискване към участниците: „1. Всеки Участник трябва да е изпълнил
дейности с предмет и обем идентични или сходни с тези на съответната обособена
позиция на поръчката, както следва: 1.1. проектиране, идентично или сходно с
предмета и обема на съответната обособена позиция на настоящата обществена
поръчка, изпълнено през последните 3 години, считано от датата на подаване на
офертата. Под проектиране, „сходно“ с предмета и обема на поръчката, следва да
се разбират услуги по изработване на технически инвестиционни проекти, свързани
с реализация на: За ОП 1: полагане на настилки 24 000 кв.м., полагане на
асфалтови настилки 6000 кв.м., ремонт/полагане на тротоарна настилка 460 кв. м.
и бордюри 11 500 м. За ОП 2: полагане на настилки 900 кв.м., полагане на
асфалтови настилки 900 кв.м., ремонт/полагане на тротоарна настилка 20 000
кв.м. и бордюри 5500 м. За ОП 3: полагане на тротоарна настилка 135 кв.м.;
изграждане на ВиК канализация в сгради 45 м.; изграждане на ел. инсталация в
сгради 90 м.; 1.2. изпълнението на СМР /строителство и/или проектиране и
изпълнение на строеж/, идентично или сходно с предмета и обема на съответната
обособена позиция на настоящата обществена поръчка, изпълнено през последните 5
/пет/ години, считано от датата на подаване на офертата. Под строителство,
„сходно“ с предмета и обема на поръчката, следва да се разбира
строително-монтажни работи по: За ОП 1: полагане на настилки 24 000 кв.м.,
полагане на асфалтови настилки 6000 кв.м., ремонт/полагане на тротоарна
настилка 460 кв. м. и бордюри 11 500 м. За ОП 2: полагане на настилки 900
кв.м., полагане на асфалтови настилки 900 кв.м., ремонт/полагане на тротоарна
настилка 20 000 кв.м. и бордюри 5500 м. За ОП 3: полагане на тротоарна настилка
135 кв.м.; изграждане на ВиК канализация в сгради 45 м.; изграждане на ел.
инсталация в сгради 90 м.“.
Видно от обявлението за обществена поръчка и
документацията за участие /раздел V „Критерии за подбор“, т. 3 „Минимални
изисквания към техническите и професионални способности“/, е поставено изискване
към участниците по ОП № 2 да разполагат с персонал - екип от проектанти и
ръководен състав със следните минимални изисквания към тях: „1. Архитект, който
да отговаря на следните минимални изисквания: а/ да притежава пълна
проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в
инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/ или еквивалент; 2. Конструктор, отговарящ
на следните минимални изисквания: а/ да притежава пълна проектантска
правоспособност по ЗКАИИП или еквивалент; 3. Проектант
по част „Пътна“, който да отговаря на следните минимални изисквания: а/ да
притежава пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП или еквивалент; 4.
Проектант по част „Геодезия“ - инженер, който да отговаря на следните минимални
изисквания: а/ да притежава пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП или
еквивалент“.
Видно от обявлението за обществена поръчка и
документацията за участие /раздел V „Критерии за подбор“, т. 3 „Минимални
изисквания към техническите и професионални способности“/, е поставено
изискване към участниците по ОП № 1 и ОП № 2 да разполагат с екип, в който да е
включен „Строителен инженер с професионален опит минимум 5 г. или строителен
техник съгласно чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ с професионален опит минимум 7 г.-1 бр.“
Видно от
документацията за участие /раздел VII/,
в Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите е дадено следното
тълкуване на използваните определения: „Ефективен“ в най-общия смисъл показва
отношението на постигнатия резултат спрямо поставената цел. Ефективността е
свързана с целесъобразността на действията. „Адекватен“ - напълно съответстващ;
отговарящ на нуждите и очакванията. „Формално“- немотивирано или ненасочено към
конкретната критична точка“. Въведен е показател 1.1. „Работна програма за изпълнение
на строителството“ /РП/ - последователност и взаимна обвързаност на
предлаганите дейности, гарантиращи или надграждащи изискванията, посочени от
Възложителя в техническата спецификация. Тегловен коефициент - 25 % в
комплексната оценка“. Посочено е, че по този показател максимален брой от 25
точки получава предложение, в което „Участникът е гарантирал изпълнението на
основните заложени в поръчката дейности, посочени от Възложителя в техническата спецификация, като
същите са съобразени със спецификата и местоположението на изпълнение,
необходимостта от подготвителни дейности, атмосферните условия. При
реализацията на обекта се предлага да бъдат използвани методи и техники на
работа, които ще допринесат за всяко едно от изброените обстоятелства: оптимизиране
на работния процес, водещо до съкратени срокове за изпълнение на дейността, без
това да повлияе на занижаване на качеството; ограничаване шумовото замърсяване
в района на изпълнение; ограничаване на замърсяването на околната среда и
въздуха /прахово замърсяване, замърсяване на сградна, пътна и др. инфраструктура,
депониране на отпадъци/. Ключовите моменти в технологично и организационно
отношение гарантират техническите преимущества на конкретното предложение.“ По
отношение на показател 1.2. „Управление на критични точки“ /УКТ/, са
предвидени: 5 точки на оферта, в която „в описанието на мерките за
предотвратяване/преодоляване, управление на една или няколко от посочените
„критични точки“, участникът декларира единствено готовност на свой риск да
приеме последиците при възникването на описаните точки - по същество не
предлага адекватни мерки за управлението им“; 10 точки, ако „е налице най-малко
едно от следните обстоятелства: -Не е оценена степента на влияние и/или
вероятност за настъпване на критичните точки или оценките са формално описани,
без да са обвързани със спецификата на изпълнение; - Предложените от Участника
мерки имат формален и/или пожелателен характер, без да са обвързани със
спецификата на изпълнение; -Предлаганите мерки, организация и предвидени
ресурси от участника не гарантират изцяло недопускане и/или ефективно
предотвратяване и преодоляване на някоя от „критичните точки“, респективно
последиците от настъпването й.“. Част от посочените от възложителя рискове като
„критични точки“ с висока степен на възможност са: „Времеви рискове“: 1.2.
„Забавяне на срока за изпълнение вследствие временно преустановяване на работа
от контролни органи по причини, независещи и извън действията на изпълнителя
или забавяне приемането на извършени работи и оформяне на протоколи от страна
възложителя и консултанта по надзор“; „Липса/недостатъчната координация и
сътрудничество между заинтересованите страни в рамките на проекта, а именно:
възложител, изпълнител на СМР и др.“.
Въз основа на установените по делото факти, съдът
прави следните правни изводи:
Жалбата е допустима. Подадена е в предвидения в чл.
149, ал. 1 от АПК 14-дневен преклузивен срок, от надлежна страна, при наличие
на правен интерес и срещу индивидуален административен акт, който подлежи на
съдебен контрол за законосъобразност.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна по
следните съображения:
Оспореният административен акт е издаден от
компетентен орган по смисъла на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Издателят на акта – З.-м.
и р. на УО на ОПРР, е имал валиден квалифициран електронен подпис към датата на
издаване на акта и актът е подписан от лицето, което е посочено като негов
издател. Спазена е установената от закона форма – актът е писмен и мотивиран,
посочени са фактическите и правни основания за издаването му. В
административното производство, приключило с издаване на оспореното решение, не
са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Преди
издаване на решението, УО е осигурил възможност на бенефициента да представи в
разумен срок своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства, съобразно
изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. В мотивите на решението са обсъдени
направените от бенефициента възражения, с оглед правилото на чл. 73, ал. 3 от
ЗУСЕСИФ.
Оспореният административен акт е издаден и в
съответствие с материалния закон. С оспореното решение административният орган
е приложил правилно относимите материалноправни разпоредби и е действал в
съответствие с целта на закона, издавайки законосъобразен административен акт.
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител, извършено чрез действие или бездействие
от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на
вреда на средства от ЕСИФ.
Първото констатирано от УО нарушение е незаконосъобразен критерий за подбор относно
изискването в случай на обединение, участникът/участниците, които ще извършват
дейностите по строителство, да имат регистрация в ЦПРС към Камарата на
строителите. В чл. 3 от ЗКС е предвидено, че: строителите, изпълняващи строежи
от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или отделни видове
строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на
икономическите дейности, позиция „Строителство“, подлежат на вписване в ЦПРС /ал. 2/; когато физически или юридически
лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и
монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е
вписан в регистъра /ал. 3/; участието в обединението по ал. 3 не поражда права
за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи
или отделни строителни и монтажни работи по ал. 2 /ал. 4/. От анализа на
цитираните текстове следва, че в обединението е възможно да участват и лица без
регистрация в ЦПРС към Камарата на строителите, като тези лица могат да
изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи, но само и единствено в
обединение с лице, регистрирано в ЦПРС към Камарата на строителите.
Предвиденото от възложителя изискване е всеки член на обединението, който ще
изпълнява строителство, да има регистрация в ЦПРС към Камарата на строителите.
С оглед на изложеното, УО обосновано е приел, че поставеното от възложителя
изискване създава неравнопоставеност между участниците в процедурата, поради
факта, че един от тях /обединение/ ще трябва да надхвърли минималните
изисквания толкова пъти, колкото са лицата, участващи в него. Правилен е и
доводът на УО, че това изискване необосновано ограничава участието на субекти,
които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право, на
основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС, да участват в изпълнението на
строително-монтажни дейности съвместно с регистрирано по надлежния ред лице.
Изводите на УО са в съответствие с разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП,
съгласно която, при участие на обединения, които не са юридически лица,
съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не
от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация,
представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на
поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и
съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите,
предвидено в договора за създаване на обединението. Поради изложеното, правилно
УО е приел, че посоченото изискване на възложителя необосновано ограничава
участието в процедурата и е налице нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2
и чл. 59, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС. Правилно е счетено и
че констатираното нарушение е нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, в която е предвидено налагането
на финансова корекция в размер на 5 % спрямо засегнатите от нарушението
разходи.
Второто констатирано от УО нарушение е
незаконосъобразен критерий за подбор чрез въведеното уточнение на обхвата на
понятията „сходно проектиране“ и „сходно строителство“. При определяне на
посочените понятия възложителят е изброил съответните дейности кумулативно и по
този начин е поставил изискване да бъдат извършени всички изброени дейности, с
което е нарушил чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като в разпоредбата не е предвидена
възможност да се изисква от кандидата или участника да е изпълнил кумулативно
две или повече сходни дейности. С оглед на изложеното, УО обосновано е приел, че поставените
от възложителя изисквания за определен брой кумулативно изброени видове проектиране,
съответно видове строително-монтажни работи, са ограничителни и са в
противоречие на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Правилно е счетено и че констатираното нарушение е
нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за
посочване на нередности, в която е предвидено налагането на финансова корекция
в размер на 5 % спрямо засегнатите от нарушението разходи.
Третото констатирано от УО нарушение е
незаконосъобразен критерий за подбор по ОП № 2 относно изискването за пълна проектантска
правоспособност по ЗКАИИП или еквивалент за експертите от екипа на участника. Не е спорно,
че обектите по ОП № 2 представляват шеста категория строеж. Съгласно чл. 7, ал.
3, т. 2 от ЗКАИИП, проектантите с ограничена проектантска правоспособност могат
да предоставят следните проектантски услуги в инвестиционното проектиране: a/
архитектите - изработване на проекти по част „Архитектурна“ за строежите от
пета и шеста категория; б/ ландшафтните архитекти - изработване на проекти за
паркове, градини и озеленени площи от четвърта категория, на проекти по част
„Паркоустройство“- за строежите от пета категория, и на проекти за градински и
паркови елементи- за строежи от шеста категория; в/ инженерите - изработване на
проекти за строежите от пета и шеста категория. Съобразно цитираната
разпоредба, за строежи от шеста категория, каквито са обектите по ОП № 2,
проектирането може да бъде изпълнено от проектант, притежаващ ограничена
проектантска правоспособност. От изложеното следва, че изискването за пълна
проектантска правоспособност не е съобразено с предмета на поръчката – включваща
обекти шеста категория строеж, за които може да се изработят проекти от лица,
притежаващи ограничена проектантска правоспособност, с което възложителят е
нарушил чл. 59, ал. 2 от ЗОП. С оглед на изложеното, УО правилно е приел, че
поставеното от възложителя изискване необосновано ограничава участието в
процедурата и е налице нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59,
ал. 2 от ЗОП. Обосновано е счетено и че констатираното нарушение е нередност по
т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на
нередности, в която е предвидено налагането на финансова корекция в размер на 5
% спрямо засегнатите от нарушението разходи.
Четвъртото
констатирано от УО нарушение е незаконосъобразен критерий за подбор относно изискването в
екипа на участника да е включен строителен инженер с професионален опит минимум
5 г. или строителен техник съгласно чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ с професионален опит
минимум 7 г. В разпоредбата на чл. 163а от ЗУТ е предвидено, че: строителят е
длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да
извършват техническо ръководство на строежите /ал. 1/; технически правоспособни
са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация
„строителен инженер“, „инженер“ или „архитект“, както и лицата със средно
образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална
квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и „Техника“ /ал. 2/; техническият
ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който
ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл.
163, ал. 2, т. 1 – 5 /ал. 4/. От анализа на цитираните текстове следва, че
строителният инженер и строителният техник, макар да имат различна
образователна степен, са с еднаква техническа правоспособност и могат да бъдат
технически ръководители на строеж, поради което УО правилно е приел, че
възложителят необосновано е изискал наличие на различен стаж в зависимост от
придобитото образование. Посоченото от възложителя изискване е включено в
минималните изисквания към екипа на участника, като изрично е определено, че
този екип следва да се състои от проектанти и ръководен състав, след което в
отделни точки са изброени експерти с проектантска правоспособност, един
специалист по здравословни и безопасни условия на труд и един строителен
инженер или строителен техник. При този начин на формулиране на минималните
изисквания, правилно е счетено от УО, че експертът, посочен по т. 3.7. /по ОП №
1/ и по т. 3.6. /по ОП № 2/, ще изпълнява функциите на технически ръководител.
От изложеното се налага извод, че поставеното от възложителя изискване за
професионална квалификация на техническия ръководител /строителен инженер или
строителен техник/ е ограничително спрямо лицата с професионална квалификация
архитект, които също отговарят на предвидените в ЗУТ условия за технически
ръководител. С оглед на изложеното, УО обосновано е приел, че поставеното
изискване към експерта за квалификация, както и изискването за различен опит, е
ограничително и е в нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Правилно
е счетено и че констатираното нарушение е нередност по т. 11, б. „б“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, в
която е предвидено налагането на финансова корекция в размер на 5 % спрямо
засегнатите от нарушението разходи.
Петото констатирано от УО нарушение е незаконосъобразна методика за оценка. Съгласно
чл. 70, ал. 7 от ЗОП, в документацията възложителят посочва методиката за
комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като
начинът трябва: да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено
във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и
техническите спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите; да осигурява на кандидатите и
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател, като за: количествено определимите
показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът
за тяхното изчисляване; а за качествените показатели, които са количествено
неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна
стойност чрез експертна оценка. В чл. 70, ал. 5 от ЗОП е предвидено, че показателите,
включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на
поръчката; те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от
жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези
фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите
спецификации; те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да
гарантират реална конкуренция. При изготвяне на методиката възложителят следва
да спазва разпоредбите на ЗОП и ППЗОП, включително и забраната, въведена в чл.
33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, да не допуска оценяване на пълнотата и начина на
представяне на информацията в документите. В процесния случай с утвърдената
методика възложителят незаконосъобразно е допуснал да бъдат оценявани условия,
които не са обективно измерими, по показателя РП. Посоченият порок не може да бъде преодолян
чрез включването на тълкуване на понятията „ефективен“, „адекватен“ и „формално“,
тъй като те са относими към оценка на пълнотата и начина на представяне на
информацията в документите, което е в нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от
ППЗОП. УО обосновано е приел, че по този показател възложителят си е послужил с
условия, които не са обективно измерими, тъй като липсва конкретика по
отношение на заложените критерии, липсва предвидимост при оценяването. Относно
показателя УКТ, УО правилно е счел, че не попада в обхвата на дефинираното в
чл. 70, ал. 4 от ЗОП съдържание на показателите и не допринася за избор на
най-доброто предложение. Включените в методиката критерии за оценка не дават
възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения на
офертите, а дават възможност за оценка на пълнотата на техническите
предложения, за което е въведена законодателна забрана. С оглед на изложеното, обосновано
УО е приел, че е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1 във връзка с чл. 70, ал.
4, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 б. „б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от
ППЗОП. Правилно е счетено и че констатираното нарушение е нередност по т. 11,
б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на
нередности, в която е предвидено налагането на финансова корекция в размер на 5
% спрямо засегнатите от нарушението разходи.
Шестото констатирано от УО нарушение е незаконосъобразен избор на изпълнител по ОП № 1. УО правилно е
приел, че техническото предложение на участника, избран за изпълнител по ОП №
1, по показателя РП от Методиката съдържа само първия от трите надграждащи
елемента. Във връзка с втория надграждащ елемент, предвиденото извършване на
строително-монтажните дейности само в рамките на работните часове на деня,
както и включването на правила, гарантиращи работа само с техническо изправно
оборудване, не представляват дейности по ограничаване на шумовото замърсяване. По
отношение на третия надграждащ елемент, липсва конкретика относно дейности,
които да водят до ограничаване на замърсяването на околната среда и въздуха. С
оглед липсата на два от надграждащите елементи, техническото предложение на
участника по ОП № 1 е следвало да бъде оценено с 5 т. по показателя РП, вместо
с получения максимален брой точки – 25 т., което от своя страна би довело до
по-ниска крайна оценка и определяне на друг участник за изпълнител. Поради
изложеното, УО обосновано е приел, че техническото предложение на избрания за
изпълнител по ОП № 1 участник е оценено неправилно, с което е допуснато
нарушение на чл. 2, ал. 1 от ЗОП и чл. 58, ал. 1 от ППЗОП. Правилно е счетено и
че констатираното нарушение е нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, като размерът на финансовата
корекция е определен по диференциалния метод, с оглед възможността да бъдат
установени реално финансовите последици на нередността върху допустимите
разходи и при съобразяване на чл. 4 от Наредбата за посочване на нередности.
С оспореното решение законосъобразно е определена обща
корекция в размер на 5 % върху допустимите разходи по договорите по ОП № 1 и ОП
№ 2, при съобразяване с правилото на чл. 7 от Наредбата за посочване на
нередности, съгласно което при констатирани два или повече случаи на нередност,
посочени в приложение № 1, се определя една корекция за всички нарушения,
засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия
процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Правилно
е определена и основата, върху която е наложена финансовата корекция.
По изложените съображения, оспореното решение е
законосъобразно, а подадената срещу него жалба е неоснователна и като такава
следва да бъде отхвърлена.
С оглед изхода на спора, претенцията на оспорващия за
присъждане на направените по делото разноски е неоснователна.
С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3
от АПК, претенцията на административния орган за присъждане на юрисконсултско
възнаграждение е основателна, поради което оспорващият следва да бъде осъден да
заплати на административния орган, защитаван в процеса от юрисконсулт,
юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева, определено по реда на чл.
37 от Закона за правната помощ.
Воден от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2
от АПК, Административен съд – Сливен
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Сливен, представлявана от
К. на О. С. Р., подадена срещу Решение № РД-02-36-139 от 03.02.2022 г.,
издадено от Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014 – 2020 г.
ОСЪЖДА
Община Сливен с БУЛСТАТ *********
да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата
от 100 /сто/ лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение.
Решението може да се обжалва с касационна жалба пред
Върховен административен съд на Република България в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: