Р Е Ш Е Н И Е
Номер 31/9.1.2020
г. Година 2020 Град
Варна
В И М Е Т О Н А
Н А Р О Д А
ВАРНЕНСКИ РАЙОНЕН СЪД ПЕТНАДЕСЕТИ СЪСТАВ
На
дванадесети ноември
Година две хиляди и деветнадесета
В публично
съдебно заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:ВАЛЯ ЦУЦАКОВА
СЕКРЕТАР: РАДОСТИНА И.
като
разгледа докладваното от съдията
НАХД № 2734 по описа за 2019
г.
за да се
произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.59 и сл.
от ЗАНН и е образувано по жалба на „В.Ф.” ЕООД- ***, представлявано от Б. С. В.
и С. И. Ф., против НП № Р-10-553/ 22.05.2019г. на Зам. Председателя на
„Комисията за Ф.ов надзор“, с което на дружеството са наложени две административни наказания, както следва: „Имуществена санкция” на основание чл.290
ал.9 т.2 пр.1 от ЗПФИ в размер на 5000/пет хиляди/ лева, за нарушение на чл.93
ал.1 от ЗПФИ и „Имуществена санкция” на
основание чл.290 ал.9 т.2 пр.1 от ЗПФИ в размер на 5000/пет хиляди/ лева, за
второ нарушение на чл.93 ал.1 от ЗПФИ.
Жалбата е процесуално допустима,
подадена в срок, от надлежна страна, поради което е приета от съда за
разглеждане.
С жалбата се изразява становище, че
НП е незаконосъобразно, необосновано и постановено в противоречие с материално
правните разпоредби.Оспорва се извършването на нарушение на чл.93 ал.1 от ЗПФИ,
като в частност се оспорва и изводът на АНО, че намиращите се в X OPEN HUB клиентски парични средства на ИП „В.Ф.“
ЕООД са предоставени на чуждестранния посредник единствено и само с цел
„съхранение“ или „депозиране“, като се твърди, че наличието на парични средства
на клиенти на санкционираното дружество в чуждестранния инвестиционен посредник
е следствие на подаваните от тези клиенти инструкции за покупко-продажба на
чуждестранни Ф.ови инструменти и сключваните в тази
връзка сделки на чуждестранни регулирани пазари, което изисква предаване за
изпълнение на същите тези клиентски инструкции/нареждания от други лицензирани
инвестиционни посредници/ в случая X OPEN HUB/, коментира се технологията за
изпълнение на поръчките от страна на ИП „В.Ф.“ ЕООД и се твърди, че
санкционираното дружество насочва клиентските парични средства към „изпълняващите“ клиентските нареждания
инвестиционни посредници, но само и въз основа и по
повод изпълнение на изричните инструкции на клиента/ вкл. за целите на
разкриване на сметка за търговия на международни пазари/, но не и за обикновено
„съхранение“ или „депозиране“, както е било прието от АНО.Твърди се, че X OPEN HUB е лицензиран инвестиционен
посредник, регулиран от FCA и е
задължен да „съхранява“ и „депозира“ паричните средства на клиенти в кредитна
институция и се коментират четири броя преводни нареждания в банка в Р Полша.Приема се, че преди да се
произнесе по преписката АНО не е преценил всички предоставени от
дружеството-жалбоподател доказателства, оспорва се и изводът, че парите на
клиентите не били защитени, излагат се алтернативно мотиви относно приложението
на чл.28 от ЗАНН и в заключение се иска НП да бъде отменено.
В съдебно заседание, въз.
дружество се представлява от адв.В.- АК-Варна, надлежно упълномощена и приета
от съда.Процесуалният представител поддържа жалбата, ангажира доказателства в
подкрепа на същата, а в хода на делото по същество моли НП да бъде отменено,
като неправилно и незаконосъобразно въз основа на аргументите, изложени в
жалбата, допълнително излага аргументи в
подкрепа на становището си, че интересите на клиентите на ИП не са били
застрашени, като коментира наличие на разлика между съхранението на клиентски
средства в банка и предоставянето им по оперативна сметка на трето лице с цел
осъществяване на сделка, като се оспорват и аргументите на процесуалния
представител на въззиваемата страна, че практиката на ИП води до „заобикаляне“
на закона и че се касае за нецелево изпращане и захранване.
Процесуалният представител на
въззиваемата страна оспорва жалбата, а в хода на делото по същество моли НП да
бъде потвърдено, като приема за безспорно установено, че към двете процесни дати посочени в НП, инвестиционният посредник е
депозирал парични средства на свои клиенти в лице, което не попада в изчерпателно
изброените в чл.93 ал.1 от ЗПФИ лица.Оспорват се твърденията в жалбата, че се
касае за практика и механизъм за сключване на сделки на чуждестранните
регулаторни пазари, тъй като по този начин се постига заобикаляне на
императивните нормативни изисквания и се достига до непозволен от закона
резултат, като дружеството е било длъжно да спазва изискванията на
закона.Коментират се други възможности за инвестиционния посредник, приема се,
че нарушението не е маловажно, че се създава впечатление че средствата не са за
конкретни сделки, а представляват периодични преводи, с които се захранват
сметките на третото лице и се аргументира справедливост на наложените
административни наказания.
С
оглед събраните по делото доказателства, съдът прие за установено от фактическа
страна следното:
„В.Ф." ЕООД е лицензиран от КФН
инвестиционен посредник, имащ съгласно издадения лиценз право да извършва
инвестиционни дейности и да предоставя инвестиционни услуги по Закона за
пазарите на Ф.ови инструменти .
На основание Заповед №
3-310/20.08.2018г. на заместник - председателя на КФН, ръководещ управление
„Надзор на инвестиционната дейност", била открита проверка на ИП „В.Ф."
ЕООД. При откриване на проверката на 28.08.2018 г., на управителите на
Дружеството бил връчен Списък/Искане с документи, които следва да се представят
от Посредника, сред които фигурирали и аналитични оборотни ведомости и разбивки
на сметки по групи банкови извлечения от всички открити банкови сметки (собствени
на Дружеството и клиентски) на Дружеството към 30.04.2018 г. и 15.07.2018 г.,
както и Декларация от представляващите дружеството относно наличието на
разкрити банкови сметки с точно разписване на банката, вида сметки (собствени и
клиентски), вид валута и номерата на сметките за периода от 01.01.2017 г. до момента на откриване на проверката.
С опис от 18.09.2018 г. Д.К.,
упълномощено от управителите лице, на ИП „В.Ф." ЕООД, представил по
електронна поща извлечения от сметки на инвестиционния посредник, включително и
такива, по които се съхранявали клиентски парични средства.
Допълнително била представена Декларация относно наличието на разкрити банкови
сметки на Дружеството към 01.01.2017 г., с опис от
02.10.2018 г. била представена Декларация относно наличието на разкрити банкови
сметки на Дружеството към 01.01.2018 г. и с опис 27
от 10.10.2018 г. била представена Декларация за
разкрити банкови сметки на Дружеството към 01.07.2018 г.
След проверка на представените
документи било прието за установено, че
„В.Ф." ЕООД е разкрил сметки за съхранение на парични средства на клиенти
в ХТВ Limited, както следва:
Към 01.01.2017
г. - сметка 1014103 в USD (ред 36), сметка 1045422 в USD (ред 38) и сметка
1187869 в EUR (ред 42);
Към 01.01.2018
г. - сметка 1014103 в USD (ред 36);
Към 01.07.2018 г. - сметка 1014103 в
USD (ред 37) и сметка 1045422 в USD (ред 40).
От извлечения от гореописаните
сметки, било прието за установено, че:
- към
30.04.2018 г. салдото по сметка № 1014103 е 999 720,71 USD и
- към 15.07.2018 г. салдото по сметка
№ 1014103 е 1 015 617,94 USD, а по сметка № 1045422 е 48 055,49 USD.
Във връзка с описаните констатации от
инвестиционния посредник било изискано обяснение относно лицата, при които се
съхраняват паричните средства на клиентите, както и справка за клиентските
парични средства, с посочване на банкова сметка, ***, салдо във валута и
съответната счетоводна сметка, по която са осчетоводени тези средства.
Допълнително били представени исканите писмени обяснения и справки. От Справки
за клиентски парични средства на „В.Ф." ЕООД било прието за установено,
че:
- към 30.04.2018 г. по сметка 1014103 се съхраняват
999 720,71 USD, равностойни на 1 618 747,77 лв., което съвпадало с
информацията, видна от представените извлечения от сметки.
- към 15.07.2018 г. по сметка 1014103 се
съхраняват 1 015 617,94 USD, равностойни на 1 706 065,49 лв. и по сметка
1045422 се съхраняват 48 055,49 USD, равностойни на 80 725,05 лв., което
съвпадало с информацията, видна от представените извлечения от сметки.
От представени от Дружеството писмени
обяснения и копия на договори било установено, че ХТВ Limited е лицензиран
инвестиционен посредник, регулиран от Financial Conduct Authority (FCA).
Представен бил и договор за брокерски услуги (Dealing
Solution Agreement),
сключен между „В.Ф." ЕООД и X OPEN HUB (предишно наименование на ХТВ
Limited) през 2014 г.
Извършена била и проверка на
електронната страница на FCA, компетентен надзорен орган на Великобритания,
като било установено, че ХТВ Limited е лицензиран инвестиционен посредник.
Преценено било, че ЗПФИ установява
императивни правила за съхранението на клиентски активи от инвестиционни посредници. Съгласно разпоредбата на чл. 93, ал. 1 от ЗПФИ,
инвестиционният посредник може да депозира паричните средства на своите клиенти
само при посочените в същата разпоредба лица, а именно: централна банка,
кредитна институция, лицензирана да извършва дейност съгласно Закона за
кредитните институции (ЗКИ), съответно съгласно изискванията на Директива
2013/36/ЕС, кредитна институция, лицензирана в трета държава, както и
квалифициран фонд на паричния пазар. Не се допуска депозирането и съхранението
на клиентски парични средства при лица, различни от изброените, в това число
депозиране и съхранение на клиентски парични средства при инвестиционни посредници.
Във връзка с изложеното по-горе било
прието, че в хода на проверката са установени следните административни
нарушения:парични средства при лица, различни от изброените, в това число
депозиране и съхранение на клиентски парични средства при инвестиционни посредници, както следва:
1.Към 30.04.2018 г. „В.Ф." ЕООД е
депозирал парични средства на свои клиенти на обща стойност 1 618 747,77 лв. в
ХТВ Limited - лице, което не е сред лицата, посочени в чл. 93, ал. 1 от ЗПФИ,
при които могат да бъдат депозирани клиентски парични средства.Приета била за нарушена
разпоредбата на чл. 93, ал. 1 от ЗПФИ и че нарушението е извършено към
30.04.2018 г. в гр. Варна.
2.Към 15.07.2018 г. „В.Ф." ЕООД е
депозирал парични средства на свои клиенти на обща стойност 1 786 790,54 лв. в
ХТВ Limited - лице, което не е сред лицата, посочени в чл. 93, ал. 1 от ЗПФИ,
при които могат да бъдат депозирани клиентски парични средства, с което е нарушена
разпоредбата на чл. 93, ал. 1 от ЗПФИ, като било прието, че нарушението
е извършено към 15.07.2018 г. в гр. Варна.
Предвид горното на 23.11.2018г. св.Д.
съставила АУАН срещу „В.Ф.“ ЕООД, в който били описани приетите за установени
нарушения. АУАН бил връчен по надлежния ред на представляващия дружеството , който
го подписал без възражения.
Срещу АУАН постъпили писмени
възражения от ИП „В.Ф." ЕООД, към които били приложени четири броя
нареждания за превод на валута от ИП „В.Ф." ЕООД с бенефициент Х-Trade Brokers Dom Maklerski S.A. и банка на
бенефициента Bank Polska Kasa Opieki SA, Република Полша,
изпълнени на 13.12.2017 г. и 25.01.2018 г.
Във връзка с възникнала необходимост
от изясняване на обстоятелства в административнонаказателното производство, на
основание чл. 52, ал. 4 от ЗАНН във връзка с чл. 18, ал. 1, т. 1 от Закона за
Комисията за Ф.ов надзор (ЗКФН), с писмо, изх. №
91-01-851/17.05.2019 г., от ИП „В.Ф." ЕООД е изискана информация.
Отговорът, ведно с информацията постъпи в КФН с писмо, вх. № 91-01-851/21.05.2019
г.
Във възражението се сочило, че
наличието на парични средства на негови клиенти в чуждестранния инвестиционен
посредник е следствие на подадени от същите тези клиенти на инструкции за
търговия с чуждестранни финансови инструменти и сключени сделки на чуждестранни
регулирани пазари (места за изпълнение, които изискват предаването за
изпълнение на същите тези клиентски инструкции/нареждания от други лицензирани
инвестиционни посредници - в случая X OPEN HUB).
Според ИП, технологията за изпълнение на поръчки била следната: подадените чрез
платформи за електронна търговия нареждания за финансови инструменти, допуснати
до регулиран пазар в чужбина, се изпълняват на съответния регулиран пазар в
чужбина непряко, като ИП „В.Финанс" ЕООД предава
нареждането за изпълнение на свои партньори, които пряко или чрез друг брокер
са членове на този пазар. В тази връзка Дружеството си партнира с други
лицензирани инвестиционни посредници, включително и
банки. За нареждания, изпълнени от чуждестранни брокери се прилага приетата от
тях политика за изпълнение на клиентски нареждания, както и самите правила на
мястото на изпълнение (на което ще бъде сключена сделката), изискващи сключване
на сделка, при която плащането на финансовите инструменти да се осъществява
едновременно с тяхното прехвърляне (тоест, за изпълнение на сделката паричните
средства следва да са предоставени на разположение на изпълняващия брокер).
Именно поради това ИП „В.Финанс" ЕООД насочва
клиентски парични средства към „изпълняващите" клиентски нареждания
инвестиционни посредници, но само следствие и по
повод изпълнение на изрични инструкции на клиента (включително за целите на
разкриването на сметка за търговия на международни пазари), а в никакъв случай
не и с цел просто „съхранение" или „депозиране", какъвто смисъл е
вложил актосъставителят. Предвид горното
санкционираното дружество считало, че в случая няма извършено нарушение на чл. 93, ал. 1 от ЗПФИ, тъй като
не се касае за просто действие по
съхранение на парични средства на клиенти, а за изпълнение на клиентски
нареждания, чрез предаването им за изпълнение на друг лицензиран инвестиционен
посредник - X OPEN HUB. Във възражението се сочило, че X OPEN HUB е длъжен да
съблюдава същата европейска правна рамка и регулаторни изисквания, каквито е
длъжен да съблюдава и ИП „В.Финанс" ЕООД. В тази
връзка, X OPEN HUB следва заложените в европейската регулаторна рамка
изисквания за защита на финансови инструменти и парични средства на клиенти,
като съхранява и депозира паричните средства на клиенти в кредитна институция
или банка.
АНО приел депозираните възражения за
неоснователни, приел, че не са налице предпоставките за приложение на чл.28 от ЗАНН, поради което въз основа на материалите по преписката на 22.05.2019г.
издал НП, предмет на настоящата въззивна проверка, с
което възприел изцяло констатациите на актосъставителя и възпроизвел
фактическата обстановка от АУАН.
В съдебно заседание бе разпита св.К.,
който даде показания относно практика и механизмът за сключване на сделки на
чуждестранните регулаторни пазари
Съдът напълно кредитира показанията
на св.Д., тъй като същите са последователни, непротиворечиви и кореспондират с
писмените доказателства по делото.
Съдът напълно кредитира и
показанията на св.К., тъй като същите са непротиворечиви и липсват
доказателства, които да ги оборват.
Съдът кредитира всички писмени
материали, приобщени към доказателствата по делото, както и информацията,
представена на СД, тъй като същите кореспондират с установената по делото
фактическа обстановка.
Описаната фактическа обстановка се
установява по категоричен начин от събраните доказателства – от показанията на
св.Д. и св.К., НП, АУАН, информация, предоставена на СД, преводни нареждания,
заповеди и останалите приложени по
делото писмени доказателства.
Съдът, предвид императивно
вмененото му задължение за цялостна проверка на издаденото наказателно
постановление, относно законосъобразността му, обосноваността му и справедливостта
на наложеното административно наказание, прави следните правни изводи:
НП е издадено
от компетентен орган, АУАН също е
съставен от компетентно лице.
Срещу АУАН
са били депозирани възражения, във връзка с които АНО е изложил становище, но
съдът намира, че в конкретният случай АНО не е преценил АУАН с оглед неговата
законосъобразност и обоснованост, нарушил е разпоредбата на чл.52 ал.4 от ЗАНН,
като допуснатите при съставянето на АУАН нарушения са били пренесени и в
издаденото НП.
В конкретния
случай, съдът констатира, че в хода на АНП са допуснати нарушения на чл.42 т.4
от ЗАНН и чл. 57 ал.1 т.5 от ЗАНН.Съобразно цитираните две разпоредби на ЗАНН,
в АУАН и НП задължително следва да бъдат посочени датата и мястото на извършване
на нарушението, обстоятелствата при които е извършено, като следва да се
съдържа и пълно, точно и ясно описание на нарушението и да са посочени
доказателствата, които го подкрепят.
На първо място от
съдържанието на АУАН и НП не става ясно на коя дата АНО приема, че са извършени
нарушенията, които са били приети за установени.Приетите за установени
нарушения се изразяват в „депозиране“ на парични средства в нарушение на
законовите изисквания, като депозирането се изразява в оставяне, предоставяне
за съхранение на определени парични средства и в този смисъл би следвало да се
установи кога точно и какви парични средства са били депозирани.Видно от
съдържанието на АУАН и НП, в същите се сочи единствено, че „към“ 30.04.2018г. и „към“ 15.07.2018г. в ХТВ Limited-което не е сред лицата,
посочени в чл.93 ал.1 от ЗПФИ, са депозирани определени парични средства, но на
коя дата и какви парични средства са депозирани- факти липсват както в АУАН,
така и в НП.В конкретния случай от материалите по делото би могло да се приеме
за безспорно, че към горепосочените дати процесните
средства са били налични по процесните сметки, но не
и че са били депозирани/ основен елемент от състава на нарушението/ именно на
тези две дати, още повече, че процесните сметки са били
разкрити на съвсем различни дати и дори една от тях и през друга година, а
съгласно показанията на св.Д., не се касае за еднократен превод, а вероятно за
многократно извършени преводи.
Следва да се
отбележи, че за място на извършване на нарушението е посочено- гр.Варна, но
липсват каквито и да било факти в гр.Варна санкционираното дружество в
нарушение на разпоредбите на чл.93 ал.1 от ЗПФИ да е „депозирало“, т.е. да е
оставило и предоставило за съхранение в гр.Варна каквито и да било парични
средства, напротив, безспорно е установено, че процесните
парични средства се съхраняват извън пределите на РБългария-
неясно точно къде.Приетите за установени нарушения се осъществяват чрез
действие, а факти, за действия на 30.04.2018г. и на 15.07.2018г. именно в
гр.Варна в АУАН и НП липсват.Седалището на ХТВ Limited-което не е сред лицата,
посочени в чл.93 ал.1 от ЗПФИ безспорно не се намира на територията на РБългария.
Пълното, точно и ясно описание на
нарушението и обстоятелствата, при които е извършено също са съществен реквизит
както на АУАН, така и на НП, но видно от съдържанието им, в същите са посочени
само определени суми по сметки към две определени дати и декларативно се сочи,
че това са парични средства на клиенти на санкционираното дружество, но кои са
клиентите, чийто парични средства са депозирани факти липсват.В този смисъл
няма как да се провери, дали в действителност тези парични средства са
клиентски и правилно ли е била посочена процесната сума.Освен горното прави впечатление,
че от фактическа страна и за двете процесни дати, към
които са установени някакви парични средства е посочена една и съща сметка-
1014103, за която към първата дата е посочена сума от 999 720,71
USD, равностойни на 1 618 747,77 лв. и към втората дата сума от 1 015 617,94 USD, равностойни на 1 706 065,49
лв., и за тези суми/ за втора дата и за сума по още една сметка/ АНО е решил,
че следва да ангажира отговорността на дружеството и по никакъв начин не става
ясно дали в сумата от 1 015 617,94 USD се включва и наличната още към
30.04.2018г. сума от 999 720,71 USD, за да се прецени дали за част от сумата
дружеството не се санкционира повторно.
Пълното, точно и ясно описание на нарушението,
обстоятелствата, при които същото е извършено, доказателствата, които го
подкрепят, датата и мястото на извършване на
нарушението са елементи, който
пряко индивидуализират конкретното нарушение, поради което непосочването им или
грешното им посочване, както и липсата на факти, които да касаят приетите от
АНО дата на извършване на нарушението, място на извършване на нарушението и
обстоятелства, при които е извършено нарушението винаги съставляват съществени
процесуални нарушения, тъй като пряко рефлектират върху правото на защита на
нарушителя.Освен, че ограничават възможността
нарушителят да разбере в извършването на точно какво нарушение е обвинен, горните процесуални нарушения
лишават и съда от възможността да прецени
в съответствие с материалния закон има ли извършено нарушение, правилно
ли е квалифицирано същото и правилно ли е приложена санкционната норма, като
грешното посочване на дата на извършване на нарушението или непосочването на
конкретна дата с конкретно действие лишава и съда от възможност да прецени
спазени ли са сроковете по чл.34 от ЗАНН.
Горните
процесуални нарушения правят безпредметно произнасянето относно приложимостта
на чл.28 от ЗАНН.
Предвид гореизложеното съдът намира,
че проверяваното НП следва да бъде отменено, поради допуснати в хода на АНП
съществени процесуални нарушения, поради което и на основание чл.63 ал.1 от ЗАНН, съдът :
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ НП № Р-10-553/ 22.05.2019г. на Зам.
Председателя на „Комисията за финансов надзор“, с което на „В.ФИНАНС” ЕООД- ***, представлявано от Б.
С. В. и С. И. Ф. са наложени две
административни наказания, както следва:
„Имуществена санкция” на основание чл.290 ал.9 т.2 пр.1 от ЗПФИ в размер
на 5000/пет хиляди/ лева, за нарушение на чл.93 ал.1 от ЗПФИ и „Имуществена санкция” на основание чл.290
ал.9 т.2 пр.1 от ЗПФИ в размер на 5000/пет хиляди/ лева, за второ нарушение на
чл.93 ал.1 от ЗПФИ.
Решението подлежи на касационно
обжалване пред Варненския административен съд в 14-дневен срок от получаване на
съобщението, че е изготвено.
След влизане в сила на съдебното
решение, АНП да се върне на наказващия орган по компетентност.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: