Р Е Ш Е Н И
Е
№ 12/10.01.2020 год. гр.Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД - Търговско отделение в публичното
заседание на 06.11.2019 г. в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСЛАВ СЛАВОВ
ЧЛЕНОВЕ: ДАРИНА МАРКОВА
МАРИЯ ХРИСТОВА
при секретаря
Ели Тодорова, като разгледа докладваното
от съдия Р. СЛАВОВ в.т.дело № 538 по описа за
2019 год., за да се произнесе с
решение, съобрази следното:
Производството е
по реда на чл.258 и сл ГПК.
С решение № 22/31.05.2019год. по т.д. № 22/2017год.
ШОС е: Отхвърлил предявените от Община Дряново, ЕИК-*********, гр. Дряново, ул.
„Бачо Киро” №19, представлявана от кмета М. С.обективно и субективно съединени
искове против „Екологични технологии и системи” ООД, ЕИК-*********, гр.
Пловдив, р-н Северен, ул. „Васил Левски” №56, представлявано от Б. Б. и „Тонус
21” ЕООД, ЕИК-*********, гр. Шумен, ул. „Цар Освободител” №130, ет.2, оф.22
представлявано от управителя С И Сда бъдат осъдени последните да заплатят солидарно
сумата от 251 602лева, от които
110 352 лева по ф-ра
№1/03.08.2012 г., платени като аванс за изпълнение на Етап 1 –
прединвестиционно проектиране по обществена поръчка „Изграждане на ГПСОВ,
реконструкция и доизграждане на канализационна система и реконструкция на
водоснабдителна система – гр. Дряново – гр. Дряново – Етап 1 и Етап 2”, за
което е сключен Договор №46/22.06.2012 г. между Община Дряново като възложител
и ДЗЗД „ЕТС Тонус” гр. Шумен, по иск с правно основание чл.87, ал.1 от ЗЗД,
както и сумата от 141 250 лева, представляваща договорна неустойка
на основание чл.21, ал.1 от посочения договор между страните, ведно със
законната лихва върху тази сума от датата на подаване на ИМ до окончателното
изплащане на дължимите като главници суми, като неоснователни и недоказани:
Осъдил е Община Дряново, да заплати на Екологични технологии и
системи” ООД, ЕИК-*********, гр. Пловдив, сумата от 8100 лева, представляващи дължими разноски за водене на
производството от ответника.
ПРОИЗВОДСТВОТО е разгледано, а решението постановено
при участието на трето лице – помагач на страната на ищеца – Министерство на
околната среда и водите.
Недоволен
от решението е останал ищецът Община Дряново, която го обжалва чрез процесуален
представител с оплаквания за неправилност, поради незаконосъобразност и
необоснованост на същото.
Счита
решението за необосновано, по изложени
съображения. Основните са срещу извода на съда, относно развалянето на
договора, че не е изпълнена нормата на чл.87 ал.1 ЗЗД –понеже на изпълнителя не
е даден подходящ срок за изпълнение. Твърди, че действително не е даден срок на
изпълнителя, тъй като вече изпълнението е станало и безполезно. Счита, че е
налице хипотезата на чл.87 ал.2 ЗЗД, тъй като уведомлението за разваляне на
договора е направено вследствие на постъпило писмо за едностранно прекратяване
на договора за безвъзмездна финансова помощ и покана за доброволно връщане на
авансово преведените суми от МОСВ. При
развалянето последиците на договора отпадат с обратна сила и страните си дължат
връщане на даденото.
Твърди
също, че съдът неправилно е интерпретирал изводите на вещото лице, които са
оспорени от въззивната страна и от третата страна –помагач. Според вещото лице,
проектите сами по себе си имат стойност, но не са отговаряли на изискванията на
Министерството на околната среда и водите. А подписаният договор между страните
е изцяло свързан с одобрено преди това финансиране от МОСВ.
Оспорва
също и изводите на съда, че не е налице неизпълнение и няма основание за да са
претендира неустойка по чл.21 ал.1 от Договора. В случая е налице неизпълнение
на договорно задължение, чието изпълнение неустойката обезпечава, поради което
претенцията за неустойка следва да бъде уважена.
С
жалбата се иска решението да бъде отменено и постановено ново с което исковете да бъдат уважени в
предявените размери.
С
писмен отговор на процесуален представител на въззиваемата страна „Екологични технологии и системи” ООД, ЕИК-*********,
гр. Пловдив, жалбата се оспорва като неоснователна,
по изложени съображения.
Жалбата отговаря на изискванията на чл.260 и чл.262 ГПК и е допустима.
Въззивната жалба е редовна и надлежно администрирана.
Съдът
в съдебно задседание е изменил доклада
по делото, направен от първата инстанция, като е приел, че предявеният иск вместо посочената от окръжния
съд квалификация по чл.87 ал.1 ЗЗД, е иск с правна квалификация по чл.55 ал.1 пр.3 ЗЗД. За това съдът в настоящето
производство е приел за разглеждане иска на Община Дряново за заплащане на
сумата от 110 352
лева по ф-ра №1/03.08.2012 г., платени като аванс за изпълнение на Етап 1 –
прединвестиционно проектиране по обществена поръчка „Изграждане на ГПСОВ,
реконструкция и доизграждане на канализационна система и реконструкция на
водоснабдителна система – гр. Дряново – гр. Дряново – Етап 1 и Етап 2”, за
което е сключен Договор №46/22.06.2012 г. между Община Дряново като възложител
и ДЗЗД „ЕТС Тонус” гр. Шумен, като иск с правно основание чл.55 ал.1 пр.3-от ЗЗД.
В
съдебно заседание жалбата се се поддържа, чрез писмено становище на процесуалния представител на въззивника.
Насрещната страна страна
„Екологични технологии и
системи” ООД, ЕИК-*********, гр. Пловдив, чрез процесуален
представител, както и чрез писмено становиище на същия счита въззивната жалба
за неоснователна, по изложени съображения.
Въззиваемата страна „Тонус
21“ЕООД гр.Шумен, както и третото лице-помагач.“Министерство на околната среда
и водите гр.София, не са изразили становище по жалбата.
За да се произнесе
по спора, съдът съобрази следното, относно обжалваният съдебен акт:
Производството по делото е образувано въз основа на
искова молба от Община Дряново, ЕИК-*********, гр. Дряново, ул. „Бачо Киро”
№19, представлявана от кмета М. С.против „Екологични технологии и системи” ООД,
ЕИК-*********, гр. Пловдив, р-н Северен, ул. „Васил Левски” №56, представлявано
от Б. Б. и „Тонус 21” ЕООД, ЕИК-*********, гр. Шумен, ул. „Цар Освободител”
№130, ет.2, оф.22 представлявано от управителя Станислав Илчев Стоянов, и
двамата ответници в качеството си на съдружници в ДЗЗД „ЕТС - тонус”, гр.
Шумен, ул. „Цар Асен І” №2А, Булстат-********* да бъдат осъдени последните да
заплатят солидарно сумата от 251 602лева,
от които 110 352 лева с ДДС по ф-ра
№1/03.08.2012 г., платени като аванс за изпълнение на Етап 1 –
прединвестиционно проектиране по обществена поръчка „Изграждане на ГПСОВ, реконструкция и доизграждане на
канализационна система и реконструкция на водоснабдителна система – гр. Дряново
– гр. Дряново – Етап 1 и Етап 2”, за което е сключен Договор №46/22.06.2012 г.
между Община Дряново като възложител и ДЗЗД „ЕТС Тонус” гр. Шумен, по иск с
правно основание чл.87, ал.1 от ЗЗД, както и сумата от 141 250 лева,
представляваща договорна неустойка на основание чл.21, ал.1 от посочения
договор между страните, ведно със законната лихва върху тази сума от датата на
подаване на ИМ до окончателното изплащане на дължимите като главници суми.
Ответникът „Екологични технологии и системи” ООД, чрез
процесуален представител оспорва исковете кат о неоснователни.
Ответникът
„Тонус 21” ЕООД не е изразил становище по исковете.
Третото лице-помагач- Министерството на околната среда
и водите не е изпратило представител и не е депозирало становище по съществото
на спора.
Варненският апелативен съд, с оглед наведените оплаквания и след преценка на
събраните доказателства, приема за установено от фактическа и правна страна
следното: Съгласно чл.269 от ГПК въззивният съд се произнася служебно по
валидността на решението, а по допустимостта – в обжалваната му част. По
отношение на неправилността на първоинстанционния съдебен акт, съобразно
разпореждането на чл.269, ал.1 изр.второ ГПК, въззивният съд е ограничен от
посочените в жалбата оплаквания.
Исковете предявени пред ШОС са с правно основание чл.55 ал.1 пр.3-то и
чл.92 ЗЗД:
За
да се произнесе, съдът съобрази следното:
Страните
не спорят относно следното:
По силата на Договор №DIR-51011119-C003 за
безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013
г.” (Договор по ОПОС), подписан двустранно на 08.03.2011 г. Община Дряново от
една страна в качеството ѝ на бенефициент и Министерството на околната
среда и водите (МОСВ) от друга в качеството на договарящ орган установили
възможността Общината да получи помощ за подготовка и изпълнение на
инвестиционен проект „Изграждане на ГПСОВ, реконструкция и доизграждане на
канализационна система и реконструкция на водоснабдителна система, гр.
Дряново”. По силата на посоченият договор същият е със срок от 41 месеца, а
максималната стойност на безвъзмездната помощ по договора е 24 592 609.10
лв. на 11.03.2011 г. Страните сключили споразумение за подготовка, което
следвало да бъде изпълнено за 11 месеца, а помощта по него била до максимум от
933 176 лв. Съобразно посоченото споразумение за подготовка бенефициентът
провел процедура за възлагане на обществена поръчка по ЗОП. Поръчката била
спечелена от ДЗЗД „ЕТС - Тонус”, гр. Шумен, ул. „Цар Асен І” №2А,
Булстат-*********, което било с участието на двете ответни дружества -
„Екологични технологии и системи” ООД, ЕИК-*********, гр. Пловдив и „Тонус 21”
ЕООД, ЕИК-*********, гр. Шумен.
А след взето решение на кмета на общината на
22.06.2012 г. бил сключен Договор №46/22.06.2012 г. между Община Дряново като
възложител и ДЗЗД „ЕТС Тонус” гр. Шумен, представлявано от Станислав Стоянов,
като изпълнител. Възложената поръчка била с предмет: „Изграждане на ГПСОВ,
реконструкция и доизграждане на канализационна система и реконструкция на
водоснабдителна система – гр. Дряново – Етап 1 и Етап 2”. Цената за изпълнение
на дейностите по договора била 565 000 лв. без ДДС, като същите са
разделени на два етапа, първият от които на стойност 459 800 лв., а
вторият за 105 200 лв., като
стойностите се определяли от чл.3, ал.1 на Договора. В чл.1 ал.4 от договора е
посочено, че Договора се финансира със средства
по проект „Изграждане на ГПСОВ реконструкция и доизграждане на
канализационна система и реконструкция на водоснабдителна система – гр.
Дряново“ фиансиран по Оперативна програма „Околна среда 2007-2013год.“,
съфинансирана от Европейския фонд за
регионалнно развитие и Кохезионния фонд на Европейската общност.
Според чл. 9 от договора-Първи етап по договора е 11 м. считано от получаване на възлагателно
писмо от Възложителя за започване на изпълнението. Срокът е индикативен, Изпълнението на Етап 1 приключва след
верификация на всички документи от
страна на УО на ОПОС. Според чл.9 ал.1 т. 6-След изпълнение на
всички дейности по първи етап на проекта,
Община Дряново представя доклад, който подлежи на одобрение от
Договарящия орган, а според т. 7
–Одобряването на доклада по т.6 е задължително условие за сключване на
Споразумение за изпълнение на проекта-втори етап: Според чл.9 ал.5-Възложителят
на услугата има право да прекрати Договора, ако Договарящия орган откаже да
сключи Споразумението за изпълнение на проекта-Начало на втори етап. Според чл.9 ал.1 т.1 от договора възложителят на услугата
Община Дряново има право да спира изпълнението на договора, при възникване на
обстоятелства, които не са могли да бъдат предвидени към момента на сключването
му. Според т.2 при възникване на такива обстоятелства, , възложителят уведомява
писмено изпълнителя нта услугата, а според т.4-срокът на изпълнение се удължава
с периода на спирането.
Относно приемане на извършжените работи: Според чл.15
ал.2 от Договора, Възложителят определя Комисия за приемане изпълнението по
договора, а според чл.16 ал.2 Комисията преглежда встъпителния доклад,
междинния доклад по Етап 1, както и докладите по отделните дейностти , свързани
с изпълнението на договора и в 10 дневен срок
срок за изпълнение е индикативен. За да изпадне изпълнителят в забава
същият следва да е бил поканен да изпълни. Твърди, че на 12.02.13 г. с
изпратено от общината писмо изпълнението на договорът е било спряно., като по
смисъла на чл.9, ал.1, т.4 действието на договора се удължава със срокът за
който изпълнението е било спряно.
В съответствие
с Договор по ОПОС, МОСВ е превело на Община Дряново, както следва:
186 635.20 лв. на 31.07.2012 г. и 152 938.52 лв. на 23.03.2013 г.
Общата преведена сума била 339 573.72 лв. Община Дряново пък превела на
изпълнителя на гражданското дружество сумата от 91 960 лв. без ДДС или
110 352 с ДДС, което плащане било отразено във фактура №103.08.2012 г.
(л.184 от делото).
Така е започнало изпълнението на
възложения проект. В началото на изпълнението на ОП изпълнителят е сигнализирал
за непълноти в документацията, което е довело до сезиране на Управляващият орган на ОПОС (УО на ОПОС) –
МОСВ. Извършената проверка от УО на ОПОС (приключила през април 2013 г.)
констатирала нередовности, като въз основа на направените констатации били
отправени препоръки към Община Дряново. За извършените констатации Община
Дряново уведомила дружеството изпълнител по договора за ОП. В заключение
изпълнителят ДЗЗД „ЕТС Тонус” гр. Шумен е посочил в писмо до общината, че
идейните проекти са за съгласуване от страна на УО на ОПОС и ще търпят корекции,
като изпълнението на дейността ще приключи след отстраняване на направените
забележки и корекции. УО на ОПОС (МОСВ) извършил нова проверка на
документацията, като е констатирал, че в новата проектна документация не са
взети предвид и отразени част от направените препоръки, както и че
представената документация отново съдържа пропуски и несъответствия с
нормативната уредба. Писмо за това е било изпратено от МОСВ на Община Дряново
през октомври 2013 г. Към това писмо е приложено Приложение №1 в което са
направени 56 констатации за пропуски и несъответствия с нормативната уредба.
Направени били нови препоръки. С писмо от 10.10.2013 г. община Дряново е
уведомила дружеството изпълнител за констатациите и препоръките на УО на ОПОС.
С писмо от 31.10.2013 г. изпълнителят е представил пред общината план за
действие и отстраняване на пропуските до 08.11.2013 г. След това (на 28.11.2013
г.) Община Дряново е предоставила на МОСВ коригирана документация по проекта. С
писмо на УО на ОПОС от 27.01.2014 г. е уведомена Община Дряново, че отново
документацията съдържа неотстранени пропуски. Посочено било изрично, че УО на
ОПОС предоставя още една възможност да бъде преработена документацията съгласно
всички констатации и препоръки. В
посоченото писмо са посочени 48 констатации за установени пропуски и
несъответствие с нормативната уредба. Посочено е, че въз основа на Договорът по
ОПОС договарящият орган има право да изисква от бенефициента възстановяване на
всички получени от него суми, заедно със съответните лихви. С ново писмо на УО
на ОПОС от 08.10.2014 г. е уведомена Община Дряново, че и четвъртият преглед на
документацията по проекта е констатирал пропуски, частично описани в ИМ (л.19).
УО на ОПОС е извършил и пети преглед на документацията, като с писмо от
23.03.2015 г. е уведомена Община Дряново, че се съдържат 12 бр. констатации за
установени пропуски, несъответствия с действащата нормативна уредба. Дадени
били и препоръки. С писмо от 23.07.2015 г. Община Дряново е информирана, че
след шести преглед на документацията също са установени пропуски. Община
Дряново с писмо от 07.08.2015 г. е информирал изпълнителят ДЗЗД „ЕТС Тонус” гр.
Шумен за констатациите от УО на ОПОС при извършените ревизии с предложение за
преработка на цялата документация. С писмо от 26.10.2015 г. дружеството
предлага определени проектни разработки. С писмо от 24.11.2015 г. УО на ОПОС
/стр.55/ е уведомил общината, че е извършена нова седма проверка на
документацията и отново има пропуски. В писмото е посочено, че в резултат на
този седми пореден преглед е установено, че представената преработка на ПИП е
непълна, неточна, съдържаща основни грешки и недоказани технико-икономически
решения. УО на ОПОС изрично е посочило, че вследствие на горепосоченото неизпълнение и неодобрение на ПИП, агломерация
Дряново е с 7 383 екв. жители към 2015 г. и респективно инвестиционните
дейности за нея са недопустими за финансиране по процедура
BG161PO005/10/1.1/03/19. В тази връзка УО е преустановило прегледа на идейните
проекти за ВиК мрежа, представени от Община Дряново, като част от проектната
документация. На основание изложеното, УО на ОПОС уведомява бенефициента Община
Дряново, че пристъпва към прилагане на нормата на чл.20, ал.7 от Споразумението
за подготовка на Договора по ОПОС за възстановяване на платените по договора
суми, когато не са одобрени резултатите по някоя от дейностите. Към писмото от
24.11.2015год. в Приложениее № 1 са посочени направените констатации и
препоръки, които следва да се изпълнят /стр.57/. В част ІІ /стр.62/, в т.1 е
посочено, че гр.Дряново попада в групата на агломерациите с от 2000 до 10 000е.ж. В т.2 е
направена констатация, че екв.жит. за гр.Дряново към 2012год. са 7 588,
към 2015год. са 7383. Посочил е също, че инвестиционни дейности за агломерация
Дряново са недопустими за финансиране по настоящата процедура № BG161PO005/10/1.1/03/19.
След получаване на това писмо,
Кметът на Община Дряново отново се е обърнал към изпълнителят ДЗЗД „ЕТС Тонус” гр. Шумен, но в даденият му период от 14 до 18 декември
2015 г., а и след това до 26.05.2016 г.
дружеството не е предоставило становище по направените констатации за
нередности.
С писмо от 18.01.2016 г /стр.53/, изготвено на
основание цитираното писмо от 24.11.2015 г. на УО на ОПОС, Министъра на ОСВ е
уведомил бенефициента община Дряново, че едностранно прекратява Договор
№DIR-51011119-C003 за безвъзмездна финансова помощ. Министърът на ОСВ се е мотивирал с обстоятелството, че ПИП на агломерация Дряново не е одобрено, и
във връзка с направената констатация, че агломерация Дряново е със 7383 души
поради което е недопустимо финансирането й по процедура
BG161PO005/10/1.1/03/19, която е за агломерации над 10 000души. Ето защо договарящият орган е направил
изявление за едностранно прекратяване на Договора по ОПОС, като е отправил към
Община Дряново покана за заплащане на сумата от 339 573.72 лв. в срок от
две седмици от получаване на писмото (21.01.2016 г.). От своя страна общината е
уведомила изпълнителя – гражданско дружество, че прекратява договора за
изпълнение с 15 дневно предизвестие от получаване на писмото и в посоченият
срок е изискал връщането на авансово преведената сума от 110 352 лв. по
ф-ра №1/03.08.2012 г. От страна на АДФИ е заведен доклад по финансова инспекция
на Община Дряново, станал окончателен на 30.11.2016 г., с който препоръчва
общината да предприеме действия за възстановяване на сумата от 110 352 лв.
по ф-ра №1/03.08.2012 г., както и дължимата неустойка по смисъла на чл.23, във
вр. с чл.21, ал.1 от Договора в размер на 141 250 лв.
С писмо изх.№ 62.00-123/09.08.16год., кметът на Община
Дряново е уведомил ответниците, за едностранното прекратяване на договора от
МОСВ, като същевременно е направил изявление че прекратява Договор
№46/22.06.2012 г. сключен между Община Дряново като възложител и ДЗЗД „ЕТС
Тонус” на основание чл.29 ал.4 –с 15-дневно писмено предизвестие, поради
виновно неизпълнение на сключения договор. В същия срок е поискано да бъде
върната авансово платената сума от 110 352лв. по ф-ра № 1/03.08.2012г. Не
се оспорва, че това писмо е получено от ответниците на 22.08.2016год./стр.46/,
които с писмо –уведомление вх.№ 62 00-123/26.08.2016год. са оспорили
основанията за едностранното прекратяване на договора от страна на възложителя.
От съдържанието на това писмо, а и в процеса не се оспорват фактите относно
това колко и какви проверки са извършени от страна на УО на ОПОС – МОСВ и че от
страна на последното са отправяни становища за корекции към изпълнителите.
Между страните в процеса е възникнал спор относно преценката дали има действителни пропуски в
дейността на изпълнителите, дали същите са изпълнили задълженията си по
договора в съответствие с нормативните и техническите изисквания, дали това е
станало напълно или частично, като ищеца твърди, че е налице пълно
неизпълнение, а ответника, че е налице пълно изпълнение.
За да се даде отговор на спорните въпроси са допуснати
и приети по делото две технически експертизи, чиито заключения не са оспорени
от страните. . Първоначалната СТЕ е назначена основно по искане на ответника
„Екологични технологии и системи” ООД за да установи обстоятелства свързани с
качеството на изпълнението, както и съответствието на изпълнената работа от
страна на ответниците с изискванията на договора, закона и техническите
правила. Даден е отговор на 23 поставени въпроса, като понеже същите са
значителни по обем, на основание чл.272 ГПК, съдът препраща към направените
коментари и изводи от окръжния съд, които споделя.
Назначената допълнителна СТЕ е дала следните отговори:
1 и 2).Констатациите и препоръките от OПOC от
прегледаната документация са
правилни. Поради тази причина проектантите са правили всички указани корекции
по документацията.
3).Направените препоръки отговарят на нормативната
уредба.
4).Крайната дума дали ще бъде одобрено или неодобрено
прединвестиционното проучване е на експертите от Министерството. Те са имали
техните доводи за крайното си решение относно одобряването на ПИП.
Дадените от експерта отговори в ДопСТЕ се допълват и
от изразените от последния становища, както и отговорите на зададените от
страните въпроси в съдебното заседания, в които СТЕ е приета. Към въпрос № 1
уточнява, че самите проектанти са приемали констатациите и препоръките на МОСВ
за правилни и за това са правили корекциите, като са работили за тяхното
отстраняване. Според обясненията на вещото лице, препоръките, които са давали
от МОСВ в първите две ревизизии са
изпълнявани от ответниците, като за трета и четвърта ревизия, понеже
документите не са били ясно подредени от ищеца, не е могъл да установи какви са
били забележките, респективно и какво се
е работило по тях. Според вещото лице, същото е работило със специалист на
ищеца, но и те не са били наясно какво е станало с трета и четвърта ревизия
/стр-802/2/. В обобщение, според вещото лице, проектите са изпълнени, от
техническа гледна точка те са правилно разработени като коефициенти, като
идейни решения и съответстват на норматилните актове. Проектантите са се
съобразявали със забележките и където е
имало констатации за грешки, са ги отстранявали.
Предвид изложеното, следва да се направят следните
изводи:
В настоящото производство са предявени два обективно
съединени иска. Първият от тях е с правно основание чл.55 ал.1 пр.3-то от ЗЗД за възстановяване на
платени авансово суми по договор за изработка, поради пълното неизпълнение на
договореното, съединен с иск, представляващ претенция за договорна неустойка по
реда на чл.92, ал.1 от ЗЗД, дължима отново поради пълното неизпълнение на
договореното. Съобразно установеното по делото, следва извод, че страните са
били обвързани с валидно облигационно правоотношение- Договор №46/22.06.2012 г.
сключен между Община Дряново като възложител и ДЗЗД „ЕТС Тонус” гр. Шумен,
представлявано от Станислав Стоянов, като изпълнител. Възложената поръчка е с
предмет: „Изграждане на ГПСОВ, реконструкция и доизграждане на канализационна
система и реконструкция на водоснабдителна система – гр. Дряново – Етап 1 и
Етап 2. Не е спорно, че ищецът възложител е изправна страна по договора-като е
изпълнил задължението си авансово да
преведе процесната сума от 110 352 лв. по ф-ра №1/03.08.2012 г.
Първият съществен спорен момент е налице ли е
разваляне на договора по валиден начин от страна на ищеца, респективно развален
ли е по вина на ответника.
Безспорно е установено по делото, че С писмо изх.№ 62.00-123/09.08.16год., кметът
на Община Дряново е уведомил ответниците, за едностранното прекратяване на
договора от МОСВ, като същевременно е направил изявление че прекратява Договор
№46/22.06.2012 г. сключен между Община Дряново като възложител и ДЗЗД „ЕТС
Тонус” на основание чл.29 ал.4 –с 15-дневно писмено предизвестие, поради
виновно неизпълнение на сключения договор. В същия срок е поискано да бъде
върната авансово платената сума от 110 352лв. по ф-ра № 1/03.08.2012г. Това
писмо е получено от ответниците на 22.08.2016год./стр.46/, които с писмо
–уведомление вх.№ 62 00-123/26.08.2016год. оспорват основанията за
едностранното прекратяване на договора, по вина на ответниците. За да се произнесе
по този спорен момент, съдът съобрази следното:
Следва да се отбележи, че правото за разваляне на
договор по реда на чл.87 ал.1 или ал.2 ЗЗД принадлежи на изправната страна,
като същото е обусловено от виновно неизпълнение на поето с договора задължение
от насрещната страна. Посочи се, че ищецът е изправна страна по сключения
договор, респективно, същият има право да го развали по реда на чл.87 ал.1 и
ал.2 ЗЗД.
Съобразно изложеното в цитираното писмо-уведомление,
следва да се направи извод, че ищецът е посочил като основание за разваляне на
договора предпоставките визирани в чл.87 ал.1 ЗЗД.
Това е така, понеже в него не са посочени основания за
разваляне по чл.87 ал.2 . Посочената разпоредба дава възможност за разваляне на
договора без даване на срок, при изрично изявление за разваляне, при следните,ь
посочени в разпоредбата основания: при
невъзможност за изпълнение, за която
длъжникът носи отговорност, или при
безполезност на изпълнението. В писмо
изх.№ 62.00-123/09.08.2016год., с което е направено изявлението за прекратяване
на договора, ищецът Община Дряново не се е позовал на разпоредбата на чл.87
ал.2 ЗЗД и не твърди, че изпълнението е станало безполезно. Нещо повече, видно от съдържанието на
исковата молба, там също ищецът не сочи като основание за прекратяване на
договора разпоредбата на чл.87ал.2 ЗЗД, не са наведени и твърдения че
изпълнението на договора е станало безполезно за възложителя. Следва да се
отбележи, че прекратяването на договор на основание чл.87 ал.2 ЗЗД е различна
хипотеза в сравнение на чл.87 ал.1 ЗЗД, за това и това основание за
прекратянване, следва да бъде въведено своевременно в процеса, за да се обхване
от предмета на делото. В процеса до даване ход по съществото на спора пред
окръжния съд, такова твърдение не е направено, поради което и правилно съдът не
е разглеждал налице ли са предпоставките за прекратяване на договора на това
основание. За това и оплакването в жалбата, че съдът е следвало да прекрати
договора по реда на чл.87 ал.2 ЗЗД е
неоснователно. Следва да се отбележи, че самата страна за първи път сочи че
договорът е прекратен на основание чл.87 ал.2 ЗЗД в писмените
бележки-стр.4. Поради
несвоевременното му въвеждане е
недопустимо и настоящата инстанция да се произнася налице ли са предпоставките
за прекратяване на договора на основание чл.87 ал.2 ЗЗД.
За това, следва да се направи извод, че кредиторът е
направил изявление за разваляне на договора по реда на чл.87 ал.1 ЗЗД,
респективно, прието е за разглеждане в процеса, съобразно изложеното в исковата
молба, че договорът е развален на основание чл.87 ал.1 ЗЗД, поради пълно
неизпълнение на задълженията-както се твърди и в исковата молба.
При разглеждане на направеното изявление за разваляне,
съдът намира, че същото не е довело до валидно разваляне на договора, поради
следното: Съобразно разпоредбата на чл.87 ал.1 ЗЗД, при виновно неизпълнение за
което длъжникът отговаря, кредиторът може да развали договора, като даде на
длъжника подходящ срок за изпълнение с предупреждение, че след изтичане на
срока, ще смята договора за развален. Следователно, предпоставка за разваляне
на договора е предоставяне от изправната страна на подходящ срок за изпълнение,
с предупреждение за развалянето му, при неизпълнение. Безспорно, по делото тази
предпоставка за разваляне на договора не се установява. В изпратеното писмо
съдържащо изявлението за прекратяването на договора, Община Дряново е заявила,
че прекратява сключения договор –на основние чл.29 ал.4-с 15 дневно
предизвестие до изпълнителя, поради виновно неизпълнение на сключения договор.
Следователно, с изпратеното съобщение Община Дряново
директно е заявила, че прекратява Договор № 46/22.06.2012год., респективно не е
изпълнено изискването на чл.87 ал.1 ЗЗД да даде на длъжника подходящ срок за
изпълнение. Следва да се отбележи, че
посоченият 15 дневен срок който е предвиден в договора, не може да се тълкува
като срок за изпълнение, а същият е срок за предизвестие за разваляне,
респективно за връщане на получената сума. Това неизпълнение на посоченото
законово изискване, от своя страна води до извод, че с изпратеното съобщение
Община Дряново не е развалила по валиден начин сключения между страните
договор. В обобщение, следва да се отбележи, че развалянето на сключения между
страните договор по реда на чл.87 ал.1 ЗЗД, не би могло да се извърши без
изпращането на предупреждение и без даване на подходящ срок за изпълнение на
задължението на изпълнителя, което не се установява в процеса. Горния извод е
съобразен и със съдебната практика, която е безпротиворечива и е в посочения
смисъл /напр.Реш. № 75 от 1.07.2014год. на ВКС по т.д. № 3723/2013год. ІІ
т.о., Р-е № 35 от 06.03.2013год. по т.д.
№ 74/2012год. на ІІ т.о. и др./.
В заключение, преустановяването на облигационната
връзка може да се осъществи в хипотезата чл.87 ал.1 ЗЗД, за изпълнението на
което както се посочи, не са представени доказателства. Следва да се отбележи,
че пропускът да се даде подходящ срок за изпълнение с предупреждение, че при
неизпълнение ще се смята договора за развален,
може да бъде преодолян и с исковата молба, но пак при съобразяване с
изискванията на чл.87 ал.1 ЗЗД-т.е. с нея да бъде даден срок за изпълнение с
посоченото предупреждение за разваляне.
Но видно е от съдържанието на исковата молба, по която
е образувано настоящето производство, в същата не се съдържа изявление в този
смисъл.
Превид изложеното, не се установява валидно разваляне на договора от страна на ищеца като
възложител, а с оглед на липсата на разваляне на сключения договор, не е
настъпило обратното му действие, респективно не е настъпило условието на чл.55
ал.1 пр.3-то ЗЗД за връщане на получената сума.
Предвид изложеното, исковете по чл.55 ЗЗД както и по
чл.92 ЗЗД се явяват неоснователни и следва да се оставят без уважение. За пълнота, следва да се отбележи и следното:
При разглеждане на останалите предпоставки за
разваляне на договора, съдът намира, че не се установява основание за
неговото разваляне, поради следното:
В писмото за прекратяване на договора, е посочена
разпоредбата на чл.29 ал.4 от Договора и като причина-предвиденото в тази точка
като основание за прекратяване -виновно неизпълнение на сключения договор. В
посочената точка, като основание за прекратяване на договора са посочени
още:-забавено, некачествено и /или лошо изпълнение на задълженията от страна на
изпълнителя. В писмото за прекратяване на договора не са наведени твърдения, че
причина за прекратяването е забавено или лошо изпълнение, такова твърдение не
се навежда и в процеса. Като основание за прекратяването на договора в същото /стр.43/ е посочено –поради виновно неизпълнение,
като преди посочване на това основание са описани констатациите направени от УО
на ОПОС, както и едностранното прекратяване на договора от МОСВ.
Следователно, забавата и лошото изпълнение като виновно неизпълнение на договора не са
въведени от ищеца като основание за прекратяване на договора.
За това, следва да се приеме, че основанието въведено
от ищеца е пълно неизпълнение на договора-изрично посочено и на стр.28 от ИМ.
Съдът намира твърдението, за пълно неизпълнение по
договора от страна на ответника за неоснователно.
Действително се установява че УО на ОПОС с няколко
ревизии е давал указания на проектантите на ответното дружество, които са
изпълнявани, като разработките според заключенията на СТЕ както се посочи,
отговарят на нормативните изисквания.
Видно е, че УО на ОПОС, при последните констатации
дадени в писмо изх.№ 08-00-4479-4479/24.11.2015год. /стр.55/ в приложение 1 е
направило и конкретни препоръки за отстраняване на направените консатации /57/.
Същевременно, въпреки направените препоръки, в
писмото, както се посочи по горе,
изрично е посочено, че агломерация Дряново е с 7383 екв. жители към 2015год. и 7 588 към 2012год.,
респективно, дейностти отнасящи се до нея са недопустими за финансиране по
програмата, по която е сключен договора-понеже същата е за населени места с над
10 000ж.. В тази връзка УО е
преустановило прегледа на идейните проекти за ВиК мрежа. Следователно, тази констатирана
недопустимост на финансиране на дейностите е единствената причина, за да не се
даде от УО възможност на изпълнителя да изпълни направените
препоръки.
Или, не констатираните недостатъци са причина за
прекратяване на договора от страна на МОСВ, а констатираната недопустимост за
финансиране по програмата –поради
констатирания брой на населението и то още към 2012год., под
необходимия минимум жители за който програмата се прилага. За това и да не са
били установени недостатъци за
отстраняване, поради констатираната недопустимост на финансирането на проекта,
договорът също би бил прекратен.
Това е причината, както е посочил и УО на ОПОС да
преустанови прегледа на идейнтие проекти, респ. това е и причинтата МОСВ
да прекрати договора с бенефициента
Община Дряново. Следва да се отбележи, че това е и причината Община Дряново да
прекрати договора с изпълнителите-ответници. Този извод косвено следва и от
следното:
С писмо от 07.08.2015год../стр.155/, Община Дряново
уведомява ответника за дадените препоръки с 6-та ревизия..
С писмо на
Община Дряново до ответника 2700-355/10.12.2015год. отново се уведомява
ответника за резултатите от осъществения 7-ми преглед на представената
техническа документация с писмо 26.10. 2015год. /стр.159/. Междувременно, с писмо вх.№
27.00-355/26.11.15год. /стр.55/, ищецът е уведомен за направените констатации
от УО на ОПОС, че ПИП не съответства на приложимата нормативна разпоредба-т. 1
и т.2-че ПИП не може да послужи за изготвянето на качествени идейни проекти за ВиК мрежа и за ПСОВ, както
и че че е недопустимо финансирането на
дейностите, понеже агломерация Дряново е под 10 000жители.
Видно е, че посоченото в писмото неизпълнение не е
дало основание на ищеца да прекрати договора, а същият е поискал становище от
ответника по констатациите. А ищецът е прекратил договора след постъпването на
писмото за едностранно прекратяване на договора от МОСВ. Следователно
едностранното прекратяване на договора от МОСВ е единствената и то основателна
причина за прекратяването на договора между страните.
В допълнение, следва да се разгледа и твърдяното от
ищеца пълно неизпълнение на договора от
страна на ответника, на което се основава и претенцията за връщане на
получената авансово сума.
Съдът намира, че в рамките на производството не се
установи твърдяното от ищеца пълно неизпълнение на задълженията по договора,
поради следните съображения:
Следва да се отбележи, че пълното неизпълнение
представлява пълна липса на насрещна престация по договора, или когато
изпълнението е толкова лошо, че не може да удовлетвори кредитора.
В процеса се установи от заключенията на СТЕ, че по
договора има изпълнение, което в много голяма степен е отговорило и изпълнило
поставените задачи. Поетото задължение за изпълнение се отнася за етап от
подготовката на бъдещ проект за изграждане на ГПСОВ, реконструкция и
доизграждане, обновяване и рехабилитация на В и К мрежа. Или, задачата е
изготвяне на така нареченото прединвестиционно проучване (ПИП). Същото не
представлява окончателен проектантски вариант на това, което следва да бъде
построено, а целта му е да се запознае на място с характеристиките на терена,
наличната В и К мрежа и да даде варианти, които според изпълнителя биха били
подходящи за изпълнение на цялостният проект. След този етап следва да се
достигне до приемане на конкретните технически решения, които ще залегнат в
проекта. За това и в този смисъл са и изводите и коментарите на експерта по
заключенията му и дадени в съдебно заседание, които сочат, че изпълнението на
проектантите в тази фаза не са в противоречие със закона. Същият изрично го
сочи в съдебно заседание от 24.04.2019 г. при приемане на допълнителната СТЕ
–Според експерта, забележките на УО на ОПОС са свързани с неща, които на този
етап –ПИП не се правят от проектантите детайлно и като краен вариант. В
работните проекти-т.е. на следващ етап се правят конкретните и точни
изчисления. Задължението на изпълнителя е първи етап от
проектирането–прединвестиционното проучване.
Пример в това отношение е неприемането от страна на
МОСВ на изпълнение на част от проекта за преминаване на тръби през река
Дряновска чрез дюкер –съоръжение за осъществяване на оттичане на отпадни води.
Според заключението на експерта – т.9 от първоначалната СТЕ посоченото
съоръжение така, както е проектирано от изпълнителя, осигурява минимално
изискуемото, за да бъде прието за съставено в отговор на техническите правила и
отговаря на нормативните изисквания. По този начин за съоръжението се осигурява
най-евтиният вариант, тъй като алтернативата е поставяне на помпена станция,
която би била скъпа, тъй като самото изграждане е по-скъпо, а за експлоатацията
и се предполага постоянна работа на помпи, които ще бъдат задвижвани от
електричество. Сочи, че предложението на МОСВ да се замени дюкера с помпена
станция е също в съответствие и със закона и с техническите правила, тъй като
дюкера е изчислен при почти минимални стойности на наклоните и това би създало
опасност от затлачване, но сочи, че този проблем се избягва чрез пускане на
торпедо през тръбите (на дюкера) на период от няколко месеца. Намира, че и
двата варианта са възможни и технически издържани. Сочи при приемането на първоначалната
СТЕ не е имало по договор указание за
проектанта да дали да проектира с дюкер или с помпена станция. Сочи също така,
че в тази връзка е имало нещо като спор между проектантите и изпълнителя, тъй
като след ревизия на МОСВ са отправяни
указания да се замени дюкера с помпена станция, поради неправилни изчисления.
Явно считайки, че дюкера не е приет от МОСВ заради неправилни изчисления
проектантите са защитили тезата си като са искали среща и са настоявали, че
изчисленията са правилни. Експерта също намира, че те са правилни. МОСВ обаче е
настоявало на изпълнение с помпена станция. При конкретен въпрос вещото лице
сочи, че въпреки спора – след отправеното искане – проектанта е изпълнил и
проект за помпена станция вместо дюкер.
Видно е, че по първоначалната СТЕ – експерта сочи, че
при проектирането са изпълнени и законовите и технически изисквания. ПИП е
изпълнено в съответствие с нормативните изисквания и в съответствие с
приложимите технически правила. В допълнителната СТЕ се сочи, че препоръките на
МОСВ при извършените ревизии са също свързани със закона и техническите
изисквания, но намира, че между двете заключения няма противоречие, тъй като
това е следствие на възможността по един технически въпрос да се даде повече от
едно решение. Сочи, че при първите две ревизии проектантите са изпълнили всички
предписания направени от УО на ОПОС.
Сочи също, че много от препоръките се отнасят до
въпроси, които не са фатални на етап ПИП и дори от проектантите да не са дадени
прецизни изчисления те могат да се направят по-късно.
Като се вземат
предвид и двете СТЕ, както и изложеното от вещото лице пред съда при тяхното
приемане, се достига до извода, че изготвянето на ПИП, като първоначален етап
преди същинското проектиране не е страдало от съществени недостатъци, които
биха попречили на създаването на работен проект за извършване на изпълнението
на инвестиционен проект „Изграждане на ГПСОВ, реконструкция и доизграждане на
канализационна система и реконструкция на водоснабдителна система, гр.
Дряново”. Както се отбеляза, поставените задачи са решени в съответствие с
техническите изисквания и нормативната база. Направените забележки от МОСВ в
по-голямата им част са били взети предвид и съобразно наличните данни –
отстранявани. За това съдът намира, че не се установява пълно, или частично
неизпълнение, освен това, твърдения от страна на ищеца какво конкретно не е
изпълнено по договора не са наведени, с изключение на твърдение, че не са
изпълнени изисквания на МОСВ по посочените проекти. Като заключение, следва да
се отбележи, че не бе доказано, че прединвестиционното проучване страда от
недостатъци и то съществени такива, които биха попречили да се стигне до
окончателен работен проект.
Изпълнението по договора е било преустановено
вследствие на адресирано до Община Дряново писмо от 24.11.2015 г. на УО на ОПОС
с изложен абстрактен мотив за неизпълнение поради това, че представената
преработка на ПИП е „непълна, неточна, съдържаща основни грешки и недоказани
технико-икономически решения”, без да са посочени такива грешки. Не само това –
в същото писмо от 24.11.2015 г. УО на ОПОС изрично е посочило, че в следствие на горепосоченото неизпълнение и неодобрение на ПИП агломерация
Дряново е с 7 383 еквивалент жители към 2015 г. и респективно
инвестиционните дейности за нея са недопустими за финансиране по процедура
BG161PO005/10/1.1/03/19. Следва да се
отбележи, че тази констатация-че причина е неиздпълнението, е невярна, понеже в
същото писмо-в Приложение 1 е посочено, че още към 2012год. жителите на община
Дряново са били под 10 000души.
От посочените два мотива за спиране на финансирането,
съдът намира, че водещ е констатирания брой жители, понеже както се посочи
по-горе, УО е посочил, че в тази връзка УО преустановява прегледа на идейните
проекти.. /стр.56/.
Предвид изложеното, не се установява твърдяното пълно
неизпълнение, което да е основание за разваляне на договора на осн.чл.29
т.4 от същия. Този извод се подкрепя и
от следното:
Според заключенито на СТЕ, относно степента на
изпълнение по ПИП с отговорите от първата СТЕ,
стойността на извършените
дейности възлиза на обща стойност от 226 500 лв. без ДДС, изразяващи се в следните дейности: Експертна помощ по управление на проекта 35 000 лв.
предпроектни проучвания 60 000 лв.
инженерно геоложки и хидроложки доклади 22 000 лв. геодезично заснемане на площадката за ПCOB и цялото населено
място 15 500 лв. Хидроложки доклад за р. Дряновска 7 000 лв. Екологични разрешителни 5000 лв.
Идеен проект за ПСОВ 83 000 лв. Следователно, изпълнителят реално е извършил дейностти по
сключения договор, на стойност надхвърляща платеното от възложителя.
Предвид изложеното съдът приема, че не се установява
твърдяното пълно неизпълнение от страна изпълнителя, респективно не са налице основания за разваляне на сключения
договор, по вина на ответника. За това и искът с правно основание чл.55 ал.1
пр.3-то ЗЗД за връщане на сумата от 110 350лв. авансово платена по
фактура № 1/03.08.2012год. и искът по чл.92 ЗЗД
за заплащане на сумата от 141 250лв. представляваща договорна
неустойка за пълно неизпълнение, дължима на основание чл.21 ал.1 от сключения
договор са неоснователни и следва да се оставят без уважение.
С оглед на изложеното, решението на ШОС следва да бъде
потвърдено като правилно с оглед постановения краен резултат. Разноски: При така постановения
изход по делото, Община Дряново, ЕИК-*********, гр. Дряново, следва да заплати
на Екологични технологии и системи” ООД, ЕИК-*********, гр. Пловдив, сумата от
6200лева, представляващи разноски за адвокатско възнаграждение.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И:
ПОТВЪРЖДАВА Решение № 22/31.05.2019 год., постановено по т.д.№ 22/2017 год. по описа на ШОС.
ОСЪЖДА Община Дряново, ЕИК-*********, гр. Дряново, да
заплати на Екологични технологии и системи” ООД, ЕИК-*********, гр. Пловдив,
сумата от 6 200 (шест хиляди и
двеста) лева, представляващи извършени разноски за водене на производството
пред въззивната инстанция, на основание чл.78 ал.3 ГПК. ПРОИЗВОДСТВОТО е
разгледано, при участието на трето лице – помагач на страната на ищеца –
Министерство на околната среда и водите.
РЕШЕНИЕТО
подлежи на обжалване пред ВКС в едномесечен срок от съобщението, при условията
на чл.280 ал.1 и ал.2 ГПК.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.